Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial n°2
Autos: “MOLA LUCIANO MATIAS C/ CASTRO LAZO VIVIANA VIOLETA Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”
Expte.: -93650-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “MOLA LUCIANO MATIAS C/ CASTRO LAZO VIVIANA VIOLETA Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)” (expte. nro. -93650-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 19/4/2023, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿son procedentes las apelaciones de fecha 22/8/2022, 23/8/2022 y 25/8/2022 contra la sentencia de fecha 16/8/2022?
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. Considerando la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación a partir del 1 de agosto de 2015 (ley 26.994, texto según ley 27.077, B.O., 19-XII-2014), y tratándose de un reclamo por indemnización de los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito acaecido el 3 de marzo de 2015, la cuestión debe ser resuelta de acuerdo con lo normado en la legislación vigente al momento del hecho (conf. art. 7, del Código Civil y Comercial; SCBA, C 121244, sent. del 6/12/2017, ‘Casanova, Miriam Renée contra Aquino Sanabria, Juan Esteban y otro. Daños y perjuicios’, en Juba B4203415).
2. La prescripción. El apoderado de ‘San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales’ y de la parte demandada, se alzó contra la sentencia, invocando la prescripción liberatoria ganada, apreciando errado el razonamiento por el que se rechazó la defensa, debido a que, al ordenarse la citación en los términos del art. 94 del cód. proc., generó que el pronunciamiento los afecte como a los litigantes principales. Y en este sentido la norma tiene por objeto evitar una posterior acción de regreso, por lo que, traídos al proceso, debe aplicarse lo previsto en el artículo 4037 del Código Civil, con arreglo al cual se prescribe por dos años la acción por responsabilidad civil extracontractual’ (v. escrito del 22/2/2023).
Pero no le asiste razón.
Debe ser distinguida la cuestión de ‘la obligación’ (que regula la relación víctima-agente), de la cuestión de la ‘contribución’ (que regula la posibilidad de accionar recursivamente entre los coautores o copartícipes del ilícito). Con relación a la primera, la culpa del tercero, para que tenga el efecto de excluir la responsabilidad del dueño o guardián, debe ser total: este requisito, en nuestro derecho, se desprende de la solidaridad cuasi delictual instituida por el art. 1109 que remite al art. 1081 del Código Civil y llega -finalmente- a las normas de los arts. 699 y ss., regidoras del sistema de las obligaciones solidarias. Tocante a la segunda, podrán ejercer la correspondiente acción de contribución, aunque no deba rendir nuevamente la prueba pertinente -por principio- si el tercero fue parte del pleito y tuvo control sobre ellas.
Desde la ‘cuestión de la obligación’, los apelantes no fueron demandados por la parte actora, sino incorporados como terceros a petición de la parte demandada y su aseguradora (v. fs. 205.4, 253/vta., 4).. Por manera que no puede operar el término de prescripción del artículo 4037 del Código Civil, que apunta a la acción dirigida por el damnificado al sindicado responsable del hecho ilícito por los daños causados. Al grado que el punto de partida del término, de ordinario, es el acaecimiento del hecho generador de perjuicio.
No se aplica, a la ‘cuestión de la contribución’, que tiene el coautor de un hecho ilícito, que por efecto de la solidaridad (o de la obligación in solidum) ha debido indemnizar totalmente a la víctima contra su autor. En estos casos, corre la prescripción decenal, desde que la acción de contribución no nace del hecho ilícito sino del pago por otro (v. Borda, Guillermo, ‘Tratado…Obligaciones’, t. II, número 1125).
En este tramo, la apelación es infundada.
