Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Civil y Comercial 2
Libro: 44- / Registro: 218
Autos: “GROISMAN, HORACIO PABLO c/ GROISMAN, MARCELO MARCOS y otros S/ SIMULACION”
Expte.: -88302-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los seis días del mes de agosto de dos mil trece, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y J. Juan Manuel Gini, para dictar sentencia en los autos “GROISMAN, HORACIO PABLO c/ GROISMAN, MARCELO MARCOS y otros S/ SIMULACION” (expte. nro. -88302-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 614, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es procedente la apelación de f. 598 contra la sentencia de fs. 594/596 vta.?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. ¿Qué sendero recorrió la causa para llegar hasta aquí?.
El 30 de abril de 2007, Pablo Horacio Groisman, otorgó un poder general judicial a varios abogados, denunciando su domicilio en 3201 NE 183rd street, Aventura, Florida 33150, Estados Unidos de Norteamérica (fs. 6 y 13). Pero al iniciar la demanda, ejerciendo tal mandato, el mandatario denunció como domicilio real de su mandante el de Peña 2600, 2do. piso, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (fs. 142). Eso fue el 23 de febrero de 2009.
Al plantear excepciones previas, Marcelo Marcos Groisman, sostiene para justificar la de arraigo, que el actor se domicilia en los Estados Unidos de Norteamérica (fs. 195/vta.). Entre la prueba ofrecida, figura un reconocimiento judicial para saber si el actor se domicilia en donde denunció su apoderado al articular la demanda (fs. 197.4, 280/vta.IV.b). Natalia Andrea Groisman y Marcelo Marcos Groisman, también articulan esa misma excepción, entre otras (fs. 397.IIc, 441.III.c).
Llegado el momento, el actor responde la excepción de arraigo: asevera que su domicilio real está en la República Argentina (fs. 297, 458, 467/vta.). Pero manifiesta que se ha instalado en un nuevo domiclio en la calle Leandro N. Alem 1080, departamento 8 B (fs. 297/vta.).
En su resolución del 18 de noviembre de 2010, la jueza interviniente rechaza la excepción de arraigo (fs. 470/472).
No se registra otro movimiento en la causa hasta el 2 de junio de 2011 en que el letrado del actor pide en préstamo el expediente (fs. 473).
Marcelo Marcos Groisman y Natalia Andrea Groisman, el 6 de junio del mismo año, apelan de la resolución (fs. 479 y 480).
A pedido de la actora, el 19 de diciembre de 2011, se corre traslado de la demanda a Carlos P. Barrero e interín se suspende el trámite (fs. 486). Barrero responde y plantea excepciones (fs. 500/501bis., 505/512vta.). Hace luego lo propio la actora, pero su contestación es considerada extemporánea (fs. 516/520/vta., 521/vta.).
El 2 de agosto se conceden los recursos aquellos (fs. 530/vta.). Fundados y sustanciados, se eleva la causa a la alzada el 30 de agosto de 2012. La cámara resuelve el 10 de octubre, dejando sin efecto por prematura la resolución de fs. 470/472 (fs. 540/541).
Vueltos los autos a la instancia de origen, el 29 de noviembre de 2012 el juez convoca a una audiencia de conciliación (fs. 549). Y el 7 de diciembre se proveen las pruebas indicadas a fs. 551 “in fine”. La conciliación fracasa (fs. 578).
Pero, median dos actos que deben destacarse: (a) la denuncia por parte de Marcelo Marcos Groisman de una escritura de venta por tracto abreviado, en la cual se expresa que el domicilio real de Horacio Pablo Groisman es en los Estados Unidos de Norteamérica, en la misma dirección del poder de fs. 6 y 13, a tenor de las constancias de otro especial, que se relata otorgado ante el notario de Aventura, Florida, Estados Unidos de Norteamérica, el 29 de agosto de 2011 (fs. 552/558); (b) el apoderado del actor, al solo efecto de evitar dilaciones, ofrece arraigar pero hasta determinada suma (fs. 561/vta.).
Tales presentaciones originan, por un lado, el rechazo del hecho nuevo por parte del accionante (fs. 564/566vta.). Por el otro, Marcelo Marcos y Natalia Andrea Groisman, consideran insuficiente la suma arraigada (fs. 577/vta.).
