Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Civil y Comercial 2
Libro: 42- / Registro: 47
Autos: “M., M. D. L. A. C/ N., M. H. S/ FILIACION”
Expte.: -88449-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintiocho días del mes de mayo de dos mil trece, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo, para dictar sentencia en los autos “M., M. D. L. A. C/ N., M. H. S/ FILIACION” (expte. nro. -88449-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 136, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es procedente la apelación de f. 104 contra la sentencia de fs. 95/98 vta.?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Los agravios hacen blanco en dos aspectos de la sentencia: el monto del daño moral y la desestimación del daño material (ver f. 131 ap. 5 incs. b y c).
Si bien nominalmente consta en el encabezamiento del escrito que los agravios fueron vertidos por derecho propio por la madre -M. d. l. A. M., ver f. 128-, interpreto que de su lectura surge que también fueron expresados en representación de L. M., (arg. art. 36.2 cód. proc.).
2- Quedó admitido que hubo relaciones íntimas entre M. d. l. Á. M., y M. H. N., hasta mediados de 2004 (ver f. 21 III.a), cuando tenían alrededor de 13 años y 17 años respectivamente (ver fs. 5 y 89).
Acerca del momento en que N., se enteró de la paternidad que se le atribuía, en demanda se indica que sucedió en junio de 2004 al conocerse el embarazo de M. d. l. Á. M., (ver f. 7 vta. ap. 2.1. párrafo 2°), mientras que al ser contestada la demanda se sostiene que recién ocurrió “[…] hace apenas unos días […]” (ver f. 21 vta. último párrafo).
Y bien, de las declaraciones testimoniales recibidas se desprende que N., y su familia supieron del embarazo de M., ni bien se produjo, lo cual es más que verosímil tratándose de un romance adolescente en una población pequeña como Juan José Paso (ver fs. 49/52; arts. 163.5 párrafo 2°, 384 y 456 cód. civ.).
De modo que puede tenerse por cierto que N., se abstuvo de reconocer a su hija, L, desde el nacimiento, pese a encontrarse perfectamente legitimado para reconocerla jurídicamente sin necesidad de venia alguna de sus padres (arts. 127, 55 y 286 cód. civ.), resultando plenamente responsable por ese comportamiento ilícito (art. 1076 cód. civ.).
No se ha probado una excepcional mortificación anímica de L. a raíz de la falta de reconocimiento de su padre biológico, maguer estar al tanto de la situación, muy probablemente por haber construido un vínculo paterno-filial con la actual pareja de su madre (ver dictamen psicológico y su ampliación, fs. 56 vta./58 y 69/vta.). Destaco que la impugnación de la pericia obrante a f. 73 -así también como, dicho sea de paso, el pedido de aclaración o explicación de f. 67- no es admisible en razón de haber sido efectuada por la abuela de L. por derecho propio, cuando ni siquiera ya podía efectuarla ejerciendo la representación legal de M. d. l. Á. M., a la sazón mayor de edad (ver art. 128 cód. civ., texto según ley 26579 pub. en B.O. del 22/12/09); la ratificación de f. 87 todo lo más habría podido salvar la falta de representación legal de la abuela, pero no la invocación de un “derecho propio” que jamás ejerció en autos (ver f. 7); de todas formas, esa impugnación denota un punto de vista meramente discordante con el del perito, pero carente de todo basamento que le pudiera otorgar asidero (arts. 384 y 474 cód. proc.).
En fin, dado que L. M., tenía 6 años al momento de la sentencia apelada y atento lo reglado en el art. 165 párrafo 3° CPCC, conforme precedentes de esta cámara en torno a situaciones semejantes (ver “C., M. B. c/ C., H. A.”, sent. del 7/2/2006, L.35 R.2) analizados a la luz de las actuales circunstancias económicas del país (art. 1083 cód. civ.), reputo equitativa una indemnización de $ 12.000 para resarcir su daño moral (art. 1078 cód. civ.).