3. Cuestión de la obligación. El apoderado de la ‘Mutual de Seguros Bernardino Rivadavia’, al impugnar lo que llama ‘reparto de responsabilidades’, funda el error que encuentra en el fallo, en que: (a) no considero los testimonios de Cristian Piñero, Mariana Villareal, Silvana Churruca, Pamela Reposo, Berta Calderón, la declaración del chofer de la combi; (b) que el fallo asigno el cincuenta por ciento de responsabilidad al conductor de la combi, por no mantener el pleno dominio de su vehículo frente a los imprevistos del tránsito, probablemente por desplazarse a una velocidad mayor a la prudencial, cuando los testigos refieren que la conducción de la combi era correcta sin maniobras bruscas o zigzagueantes (IPP, fs. 51, 58, 59, 60, 61 y 72); (c) desinterpreta el informe pericial, puntualizando que el experto dijo que no era posible determinar la velocidad con una base de un cálculo matemático, agregando que ‘pudo’ ser alta superior a los 65 km/h; pero dicha conclusión fue objeto de impugnación; (d) la pericia accidentológica argumento que si había una visibilidad de 100 metros, y la combi circulaba a 50 km por hora (que estaría dentro del rango de velocidad moderada) el chofer tenía 7 segundos para frenar o intentar maniobra de esquive; ‘pero que la distancia y el tiempo se reducen si el camión circulaba a baja velocidad y sin luces…’; (d) con arreglo a la misma pericia, el croquis y la aclaración efectuada por el perito Varela, el camión Mercedes Benz estaba detenido o circulando a mínima velocidad y ocupando ambas manos de la ruta (v. escrito del 17/2/2023).
Sobre el mismo capítulo, el apoderado de ‘San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales’ y la parte demandada, aducen que no existe prueba concreta, contundente e irrefutable con la cual pueda afirmarse que el camión circulaba en las condiciones que indica el fallo. Cuestiona: (a) que no había ningún elemento para determinar la velocidad del camión. Argumenta con un enunciado interrogativo, que si los si los testigos no pudieron apreciar adecuadamente si el camión poseía las luces encendidas, no sería posible que lograran apreciar con cierto grado de verosimilitud que ese mismo camión circulaba a una velocidad por debajo de la ‘precautoria’ del lugar, (b) que si ambas pericias afirman que el camión lo hacía a baja velocidad, no se logra determinar concretamente, cual era esa baja velocidad y que relación causal tuvo con el siniestro; (c) que el compañero de Piñero observa la presencia del camión y advierte al chofer. Concluyendo que si la visibilidad era de aproximadamente 100 metros, como afirma el mismo testigo y otros en la causa, y no pudieron evitar la colisión, esto se debe pura y exclusivamente al exceso de velocidad con el que circulaban, independientemente de la velocidad del camión; (d) que el perito en accidentología vial afirma que a una ‘…velocidad intermedia de 50 km/h, es decir, a 13,9 m/s, el conductor contaba con 7 segundos, suficiente para frenar o iniciar una maniobra de esquive y que el mismo perito afirma que ‘…en las condiciones reinantes (piso mojado y niebla), la distancia de frenado, si suponemos que la unidad se desplazaba a 65 km/h, es decir, 16,7 m/s, es de por lo menos, 176 metros’. En suma, a criterio del recurrente, el conductor de la combi y embistente en el siniestro, resulta ser el único y exclusivo responsable, en tanto por circular a exceso de velocidad, entendida ésta como la velocidad precautoria para las condiciones climáticas existente -menos de 100 metros de visibilidad- provocó el accidente de tránsito (v. escrito del 22/3/2023).
En punto a la declaración de Cristián Piñero, el hecho de tratarse de un dependiente de la empresa ‘Turismo Claudio’ si bien no obliga a desestimar su relato, tal circunstancia disminuye su fuerza probatoria, en cuanto opere en su favor, de modo que no es un elemento prestigioso para formar convicción, pues se supone que ha tratado de colocarse en la mejor situación posible al conformar su relato (fs. 51/52 de la I.P.P.; arts. 384 y 456, cód. proc.).
Lo mismo es aplicable al testimonio de Maximiliano Morales (cit. por la demandada y su aseguradora en la expresión de agravios del 17/2/2023, 3.3.aarg. art. 384 y 456 del cód. proc.).Y no se trata de fraccionar las exposiciones, para quedarse cada uno con lo que le beneficia y desechar lo que no (arg. art. 394 del cód. proc).