En definitiva, el juez resuelve aceptar el arraigo ofrecido por el actor (fs. 594/596). Esa resolución es la que ahora viene apelada por Marcelo Marcos y Natalia Andrea Groisman (fs. 598/599 vta.).
Los autos se elevan a esta alzada el 13 de mayo de 2013. Las pruebas ordenadas no se produjeron ni el hecho nuevo fue resuelto.
2. Pues bien, por lo pronto nadie ha invocado ni puesto en tela de juicio la constitucionalidad o inconstitucionalidad del artículo 346 del Cód. Proc.. Pero por encima de ello, tocante a las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que se evocan en el fallo impugnado, va de suyo que están dirigidas a aquellos impedimentos para acceder a un juez o tribunal que carezcan de razonabilidad.
Y esto coloca el quicio de la cuestión, en si la reglamentación de un derecho -como el del acceso a la justicia- disponiendo la necesidad de arraigar, para aquellas personas que no tienen domicilio ni bienes inmuebles en la república, interpreta lo dispuesto en el bloque federal de constitucionalidad -enmarcado en los artículos 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional-, altera el contenido del derecho en juego, destruye el equilibrio constitucional entre los poderes del estado y los derechos de los individuos, o si es adecuado al fin que se tuvo en mira al establecer el recaudo, más allá de un juicio sobre su oportunidad, mérito o conveniencia (arg. art. 28 de la Constitución Nacional).
En ese trajín, lo que aparece es que la carga de arraigar que contiene el código de procedimientos civiles y comerciales, dictado por la Provincia de Buenos Aires en ejercicio de facultades reservadas, no se muestra ligado a una categoría sospechosa, creada con designios discriminatorios, sino tan solo para asegurar a los demandados el pago de las costas del juicio, a las que eventualmente podría ser condenado (arg. art. 121 de la Constitución Nacional). Es un instituto impuesto en cobijo de los accionados para seguridad de ellos, si el actor es vencido. Y se sortea con sólo demostrar, o bien que se tiene domicilio real en el país, o bien un estado patrimonial que no deje dudas sobre su solvencia, debiendo el juez fijar una suma congruente con el valor económico del pleito, la que quedará como caución, o acaso recurriendo al instituto del beneficio de litigar sin gastos, para quien estuviera en condición de solicitar el beneficio y obtenerlo (S.C.B.A., Ac. 67912, sent. del 27-9-2000, “Colque Estrada de Gutiérrez, Justina c/ Azar, María Cristina y otros s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B 25.502).
No está demás reforzar esta idea, con el convencimiento que la institución ha sido recogida en el ámbito internacional por el Convenio sobre el Procedimiento Civil, del 1 de marzo de 1954, en vigor desde el 12 de mayo de 1957, del cual la República Argentina es parte y que exime de la caución a los nacionales de uno de los estados contratantes que tenga su domicilio en uno de dicho estados, pero que -como va de suyo- no proscribe absolutamente la institución (fs. 580/vta., art. 17, y fs. 585/vta., art.14).
Por más que no sea aplicable a la especie, para dar solución a la cuestión planteada, debido a que el domicilio que se atribuye al actor se encuentra en los Estados Unidos de Norteamérica, que no es -según se aprecia- estado parte de ese tratado (fs. 591/592).
3. Cierto que podría obviarse la demostración del lugar de radicación del domicilio real de la actora, de resultar suficientemente abonada. Pero esto no puede adelantarse, por ahora. Al menos exigiría un juicio más seguro, partiendo del contenido económico del pleito, del valor del bien inmueble que el fallo dice era titular el actor, de su significación, sumado a los $ 150.000 ofertados, del destino de los fondos que se asegura recibiera del convenio celebrado en el marco de la mediación extrajudicial, para dar por abastecida la caución que se requiere. Pues parece débil aducir la disposición a viajar que haya tenido, para impulsar su propia demanda y que no se hubiera amparado en el beneficio de litigar sin gastos.
En este rumbo propiciado, se ha sostenido: “… para lograr que se desestime una petición de arraigo, es menester la acreditación de un estado patrimonial del actor que no deje dudas sobre su solvencia para afrontar dichas costas; costas éstas variables en función de la trascendencia económica que puede asignarse a los intereses en litigio…” (Cám. Civ. y Com. de Mar del Plata, sent. del 29-8-2000, “Matteo María Magdalena y otros c/ Parodi Miguel Angel s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B1403190).