3- La demanda es contradictoria cuando reclama resarcimiento por daño material (ver punto 3.2., fs. 9/vta.).
Por un lado, se imputa a N., la pérdida de chances de su hija a causa de la falta de oportuno reconocimiento de su paternidad. Para este enfoque, el daño resulta de haber Nantón privado a su hija L. de una familia completa y de una adecuada formación y capacitación para la vida, colocándola en una situación de inferioridad respecto a cualquier otro menor nacido en una familia plenamente constituida. Así, desde el párrafo 1° del apartado 3.2. a f. 9, hasta los dos primeros párrafos inclusive de f. 9 vta., cabiendo agregar en esa misma línea la 2ª parte del párrafo 3° de f. 9 vta..
Pero, por otro lado, al atinar a darle un contenido pecuniario al reclamo, se reclama el reembolso de los gastos efectivamente realizados “por la suscripta” (¿será por la madre, será por la abuela?) desde el nacimiento de la menor y hasta el momento en que el demandado cumpla con la obligación alimentaria a su cargo (f. 9 vta. párrafo 3° parte 1ª ).
¿En qué consiste la contradicción?
Una cosa es reclamar indemnización por el daño causado como consecuencia de lo que se privó a la niña y otra totalmente diferente es reclamar el reembolso de lo que se le dio a la niña: de lo que se le dio no se le privó, y, a la inversa, de lo que se le privó no se le dio.
Aun superando la contradicción, no hay mérito para hacer lugar al reclamo:
(i) No se ha probado cabalmente la alegada pérdida de chances, ya que no se ha colectado ninguna evidencia de ninguna carencia sufrida por la niña que hubiera podido ser zanjada por su padre para marcar -así- una diferencia sustancial y clara en las posibilidades de su desarrollo futuro, máxime que nada se ha aportado aquí acerca de la condición económica del padre, de quien sólo se conoce que era “un poco menos” adolescente que la madre (arts. 375 y 384 cód. proc.).
(ii) Por fin, los alimentos no son repetibles en función de lo reglado en el art. 371 del Código Civil, norma que no ha sido objetada en modo alguno por la parte actora (art. 171 Const.Pcia.Bs.As.; art. 34.4 cód. proc.); en todo caso, debió iniciarse antes un reclamo alimentario y no recién en 2010 (ver f. 130).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. Adhiero al voto que abre el acuerdo, aunque dejando a salvo mi opinión respecto de lo expuesto en el punto (ii) en cuanto a la posibilidad de repetición de alimentos en función del artículo 371 del código civil, alternativa que sí considero viable como ya lo manifestara al fallar como jueza de primera instancia; aunque en autos, la falta de expresión de agravios de P. E. C., selló la suerte de su recurso introducido a f. 104 (art. 261, cód. proc.); y en cuanto a M. d. l. A. M., de 14 años a la fecha del parto no se desprende de la demanda que, pese a su corta edad, hubiera sido ella quien se hubiera atribuido haber solventado los alimentos de su hija como para ser legitimada activa del reclamo que se indica infra. En todo caso, la pretensión en este aspecto no abasteció acabadamente lo normado en el artículo 330 incs. 1 y 3 del ritual.
Veamos: se reclamó daño material por pérdida de chance de la menor, el que como se indicara en el voto que abrió el acuerdo y al que adherí se rechaza; y por otra parte, el daño material no ya de la menor sino de quien sufragó los alimentos de la niña -al parecer la abuela materna- consistente en los gastos de alimentación efectivamente realizados a favor de L. M., desde el nacimiento y hasta el momento en que el demandado cumpla con la obligación alimentaria a su cargo, comprensiva de cuanto resultó menester para educación, vestimenta, vivienda, etc. (ver f. 9 vta., párrafo 3ro.). Digo que la reclamante -al parecer- es la abuela materna, por la edad de M. d. l. Á., al momento del nacimiento de su hija (14 años), no haberse alegado en demanda que la menor hubiera solventado los gastos de alimentación de su hija, como tampoco se denunció como hecho nuevo ni siquiera en esta alzada que a partir de cierto momento lo hiciera <arts. 363 y 255.5. a) del cód. proc.>.