Respecto a la testigo Mariana Villarreal declara que escuchó al chofer del micro y a su acompañante en el instante previo al impacto decir que el camión Mercedes iba sin luces. Y esa afirmación hay que relacionarla con lo expresado por Silvana Churruca que dijo haber presenciado el diálogo entre los choferes de la combi y el camión donde el primero le recriminada ‘que haces sin luces’ y que le respondió ‘me quedé sin luces’, aunque la misma testigo dice que el camión tenía las luces en funcionamiento (fs. 57/vta. y 60/vta. de la I.P.P.).
Algo similar ocurre con la testigo Pamela Raposo, quien también dice haber escuchado al chofer del camión reconocer que se había quedado sin luces, pero que luego pudo ver que las luces andaban. Consonante con el testimonio de Berta Calderón, que vio al chofer del camión encendiendo las luces y que éstas funcionaban correctamente (fs. 61/vta, y 72/vta. de la I.P.P.).
En lo que atañe a la sentencia se hizo mérito de que dijeron María Ester Lipari y Mariela Blanca Cabrera. La primera acerca de que al descender de la combi observa que el camión tenía luces en funcionamiento con balizas colocadas. Declarando la otra testigo, que tenía luces en funcionamiento (v. 58/vta, y 59/vta. de la I.P.P.; arts. 374 y 456 cód. proc.). Pero se trata de lo que pudieron observar luego del accidente.
De una apreciación de conjunto de todos los testimonios, se sigue que ninguno de los testigos pudo percibir el estado de las luces al momento del accidente. Pero aquellos que atestiguan sobre lo que escucharon, no pueden ser ignorados. Pues el conocimiento adquirido no ha sido referencial, sino captado directamente por sus sentidos, en el momento en que los comentarios ocurrieron (arg. art. 384, 456 y concs. del cód. proc.).
Siguiendo con la situación del camión, sostiene quien apela en su favor, que ambas pericias afirman que iba a baja velocidad. No obstante, es de notar que en la respuesta del perito Varela a uno de los pedidos de explicaciones, respecto del asunto informa que: El hecho de que el minibús impacte por alcance, para este perito, implica que la unidad precedente se encontraba detenida o se desplazaba a muy baja velocidad. No baja, sino muy baja (v. escrito del 7/1/2021).
Además, como ha quedado dicho, se desprende de las manifestaciones o diálogos que aquellos testigos escucharon, que en algún momento, el transporte quedó sin iluminación, que lo delatara sobre la ruta.
De todas maneras, aun ante un camión sin luces (y peor si las hubiera tenido encendidas) y con un avance lento, la velocidad de la combi fue incompatible con la niebla reinante, que impedía ver más allá de los cien metros, la que debió incidir en la posibilidad de detener el vehículo a tiempo o sortear un obstáculo como el que se les presentó, ni bien quedó iluminado por los propios faros de la combi (fs. 12 – foto 16 -, 13, – foto 19 -, 51/vta., 57/vta., 58/vta., 59/vta., 60/vta., 61/vta., 114 de la I.P.P.; Cuando tal visibilidad por aquello reducida, requería aminorar la velocidad a límites tales que posibilitaran la maniobra de elusión; de lo contrario -como cuando se transita de noche sin adecuar la velocidad al alcance de las luces- se estaría aceptando que es factible la conducción `a ciegas’, lo cual no es posible admitir en ninguna circunstancia (fs. 414/vta.y 415.5., sexto párrafo; art. 474 del cód. proc.). Siendo de añadir que el hecho que se tratara de un servicio de transporte público, exigía del conductor mayor cuidado y la acentuación de las precauciones para evitar malas consecuencias (arg. art. 512 y 902 del Código Civil; arts. 50 de la ley 24.449; art. 1 de la ley 13.927; esta cámara: `Casas vs. Urquizú’, sent.3/10/87; ídem, `Martínez vs. Lastra’, sent. 16/4/91; `Figal vs. Molina’, L. 21 nº 136; `Nouveliere vs. Alarcón’, sent.29/11/94, L. 23 nº200; v. causa 13.535/00, sent. 12/9/2000, ‘Almirón, Avelino R. c/ Gómez, Héctor R. y otros s/ Daños Y Perjuicio’, L. 29, Reg. 198; arg. art. 512).