Es que el artículo 346 del Cód. Proc., exige en estos casos del demandante una solvencia específica, vale decir que el mismo cuente con bienes inmueble ubicados en el territorio de la República, de suficiente valor venal como para garantizarle a los demandados que podrán ejecutar las costas del juicio de ser impuestas al actor y correspondientes a la demanda que se ha articulado. Y esto exige ponderación de proporciones, valores, costos, que no aparecen cotizados ni en modo aproximado, en la resolución en crisis.
4. Se desprende de lo expuesto que, no producida aún las probanzas tendientes a acreditar el domicilio del actor, como fue dispuesto por esta alzada a fs. 540/541 -cuya producción fue ordenada a fs. 551-, indemostrado por el momento que los bienes inmuebles que el actor tenga en la República son suficientes para costear esa capacidad económica puntual para respaldar las estimables costas del proceso en curso, o que se encuentra amparado por alguna excepción a ese requerimiento, la decisión acerca de la excepción de arraigo -sometida a revisión- resulta prematura.
Por ello, se la deja sin efecto en cuanto fue motivo de agravios.
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- La Constitución provincial, luego de su reforma en 1994, establece que, en su territorio, el acceso a la justicia es irrestricto, incluso para las personas extranjeras (arts. 15 y 34).
Lo garantizado no es el acceso a la justicia, sino el acceso irrestricto a la justicia.
Ese acceso no sería irrestricto si, para efectivamente poder concretarlo, el justiciable tuviera que afrontar la siguiente encrucijada fatal: o bien tener domicilio o inmuebles en el país, o bien prestar caución para responder por el pago futuro del eventual crédito por costas de su adversario (art. 346 cód. proc.).
Encrucijada fatal porque, sin domicilio ni inmuebles en el país, la falta de caución conduce a tener al demandante por desistido del proceso, obviamente contra su voluntad (art. 352.4 cód. proc.).
Pongo de relieve que el actual CPCC entró en vigencia el 1-2-1969 (ver su art. 845, numeración anterior a la ley 11453), es decir, más de 25 años antes de la reforma constitucional aludida: es hecho notorio que el mundo cambió mucho entre esos dos momentos.
Y aclaro, por fin, que el arraigo tiene por finalidad garantizar al demandado -en caso de resultar vencedor- el futuro cobro de los gastos y honorarios a que se habría visto obligado para litigar, de modo que el importe de dicha caución no es sino una estimación anticipada de tales erogaciones (CSN, “Mackenzie Davidson, Malcom W. c/ Houssay, Abel Felipe y otros s/ rendición de cuentas”, sent. 22-09-1994, consid. 6°, Fallos 317:975, en http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos&falloId=63870).
2- El acceso irrestricto a la justicia no está reconocido por la Constitución provincial sólo a favor de las personas domiciliadas en la Provincia de Buenos Aires, ni tan siquiera sólo a las domiciliadas en el país, de modo tal que no puede predicarse que el art. 15 de la Constitución local no rija para las personas domiciliadas en el extranjero pero que litiguen -máxime si además deben hacerlo, ver infra considerando 5- en y ante la jurisdicción bonaerense.
Sería contradictorio predicar un acceso irrestricto pero restringirlo a los domiciliados aquí o allá.
3- El acceso irrestricto a la justicia no está reconocido por la Constitución provincial sólo a favor de las personas patrimonialmente solventes o al menos con inmuebles en el país.
Otra vez, sería contradictorio predicar un acceso irrestricto pero restringirlo a los absoluta o relativamente pudientes.
Es más, en este terreno la ley procesal está en sintonía con el mandato constitucional, porque, para que ser solvente no funcione como un recaudo que haga mella en el carácter irrestricto del acceso a la justicia, prevé la concesión del beneficio de litigar sin gastos: cuando la alternativa irreductible es subsistir o defender en juicio la persona o los derechos, la ley procesal permite litigar sin gastos (arts. 78 y 81 párrafo 2° cód. proc.).
4- Garantizando la Constitución local un acceso irrestricto a la justicia, que no distingue entre domiciliados en el país o no, ni entre propietarios de inmuebles en el país o no, cabe preguntarse si es jurídicamente válido que la ley procesal, jerárquicamente inferior, exija caución a los no domiciliados en el país que tampoco tengan bienes inmuebles en el país bajo apercibimiento de tenerlos por desistidos del proceso si son demandantes.