2.1. No he de soslayar que se ha resuelto en otras ocasiones que el progenitor que hubiere satisfecho alimentos tiene vedada la posibilidad de repetición del progenitor incumpliente en función del artículo 371 del código civil que -según dicha postura- consagra el principio de irrepetibilidad de los alimentos pagados entre parientes.
Ahora bien, ya antes de ahora como jueza de primera instancia hice un análisis de la cuestión a la luz de similar planteo otrora introducido.
Allí expuse que hay que tener en cuenta que el mentado artículo 371 del código civil estatuye que el pariente que prestase alimentos o hubiese prestado alimentos voluntariamente o por decisión judicial, no tendrá derecho a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado.
Indiqué que dicha norma se encuentra incluída dentro del Libro I, Secc. II, Título VI, Capítulo IV “Derechos y obligaciones de los parientes“; y sostuve que al aplicarla a situaciones como la de autos, se la traspola para ser aplicada a una obligación alimentaria más específica, como es la que emana de la patria potestad; y para limitar esta obligación.
2.2. Me pregunto: ¿resulta adecuado utilizar un desde antiguo cuestionado artículo del código civil estatuído para la obligación alimentaria entre parientes para ser aplicado a la obligación alimentaria emanada de la patria potestad? (ver al respecto H. Lafaille “Derecho de Familia”, Biblioteca Jurídica Argentina, Bs. As., 1930, parág. 565, pág. 407).
A mi juicio la respuesta ha de ser negativa.
Téngase en cuenta que los alimentos entre padres e hijos menores tienen su fuente en el deber de mantenimiento o crianza emanado de la patria potestad (conf. voto del Dr. PETTIGIANI J., L. M. del R. c/ F., R. O. s/ Alimentos DJBA 154, 355, SCBA, Ac 56647 S 17-2-98; en igual sentido: CC0202 LP, A 42858 RSD-293-93 S 19-10-93, Juez FERRER (SD), B., M. c/ P., J. s/ Alimentos; ídem CC0101 MP 102453 RSI-1433-2 I 26-9-2, O., M. c/ V.d. Z., C. s/ Alimentos y Litis Expensas, MAG. VOTANTES: Font-Cazeaux; fallo cit. en archivo LDTEXTOS del programa Lex Doctor); fundamento que es ajeno a la obligación alimentaria entre parientes, la cual tiene su razón de ser en la solidaridad humana y, más precisamente en la familiar y por ende en la necesidad de que todos quienes están ligados por lazos de sangre concurran a hacer posible el bien personal de los integrantes de la comunidad familiar.
Solamente lo dicho llevaría a un replanteo de la aplicación de la norma en cuestión a la obligación alimentaria emanada de la patria potestad; y su no aplicación a tales supuestos.
2.3. De todos modos veamos lo siguiente:
a. Los padres no son parientes entre sí (tampoco el padre y la abuela materna, como sucedió en autos), pues obviamente no descienden de un tronco común (artículo 345 del cód. civil).
De tal suerte, si por el artículo 371 del código fondal la posibilidad de repetición se encuentra vedada para los parientes entre sí, al no ser los padres parientes (ni el padre con la abuela materna), no existe limitación legal alguna que impida tal repetición. Y es principio constitucional que todo lo que no está prohibido está permitido (art. 19 Const. Nacional y 25 de la Const. Prov. Bs. As.).
Máxime que lo contrario implicaría un enriquecimiento sin causa del obligado incumpliente.