Claro que cotejando la situación de cada móvil, surge la inquietud que no puede equipararse el aporte causal de cada uno, al resultado dañoso.
Por el contrario, valorando desde los antecedentes colectados, el cuadro total de la conducta de todos los protagonistas desde una perspectiva integral, aparece la imprudencia conductiva del chofer del camión como relevante, pues circulando a muy baja velocidad, de noche, sin luces y con niebla se constituyó en un obstáculo (arg. art. 50 y 77b1 de la ley 24-449; art. 1 de la ley 13.927). Agravando la situación creada por las condiciones de visibilidad existentes (9 de mayo de 2013 a las 23:30 hs.). frente a la de la combi que, si bien sujeta al reproche de no haber circulado a una velocidad adecuada a las condiciones ambientales, fue quien yendo por su mano tuvo que afrontar la presencia del transporte que, con todo aquello, dificultó aún más, ser descubierto sin demora (arg. arts. 512, 902, 1109 y concs. del Código Civil).
Por lo expuesto, dentro de lo estimativo que resulta, es razonable atribuir a la presencia del camión, en las condiciones dadas, un setenta por ciento de aporte causal al siniestro, dejando el treinta por ciento restante para al aporte de la combi (arg. art. 1113, segunda parte, final, del Código Civil; arts. 384, 474, 456 y concs. del cód. proc.).
4. El hecho de la víctima. El apoderado de ‘San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales’ y de la parte demanda, impugna que no se haya considerado probado que la forma en que el demandante iba sentado (con las piernas estiradas por encima de la protección delantera del asiento que ocupaba, confesado por el actor al absolver posiciones, minuto 4:59 del CD de fs. 386) haya tenido influencia causal en las lesiones sufridas.
El quejoso considera que basta con observar las fotos incorporadas a fs. 232 y 233, y por la pericia mecánica, para inferir que dobladas y protegidas de un eventual desplazamiento por la protección que se encuentra delante del asiento (que, dice, claramente se observan intactos), las piernas del demandante no habrían terminado ‘…entre los fierros…’, como se afirma en demanda (fs. 65, tercer párrafo). Pero no deja de ser una apreciación personal, que no se deriva inequívocamente de la observación de los daños que muestra la combi (fs. 18/19 de la I.P.P.), ni fue causa de ninguna interrogación apropiada, formulada al perito mecánico y al perito médico. Y esa falta, hace que la causalidad de aquel dato, como fue propiciada, no puede concebirse como notoria.
Hay un hiato muy grande entre la contemplación de las fotos que se indican y la certeza indispensable de que de ello resulta una información clave que permite configurar la noción de hecho notorio (S.C.B.A., causa L. 120.519, ‘Barbas, Juan Alberto contra Racing Club Asociación Civil. Diferencias salariales’, en Juba sumario .B5053860).
Cabe recordar, que en el ámbito de la responsabilidad objetiva, aplicada en la especie, es el demandado quien debe demostrar su irresponsabilidad acreditando la culpa de la víctima o el hecho del tercero con incidencia causal en el resultado dañoso (SCBA LP C 104064 S 14/9/2011, ‘Ramírez, Oscar c/Duhart, Ricardo Daniel s/Daños y perjuicios’ en Juba sumario B3901034). Lo que no se abastece con lo que muestran las fotos a que alude (arg. art. 384 del cód. proc.).
5. Condena exclusiva. Se queja también el mencionado apoderado, porque se condena a la demandada y a la citada en garantía a indemnizar el total, violando la relación causal existente.
Pero no es así.
Distinguiendo entre la cuestión de la obligación y la cuestión de contribución, ambas decisiones son compatibles.