4.1. La cautio judicatum solvi no es medio idóneo cuando el demandante vive en el país y no tiene bienes –o al menos no tiene inmuebles- en el país.
Si el fin de la cautio judicatum solvi del art. 346 CPCC realmente fuera asegurar al adversario el pago futuro del eventual crédito por costas, la ley debería instrumentarla también -u otros medios que permitan cumplir ese mismo fin- en todos los casos en que pudiera presagiarse el no pago futuro de las costas y no sólo cuando el demandante tenga su domicilio en el extranjero.
Pero resulta que la ley se desentiende de ese fin cuando el demandante tiene su domicilio en el país, pues el art. 346 CPCC no exige arraigar a una persona con domicilio en Argentina y:
a- sin bienes en Argentina;
b- con bienes en Argentina sólo en la medida de lo estrictamente suficiente como para ir pagando los gastos que, a ella, le va causando el proceso;
c- con bienes en Argentina insuficientes para pagar eventualmente en el futuro las costas de su adversario.
Entonces, mientras la persona tenga domicilio en el país, según el art. 346 CPCC puede ser perfectamente insolvente y no por ello su adversario tiene derecho a exigirle que preste caución para el pago futuro de una eventual obligación procesal por las costas devengadas por éste -por el adversario del insolvente- para su defensa (arts. 77 y 163.8 cód. proc.).
Es más, si la persona domiciliada en el país fuera insolvente y por ello solicitase y obtuviese el beneficio de litigar sin gastos, menos aún podría concebirse la idea de que su adversario le pudiera exigir alguna clase de caución por la referida eventual responsabilidad procesal sobre costas.
No se diga, entonces, que el fin de la cautio judicatum solvi del art. 346 CPCC realmente es asegurar al adversario el pago futuro del eventual crédito por costas, ya que, si así fuera, la ley debería instrumentarla también dada la situación de cualquier litigante -viva donde viva- carente de recursos para pagar a su rival en el futuro una eventual deuda por costas, o, en su defecto, la ley debería instrumentar otros medios para ese mismo fin, cosa que no ha hecho (v.gr. así como distribuye la “tasa de justicia” entre algunos agentes judiciales, podría pensarse en un mecanismo similar para conformar un fondo a fin de afrontar las deudas por costas de los litigantes carentes de recursos).
Y no se olvide que el art. 15 de la Constitución provincial garantiza también “la gratuidad de los trámites” judiciales, que no serán tan gratuitos para el adversario del litigante insolvente que, pese a triunfar, deba soportar definitivamente sus propias costas sin chance de descargarlas en su oponente vencido.
4.2. La cautio judicatum solvi no es medio necesario cuando el demandante tiene domicilio fuera del país pero tiene bienes –o al menos tiene inmuebles- fuera del país.
Se podrá pensar que, para cumplir el fin indicado en el párrafo 1° del apartado 4.1., le falta a la ley hacerse cargo de la situación del demandante domiciliado en el país y sin recursos para pagar las costas -o al menos sin bienes inmuebles en el país-, pero que ello no tiene que invalidar que el art. 346 CPCC se haga cargo al menos del supuesto del domiciliado fuera del país y sin inmuebles en el país. Se dirá que algo es algo.
Pero resulta que si el fin realmente fuera asegurar al adversario el pago futuro del eventual crédito por costas, la ley debería preguntarse si el demandante, viva donde viva, tiene o no tiene bienes para afrontar el pago futuro de un eventual crédito por costas, sin distinguir acerca de su localización ni de su naturaleza. Es que el domiciliado fuera del país podría ser muy solvente sin tener ningún inmueble en el país, razón por la cual su patrimonio operaría como “garantía” última del pago de las costas, sin necesidad de caución por arraigo.
Se dirá que habría que ejecutar las costas en el país del domicilio del demandado y según la ley allí vigente. Sí, es cierto, pero es notorio que eso no es lo que era hace muchos años antes y, de todos modos, eso sigue siendo mejor que litigar contra un insolvente domiciliado en el país a quien la ley ciertamente no le exige arraigar.
4.3. La consecuencia jurídica de la falta de arraigo es o puede ser desproporcionada.
En la tensión entre el derecho del adversario a que se le paguen eventualmente las costas y el derecho del demandante de defender en juicio su persona o bienes, el art. 346 CPCC conduce al sacrificio de éste atenta la consecuencia de la falta de arraigo (ver art. 352.4 cód. proc.).