Leyendo a Lafaille para quien la ley ha cometido en cierta medida una injusticia, entiende que el fundamento del legislador ha sido evitar desgraciadas cuestiones de familia e indica que sólo le queda al pariente cumpliente el recurso de promover demanda de contribución para el futuro (ver obra cit. supra). Y justamente esa razón de ser de la norma no es aplicable a situaciones donde la madre o la abuela materna tienen que enfrentar los gastos de manutención de la hija o nieta, por deliberada o no omisión del padre. En suma, frente a tales situaciones nada queda por evitar, pues lo más disvalioso, lo más desgraciado ya sucedió: la ausencia de aporte de uno de los obligados principales; cuando como en el caso el conciente y voluntario abandono del padre hacia el hijo.
b. la obligación alimentaria de los padres hacia los hijos tiene su fundamento en el conjunto de obligaciones que emana de la patria potestad; mientras que la obligación alimentaria entre parientes tiene fundamento en la solidaridad que debe reinar entre los miembros del grupo familiar (conf. jurisprudencia cit. supra).
c. tan disímiles son consideradas esas obligaciones (las de los parientes y la de los padres) que el código civil consagra para los hijos una prestación alimentaria más amplia que la otorgada a los parientes. Así, el artículo 267 del código civil incluye para los hijos los gastos de educación y esparcimiento, no previstos en el artículo 372 para los parientes.
2.4. En suma, son obligaciones (las de los padres y la de los parientes) distintas en cuanto a su fundamento, con alcance diferente en cuanto a su contenido y extensión, previstas en lugares distintos del código fondal con regulaciones específicas para cada una de ellas.
De tal suerte que si en este aspecto se estatuyeron obligaciones con distinto alcance, y previstas en lugares distintos del código fondal; y sólo una disposición como la del 371 se encuentra incluída dentro de la obligación alimentaria entre parientes, ¿porqué aplicarla a otra obligación regulada en otra parte del código civil que tiene una regulación especial y por cierto con mayores cargas debido a su espacial naturaleza?.
No advierto norma legal que así lo justifique.
Es más, no encuentro norma ni lógica o razón, para limitar ese derecho: el de repetición de la madre, o como en el caso de la abuela materna; o bien para restringir, limitar o liberar de una obligación: la del padre deudor para con la madre o abuela materna o tercero que se hubiere hecho cargo de esa obligación cuando en su regulación específica al tratar acerca de la patria potestad no se encuentra limitada, generándose además con tal interpretación un disvalioso resultado: premiar al progenitor incumplidor.
3. La solución que propugno además es la que mejor condice con la obligación alimentaria entre padres e hijos emanada de la patria potestad.
Pues al vedarse al progenitor cumpliente o al tercero que cumplió con esa obligación la posibilidad de repetición se estaría -reitero- premiando al incumplidor, quien a sabiendas de su obligación se sustrae de la misma, quedando “cómodamente” a la espera de un eventual reclamo por parte del hijo que, cuanto más dilatado en el tiempo “mejor”, pues su devenir lo “liberaría” sin más, de una obligación que no debe olvidarse es irrenunciable (art. 374 del cód. civil).
Y de tal suerte por vía indirecta se socava la mentada irrenunciabilidad.
4. Por último, no he de soslayar que la interpretación que se viene haciendo por parte de la jurisprudencia, conlleva a favorecer y sostener una conducta disvaliosa de un progenitor; además de no generar un cambio de conciencia respecto del cumplimiento de una obligación tan delicada y fundamental como la alimentaria; pues el no cumplir no acarrea demasiadas o pesadas consecuencias, ya que podría pensarse que “conviene” no hacerlo porque a la larga podría resultar incluso más barato (vgr. porque los alimentos reclamados por el hijo lo son sólo desde la interposición de la demanda -art. 641 in fine, cód. proc.-; o las tasas de interes que se apliquen por la mora no alcanzaren a cubrir el aumento del costo de vida).