De este modo se entiende aplicar a la especie, la doctrina legal de la Suprema Corte, según la cual cuando se establecen porcentajes respecto de la incidencia causal de cada uno de los factores intervinientes en el hecho lesivo, los mismos habrán de ser operativos en el caso de eventuales acciones de repetición entre los sujetos obligados ya que frente a la víctima pierden virtualidad desde el momento que el reclamo podrá ser efectuado por la totalidad del monto indemnizatorio. Siendo ello así, tanto que se considere al vínculo obligacional de tipo ‘solidario’ como ‘in solidum’, pues ambas figuras comparten el efecto de permitir reclamar el total de lo adeudado a cualquiera de los que hubieran sido responsables del evento dañoso (SCBA LP C 123002 S 18/2/2021, ‘Guardia, Walter Martín y otros c/ Pérez, Guillermo David y otros s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario B26818).
Sin perjuicio de haberse precisado que respecto de la concurrencia o solidaridad a la que se ven expuestos los responsables indirectos o los copartícipes de un evento dañoso, para el caso de los coautores de un ilícito (delictual o cuasi delictual) la obligación de resarcimiento tendría carácter ‘solidario’ (arts. 1109 y 1081 del Código. Civil), mientras que para los responsables indirectos que se ven obligados a resarcir a la víctima por una causa fuente diversa a la de los autores inmediatos, el ligamen obligacional se habría caracterizado como `in solidum’ (causas Ac. 47.780, sent. del 31-VIII-1993; Ac. 75.189, sent. del 28-III-2001, cit, en S.C.B.A., C 111214, sent. del 15/7/2015, voto del juez Hitters, ‘Jordán, Efraín contra San Facundo Country Club y otros. Daños y perjuicios’ y su acumulada ‘Jordán, Silvia Beatriz y otros contra San Facundo Country Club y otros. Daños y perjuicios’, en Juba sumario B26818).
Ciertamente que el desarrollo del apelante, propicia una solución diferente. Pero habrá de recordarse que el seguimiento de la doctrina legal de la Suprema Corte, es constitucionalmente obligatoria para los tribunales inferiores. Lo que lleva a mantener la solución auspiciada por ella (arg. art. 279 del cód. proc.; S.C.B.A., A 73853, sent. del 14/2/2018, ‘Bahía Petróleo S.A contra Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca. Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal’, en Juba sumario B99918).
En breve, antes y después de la reforma introducida por la ley 26.994, si cada uno de los obligados concurrentes, solidarios o in solidum, debía o debe el ciento por ciento al acreedor, no había ni hay forma de reducir esa magnitud frente a aquel, por cuestiones que hacen a la distribución interna de responsabilidad (contribución) entre ellos. Lo cual resulta actualmente de los artículos 851, a, 851, h y 852 del Código Civil y Comercial, pero como fue dicho, era la doctrina legal anterior (v. esta alzada, causa 90451, sent. del 19/9/2018, ‘Clambi Agropecuaria S.A. c/ Silger S.A. y otro/a a/Daños y Perj. Autom. s/Lesiones (Exc. Estado)’, L. 49, Reg. 292).
El recurso tratado, se rechaza en esta parcela.
6. Los daños.
6.1. Confluyen en este punto, aunque dirigidos a diversos aspectos, los agravios del actor y los de la demandada Castro Lazo y su citada en garantía “Mutual de Seguros Bernardino Rivadavia” (v. escritos de fechas 17/2/2023 y 22/2/2023).
En cambio, la codemandada ‘Transporte de los Arroyos SRL’ y su aseguradora ‘San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales’ aclaran sobre los daños que en tanto no han sido condenados al pago de suma alguna, consideran que carecen de interés para recurrir y, por ende, no se agravian de los mismos (v. escrito del 22/2/2023 p. III).