El derecho de defensa en juicio es acaso el derecho más importante teniendo en cuenta que los demás -v.gr. el de propiedad- no servirían de nada si no se los pudiera defender en juicio.
Es desproporcionado sacrificar un derecho de relevante jerarquía en aras de la protección de un eventual derecho de jerarquía no necesariamente superior y sin que la falta de protección de éste pudiera provocar a su titular un daño grave e irreparable, máxime si la pretensión hecha valer por el demandante fuera verosímil.
El crédito del adversario por costas es eventual: al tiempo de las excepciones previas no se puede saber con certeza si ese crédito llegará a existir alguna vez, ya que las costas en la sentencia definitiva podrían ser cargadas al demandado o por su orden y, en tales supuestos, nunca llegaría a ser actual la existencia de ese crédito.
Que la pretensión del demandante sea verosímil, no permite hoy avizorar mañana una condena en costas en su contra (ver infra considerando 5-).
Y que el demandado no pueda trasladar las costas al demandante puede perjudicar en alguna medida su patrimonio, pero podría no entrañar necesariamente un perjuicio de mayor magnitud para él -dependiendo de la dimensión de su patrimonio-, ni tendría que ser esa situación indefectiblemente irreparable.
4.4. El arraigo no es razonable.
Si el arraigo no sortea el examen ni de idoneidad, ni de necesidad ni de proporcionalidad, no es un medio razonable para conseguir sus fines, lo cual lo convierte en irrazonable y lo descalifica en su validez jurídica, de modo que debe ser considerado un obstáculo para el acceso irrestricto a la justicia y debe ser removido por los jueces (arts. 15, 36 proemio y 57 Const. Pcia.Bs.As.).
4.5. Si el arraigo es irrazonable, también es discriminatorio.
Si a la ley procesal no le importa que el demandante no tenga bienes -o al menos que no tenga inmuebles- cuando vive en el país y si no le importa que el demandante tenga bienes -o al menos que tenga inmuebles- cuando vive fuera del país, parece que, para exigir arraigo, a la ley le importa menos la solvencia para responder por las costas que dónde vive el demandante: si no tiene bienes -o si no tiene inmuebles- para responder por las costas no tiene que caucionar si se domicilia en el país (¿y entonces cómo queda garantizado el pago de las costas?) y si tiene bienes -o si tiene inmuebles para responder por las costas- igual tiene que caucionar si se domicilia fuera del país (¿para qué caucionar si el pago de las costas queda “garantizado” por esos bienes?).
Queda claro, para mí, que lo que en realidad se está enjuiciando es el lugar del domicilio del demandante, más allá de su solvencia o no para responder en el futuro por las eventuales costas.
Lo que, revisando la legislación anterior bonearense, guarda coherencia con lo establecido en el Código de Procedimientos de 1880: “Art. 85. Si el demandante no tiene domicilio conocido en la Provincia, será también excepción dilatoria la del arraigo del juicio por las responsabilidades inherentes á a la demanda.”
Fue el Código de Procedimientos de 1906 el que agregó el dato patrimonial: “Art. 97. […] 4° Arraigo del juicio por las costas del mismo, cuando el actor que no esté domiciliado en la Provincia no tenga en ella bienes raíces.”
Nótese la evolución: de la falta de domicilio en la provincia, a la falta de bienes inmuebles y domicilio en la provincia, a la falta de bienes y domicilio en el país (art. 346 cód. proc.), a la desaparición del arraigo para toda persona que deba litigar en jurisdicción bonaerense tenga o no tenga bienes raíces o su domicilio en el país (tesis del acceso irrestricto a la justicia).
Lo cierto es que, bajo las actuales circunstancias históricas, distinguir entre tener domicilio en el país o fuera de él, para colocar en cabeza del domiciliado fuera del país una carga económica irrazonable bajo admonición de no poder acceder a la justicia, configura más que una distinción una discriminación.
La distinción que carece de una fundamentación razonable es discriminación (Corte Interamericana de DD.DD, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, párrafo 89).