En suma, no corresponde la aplicación de este artículo previsto para reglar la imposibilidad de repetición de un pariente obligado a otro pariente también obligado que no los hubiere prestado; y por ende no se encuentra prohibida la posibilidad de repetición de alimentos de un padre a otro que no los hubiere satisfecho.
Ello así, pues un progenitor no es pariente del otro progenitor y la norma sólo veda la posibilidad de repetición entre parientes, pero no entre padres o terceros no parientes.
Y aún cuando se interpretase que el concepto pariente del artículo 371 de la norma fondal hay que relacionarlo con el alimentado y no entre los alimentantes entre sí, ello no obsta a la solución que propugno, pues aún para los sostenedores de tal tesis, queda sin explicación el porqué aplican este artículo a una obligación distinta de aquella para la cual fue previsto.
5. ¿Qué puede reclamar el progenitor cumpliente o el tercero que se hizo cargo de la obligación?
La parte de la obligación alimentaria que le hubiere correspondido satisfacer al incumpliente y él pagó; y sólo en la medida de ese pago. Ello así, pues en la medida que el progenitor incumpliente hubiere podido pagar y no lo hizo y no pudo el cumpliente cubrir por imposibilidad de recursos, cabrá al hijo la indemnización correspondiente a título de daños y perjuicios (daño material, daño moral o pérdida de chance); pero no derecho de repetición en cabeza de quien se hizo cargo de la obligación de otro.
En este punto, no debemos olvidar que la obligación alimentaria de los padres hacia los hijos es de ambos (art. 265, cód. civil).
Entonces si uno de los progenitores o un tercero aportó el total de la prestación alimentaria (al menos el total de lo que con sacrificio y la más de las veces privándose él de satisfacer sus propias necesidades), tendrá derecho a reclamar lo pagado por él y que le correspondía pagar al incumplidor.
Se trata lisa y llanamente del supuesto de pago por tercero (art. 727 del código civil). Allí se estatuye: “El pago puede hacerse también por un tercero con asentimiento del deudor y aun ignorándolo éste, y queda la obligación extinguida con todos sus accesorios y garantías. En ambos casos, el que hubiese hecho el pago puede pedir al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago. Si hubiese hecho el pago antes del vencimiento de la deuda, sólo tendrá derecho a ser reembolsado desde el día del vencimiento.”.
Entonces no se advierte imposibilidad legal para que la progenitora o la abuela materna u otro tercero reclamen lo que ellos hubieran pagado extinguiendo la obligación respecto del hijo, pero haciendo nacer en cabeza de ellos una acción de repetición contra el progenitor deudor para reclamar el valor de lo dado en pago y que a él correspondía abonar.
Pero -reitero la suerte del recurso quedó sellada en este aspecto, sirviendo sólo lo dicho para dejar a salvo mi opinión sobre el tema- al no haber C., presentado su expresión de agravios y no haberse denunciado en autos que fuera M. quien en parte hubiera solventado los alimentos de la niña.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término por el juez Sosa.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Corresponde estimar parcialmente la apelación de f. 104 contra la sentencia de fs. 95/98 vta., sólo para aumentar el monto resarcitorio del daño moral reconocido a favor de L. M., que se fija en $ 12.000. Con costas en cámara a la parte apelada en cuanto la apelación ha sido estimada, pero a cargo de la parte apelante en tanto la apelación ha sido desestimada (art. 68 cód. proc.) y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Estimar parcialmente la apelación de f. 104 contra la sentencia de fs. 95/98 vta., sólo para aumentar el monto resarcitorio del daño moral reconocido a favor de L. M., que se fija en $ 12.000. Con costas en cámara a la parte apelada en cuanto la apelación ha sido estimada, pero a cargo de la parte apelante en tanto la apelación ha sido desestimada y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
Toribio E. Sosa
Juez
Carlos A. Lettieri
Juez
Silvia E. Scelzo
Jueza
Juan Manuel Garcia
Secretario