6.2. Comienzo por los gastos de curación y convalecencia, ropa, traslados y rehabilitación, que a la fecha de la sentencia apelada, fueron fijados en la suma $379.450,5 (por transformación de la de $ 60.000 pretendidos en la demanda, por su equivalencia entonces y en la sentencia a la cantidad de 7,93 SMVyM), que son recurridos por la demandada Castro Lazo y la citada en garantía ‘Mutual de Seguros Bernardino Rivadavia’.
Si bien aquéllos inician reconociendo su existencia (es razonable, dicen), tachan de excesiva la suma fijada, apoyando su agravio en una alegada falta de prueba y estableciendo una relación entre los ingresos del actor y la cantidad que se pidió en el escrito inicial (v. agravios de fecha 17/2/2023, p. 3.c.).
Pues bien; en cuanto a lo primero, en el fallo recurrido, para otorgar lo pedido se efectuó un repaso de las lesiones sufridas por el actor, las intervenciones quirúrgicas a que debió someterse y los tratamientos consecuentes, afirmando -además- que, por ejemplo, medió respuesta del kinesiólogo Gastón Courvisier sobre el tratamiento de rehabilitación de Mola, explicitando la extensión y el costo del mismo y que fue asumido por aquél de su bolsillo.
Y sobre ese aspecto de la sentencia nada se ha objetado, señalando únicamente quienes apelan que no existiría siquiera prueba indiciaria, pero como se dijo, hay más que esa prueba según el juez y no ha sido rebatido; y que ha sido establecida ‘a ciegas’, que ya se vio no fue así en función de aquella enumeración del juez inicial. En este sentido, el agravio es insuficiente (arg. art. 260 cód. proc.).
Por lo demás, aún partiendo de la base que el actor hubiera ganado $7000 u $8000 por mes, esos $60.000 de demanda no se dice que hubieran sido afrontados en un único pago sino a la largo de todo el período de tratamiento de las lesiones (v. demanda, p. V.a), que corrió, cuanto menos, desde la fecha del accidente del 20/5/2013 hasta febrero de 2015 (v. informe del kinesiólogo de fs. 369), es decir, por un lapso de unos 21 meses. Y si a la fecha de la demanda esos $60.000 reclamados equivalían a 7,93 SMVYM, según expresa el juez, no es irrazonable concluir que destinara la suma equivalente a 0,3776 de esos salarios mínimos cada mes, para atender los gastos que ocupan esta cuestión, atendiendo las lesiones, tratamientos, traslados e intervenciones de Mola (la cuenta: 7,93 / 21 = 0,3776).
Solo para efectuar una comparación que demuestra la razonabilidad de lo pedido: a la fecha de demanda un SMVYM equivalía a $7560 (según Res. 2/16 del CNEPySMVyM), es decir, un promedio de la cifra de ingresos mensuales de Mola que se utiliza como comparativa en los agravios (recuerdo, entre $7000 y $8000); es decir, podría predicarse que el actor cada mes habría destinado de su peculio para tales gastos, la cantidad de pesos equivalente a, aproximadamente, casi el 0.5 de sus ingresos.
Como se ve, no es infundada ni establecida al azar la suma reconocida en la sentencia, tal y como ha sido pedida y de acuerdo a las constancias antedichas, sin que a través de los agravios se haya podido acreditar la sinrazón que se le achaca (arg. arts. 163.6, 260, 375 y 484 del cód. proc.).
6.3. En cuanto al rubro ‘lucro cesante’ (incapacidad transitoria del actor), es motivo de queja tanto del actor como de la demandada Castro Lazo y su aseguradora (v. escritos de fechas 17/2/2023 y 22/2/2023, respectivamente).
Para el primero, está mal que se haya calculado en base al SMVYM porque -dice- está probado que sus ingresos mensuales a la fecha del accidente eran superiores, aproximadamente a entre dos veces o dos veces y media ese SMVYM, unos $7000 u $8000 por mes, equivalente, a su vez, a una vez y media al salario de un empleado de comercio. En resumen, pide que este ítem se calcule en base a estos parámetros.