Si, tenga o no tenga bienes raíces en cualquier lado, la ley no le exige caución al demandante domiciliado en el país, no se justifica que hoy al demandante domiciliado en el extranjero se le exija caución para acceder a la justicia a menos que tuviera bienes raíces en el país (arts. 1.1 y 24 “Pacto de San José de Costa Rica”). Máxime si, hiriendo el principio de igualdad, no se exige igual caución al demandado: donde quiera que tenga su domicilio, también él podría ser condenado en costas y también pudiera ser que él sea quien no las pagare (art. 16 Const.Nac.; art. 34.5.c cód. proc.).
Aunque el acceso irrestricto a la justicia que el art. 15 de la Constitución bonaerense asegura en su territorio no estuviera también expresamente recogido en los tratados y convenciones de derechos humanos con enclave constitucional (art. 75.22 Const.Nac.), de todas formas formaría parte del elenco de derechos y garantías tutelados por esos tratados y convenciones, en virtud del principio pro homine (art. 29.b y 29.d “Pacto de San José de Costa Rica”).
Siendo así, para darle plena eficacia, debería removerse el obstáculo discriminatorio consistente en exigir arraigo a quien no tenga domicilio ni bienes inmuebles en el país, procediendo así a través de una interpretación jurisdiccional configurativa de una medida “de otro carácter” -en el sentido de no legislativa- exigida por los arts. 1.1. y 2 del Pacto de San José de Costa Rica para evitar al Estado parte incurrir en responsabilidad internacional. En todo caso, la misma solución decanta, repito, por aplicación de los arts. 36 proemio y 57 de la Constitución provincial.
La Argentina ya fue condenada por la Corte IDH en el caso “Cantos”, por impedir el acceso a la justicia a través de costas excesivas (ver González Campaña, Germán “Juicio Internacional a la justicia argentina (tasas, honorarios, costas y plazos en la mira de la Corte Interamericana)”, en LA LEY2003-C, 1) y aquí podría pensarse que está incurriendo en responsabilidad internacional por discriminatoriamente exigirle al demandante una irrazonable caución para cubrir el pago futuro de un eventual crédito por costas, mientras han pasado más de 4 años sin que la causa haya avanzado fundamentalmente por estar virtualmente trancada en la discusión de si arraigo sí o arraigo no (la primera excepción, por Marcelo Groisman, ingresó el 20/5/2009, ver cargo a f. 197 vta.).
5- Si un acceso a la justicia no irrestricto removiendo de cuajo el arraigo, entonces lo menos restringido posible bajo las circunstancias del caso.
Aunque no se aceptase la remoción del arraigo en tanto medio irrazonable para conseguir sus fines y por ende discriminatorio, habría que interpretarlo de modo restrictivo analizando detenidamente las circunstancias de cada caso.
Es lo que hizo la Corte Suprema de la Nación en “Plenkovich, Liliana Esther c/ Salvia, Mercedes y otros.” P. 647. XXXV.; ; 03-04-2001; T. 324 P. 1107), precedente en el que el demandante se domiciliaba en un país no signatario de la Convención sobre procedimiento civil adoptada en La Haya en el año 1954, sino en EE.UU (tal como en el caso que nos ocupa).
Transcribiré para más fácil ilustración los considerandos 5° a 8° de ese fallo:
“5°) Que la garantía de los derechos no puede ser efectiva si no se asegura un acceso real a la justicia. Por ello, toda la evolución del derecho convencional se orienta a suprimir los obstáculos -como la cautio iudicatum solvi- que dificultan el acceso internacional a la justicia. Ejemplo de esta tendencia propia del avance de la cooperación jurisdiccional, es la Convención de La Haya del 1° de mayo de 1954 sobre procedimiento civil, que fue aprobada por el Congreso Nacional por ley 23.502, y trata en los arts. 17 a 19 sobre la supresión del instituto sub examine. La Argentina se adhirió a este convenio, que se halla en vigor desde el 9 de julio de 1988 y nos vincula actualmente con cuarenta y un estados, entre los cuales no se halla el país del domicilio de la actora. También en el sentido de la tendencia que se destaca, el art. 4 del Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, aprobado por decisión 5/92 del Consejo Mercado Común, suprime toda obligación de caución o depósito fundado en la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.
6°) Que fuera del ámbito convencional sigue siendo exigible la caución en concepto de arraigo conforme a lo regulado en el art. 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, institución que no debe sujetarse a un rígido formalismo, tal como corresponde a su naturaleza de medida cautelar y a la finalidad que persigue en nuestro tiempo. En efecto, si bien pretende proteger al demandado de los riesgos y dificultades que puede hallar al pretender cobrar en el extranjero las eventuales costas judiciales que pudieran ser impuestas en su favor a cargo de la contraparte, su aplicación debe respetar un prudente equilibrio entre su fundamento racional y su carácter discriminatorio. En este orden de ideas, un reciente fallo de la Corte de Casación francesa consideró que la imposición de una elevada caución a un litigante domiciliado en Francia que demandó por resarcimiento civil a una empresa domiciliada en Londres ante un tribunal inglés, impedía el posterior reconocimiento en Francia de la condena en costas impuesta al actor vencido, por violación del art. 6.1 de la Convención Europea sobre Protección de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, incluso en el marco del simplificado procedimiento de la Convención de Bruselas (conf. Corte de Casación, Sala Civil 1a., 16 de marzo de 1999, asunto “Pordéa”, Revue critique de droit international privé, t. 89 -2000-, pág. 223).
7°) Que por constituir un obstáculo al normal acceso a la justicia, los jueces de la causa debieron ponderar las concretas circunstancias fácticas de este litigio. De ellas surge que la actora se trasladó y se estableció en los Estados Unidos de Norteamérica con motivo de su atención médica; que ningún contacto existe entre ese país y los hechos que habrían generado el daño cuya indemnización se reclama, a los fines de fundar una jurisdicción concurrente que pudiese hacer obstáculo en el futuro a la eventual ejecución en ese país de una condena en costas; que, y ello es determinante, la actora estuvo obligada a promover la presente demanda en jurisdicción extraña a su domicilio. La evidencia de que el esclarecimiento de la verdad jurídica sólo puede lograrse ante jueces argentinos conduce a descartar todo rigorismo en la interpretación de las normas procesales, pues lo contrario no se concilia con un adecuado servicio de justicia (Fallos: 314:493, entre otros).
8°) Que las consideraciones precedentes permiten concluir que la caución impuesta violenta la garantía del acceso a la jurisdicción, máxime cuando la decisión sobre el arraigo fue resuelta en una etapa procesal en que toda la prueba se ha producido y los autos se encuentran en estado de dictar sentencia. Se impone, pues, la descalificación del pronunciamiento apelado por aplicación de la conocida doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad.”
Obsérvese el considerando 7°, pues allí se indican las condiciones que llevaron a la Corte a prescindir del arraigo en ese caso:
(i) que el demandante se trasladó a EE.UU para su atención médica;
(ii) que ningún contacto existe entre ese país y los hechos que habrían generado el daño cuya indemnización se reclamaba, a los fines de fundar una jurisdicción concurrente que pudiese hacer obstáculo en el futuro a la eventual ejecución en ese país de una condena en costas;
(iii) que, y ello es determinante, la actora estuvo obligada a promover la presente demanda en jurisdicción extraña a su domicilio (la letra negrita me pertenece).
En el caso que nos ocupa, concurren iguales requisitos:
(i) Horacio Groisman tuvo que asilarse en EE.UU por la dictadura militar en 1977: así lo adujo en su demanda a f. 144, ninguno de los demandados lo negó (algunos, familiares muy directos: Marcelo, hermano; Natalia, sobrina; ver fs. 280 vta./281 y 404 vta.) y su hermano y cuñada Arturo Groisman y Adriana Sequeiros lo admitieron expresamente (ver f. 290 vta.). Ello así, el viaje a EE.UU no estuvo determinado por razones de salud, sino, peor, porque estaba en riesgo su vida, como es de público y notorio conocimiento. Suena duro obligar a “arraigar” a quien se vio forzado al desarraigo…
(ii) Todos los hechos sobre los que se debate (nulidades asamblearias, ejercicio de un mandato y responsabilidades consecuentes) son localizables en Argentina, sin que nadie hubiera sostenido que la causa pudiera corresponder a la competencia de los tribunales norteamericanos.
(iii) Para defender lo que considera sus derechos, y a la luz del tenor de las contestaciones de demanda -que rechazan todo reclamo- es evidente que el demandante no tuvo más remedio que plantear su demanda y hacerlo aquí, en lugar extraño a su domicilio -aunque no a sus orígenes-, pero pertinente según lo reglado en el art. 5 incisos 3,4, 5 y 6 CPCC.
Por fin, aunque a diferencia de “Plenkovich” la causa no se encuentra ahora en estado para definitiva, lleva sí más de 4 años sin avanzar hacia su desenlace natural -la sentencia de mérito- básicamente por esta cuestión del arraigo, lo que configura una viscisitud igualmente reprobable en tanto duración prima facie irrazonable (art. 15 Const.Pcia.Bs.As.).
A mayor abundamiento, es dable agregar algunas circunstancias extras que justifican todavía más prescindir del arraigo en el caso:
a- Arturo Groisman admitió haber participado en la mediación que culminara con el acta de fs. 9/11 (ver fs. 290/vta. ap. IV). Entonces está presente el relato de al menos un hermano del demandante, que si no es plena prueba, de mínima es una declaración configurativa de fuente de presunción simple que por el momento no permite creer que la demanda sea una aventura judicial (arts. 376, 163.5 párrafo 2° y 384 cód. proc.). Ello así aunque se encuentre en trámite un incidente de redargución de falsedad que algunos demandados prometieron (ver fs. 286.V, 411 vta.VI y 449.VII; art. 393 cód. proc.; ver “Groisman, Natalia s/ Incidente de revisión”, expte. 2128/2009, del juzgado civil 2).
b- El demandante afirmó ser médico y haber realizado durante varios años una carrera exitosa en los EE.UU y nada de eso fue negado por los demandados, de modo que puede ser tenido por cierto, máxime que varios de los accionados son parientes cercanos pudiendo saber si ese dato es cierto o no (art. 354.1 cód. proc.); de hecho, algunos demandados dieron crédito adicional a esa versión, al ofrecer prueba informativa (ver fs. 197 aps. 3.6. y 3.7., 413 y 450). Esa historia permite creer que el demandante es solvente, aunque no tenga bienes raíces en Argentina, porque sus ingresos como médico exitoso es probable que le hubieran permitido adquirir diversos bienes según el estilo de vida norteamericano.
c- El demandante tiene un crédito por U$S 650.000 contra su hermano Arturo, todavía con cuotas pendientes de pago (vencería en 2017), de modo que, ese crédito también es garantía de pago por las costas de este proceso (ver f. 10, cláusula PRIMERA; ver f. 290 vta.).
6- En función de todo el desarrollo anterior juzgo que cabría rechazar las excepciones de arraigo y que cabría hacerlo ahora para no seguir dilatando irrazonablemente el curso del proceso.
Es que la prueba todavía pendiente de producción apunta a demostrar que el demandante no se domicilia ni tiene bienes raíces aquí, pero, ahorrando el trajín probatorio todavía pendiente y dando por demostrado eso, igual se impone la conclusión indicada en el párrafo anterior, en mérito a lo desarrollado en los considerandos 1- a 5-.
Por tanto, en vez de prematura la decisión apelada, interpreto que puede ser tildada de tardía, aunque al menos tiene el mérito de evitar que siga pasando inútilmente el tiempo en función de una cautela -el arraigo- en sí misma irrazonable y discriminatoria o, cuando menos, improcedente bajo las circunstancias del caso.
Aclaro, para ir finalizando, que corresponde confirmar la sentencia apelada:
a- aunque la solución del caso no puede hallarse -y no la he hallado- en la ley 23502, toda vez que el demandante se domicilia en EE.UU, país no signatario de la Convención aprobada por Argentina mediante esa ley (art. 34.4 cód. proc.);
b- aunque la solución del caso debiera ser el rechazo del arraigo -conclusión a la que arribó también el juzgado, maguer por otros fundamentos-, ya que en primera instancia se le hizo lugar sólo en virtud del ofrecimiento voluntario del demandante realizado con el objetivo de cerrar la cuestión (ver fs. 561/vta.), en esa medida, debe ser mantenido el arraigo para evitar una reformatio in pejus.
Con costas por su orden, habida cuenta que los excepcionantes pudieron creerse con derecho a pedir arraigo en función del tenor literal del art. 346 CPCC (art. 69 cód. proc.).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ GINI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término por el juez Lettieri.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Por mayoría, corresponde dejar sin efecto la sentencia de fs. 594/596 vta. por prematura.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ GINI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Por mayoría, dejar sin efecto la sentencia de fs. 594/596 vta. por prematura.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
Toribio E. Sosa
Juez
Carlos A. Lettieri
Juez
Expte. -88302-
J.Juan Manuel Gini
Juez
María Fernanda Ripa
Secretaría