Para los segundos, también está mal que se acuda al SMVYM, porque -expresan- es un mínimo al que debe acceder un trabajador dependiente pero el actor era un cuentapropista que no tiene asegurado ese mínimo. Agregan que, por lo demás, no está acreditado que durante ese período de 12 meses reconocido haya dejado de percibir ingresos pues su pareja se ocupó de la actividad comercial.
En efecto, vale comenzar señalando que antes de adentrase en si es acertado o o no calcular el lucro cesante en base al SMVYM, se torna prioritario establecer si, efectivamente, está acreditado que el actor haya sufrido la pérdida de ganancias por el lapso de 12 meses posterior al accidente, como reclama en la demanda del 23 de septiembre de 2016 (v. fs. 69 vta./ 70 soporte papel).
En la sentencia inicial se aprecia que sí, aunque para así hacerlo se refiere solo a lo relatado en demanda pero sin indicar de qué constancias de la causa ello surgiría probado teniendo en consideración las negativas específicas sobre el punto que se leen a fs. 203 vta./ 204, 251/252 y 333/334 vta. y (v. sentencia del 16/8/2022 punto 4.2).
Y acudiendo a dichas constancias lo que se deriva es que si bien durante ese período se vio imposibilitado de llevar adelante la actividad de compra minorista de artículos como películas y videos en la Ciudad Autonóma de Buenos Aires para revenderlos en esta localidad, también lo es que los ingresos de dicha actividad siguieron ingresando a la comunidad de vida que mantenía con su pareja, por haberse suplantado ésta al actor en la actividad en cuestión, según surge de las declaraciones testimoniales de Morales en la audiencia llevada a cabo con fecha 5/2/2020 (minutos 05:36 a 21:50), García (minutos 22:06 a 30:53) y Viñas (desde el minuto 31:00 hasta el final).
Es decir: si como se afirma en demanda, los ingresos que percibía Mola por aquella actividad estaban destinados a solventar los gastos de su vida compartida con Claudia Sagardoy -como allí se detalla- y durante los 12 meses en cuestión esos ingresos siguieron ingresando a esa comunidad de vida por haber asumido Sagardoy la actividad, no se advierte que se haya producido el lucro cesante que se reclama (arg. arts. 1272, 1273, 1276 segundo párrafo del Código Civil y arg. arts. 509, 519 y 520 del Código Civil y Comercial, arts. 375 y 384 del cód. proc.).
Al menos en los términos en que fue planteado el reclamo en la demanda de fs. 64/81, el cuestionamiento introducido en la expresión de agravios del 17/2/2023 (p. 3.c), y el responde de Mola de fecha 6/3/2023, en que sobre este punto solo dice que resulta una elucubración no comprobada que durante el tiempo que estuvo impedido hubiera continuado la actividad su pareja y que, aún cuando ello hubiera sido así nada cambia en relación al lucro cesante que produjo la imposibilidad física de Mola durante el período de un año en el que no habría podido realizar su actividad personal generadora de ingresos. Porque en la medida que se entienda que el lucro cesante reemplaza en el patrimonio del afectado aquello que legítimamente se le habría incorporado por la actividad desplegada por su trabajo y por causa de la contingencia no sucedió, es consecuente que si los ingresos previos al accidente eran cubiertos por la actividad de compra y venta minorista y luego de ese evento los mismos fueron cubiertos por su pareja al realizar la misma actividad, tal y como ha sido planteado no puede ser indemnizado, porque entonces el menoscabo no aparece producido (arg. art. 1068 del Código Civil).
En este aspecto, pues se admite el agravio de la demandada Castro Lazo y su aseguradora.
6.4. Sobre la incapacidad sobreviniente, es un ítem también recurrido por el actor, Castro Lazo y Mutual de Seguros Bernardino Rivadavia.
Para Mola, el agravio es idéntico al previo de ‘lucro cesante’, es decir, no debe calcularse tomando en cuenta el SMVYM sino el salario de un empleado de comercio.
Para los restantes apelantes, lo cuestionable aquí es también tomar como base el SMVYM, el porcentaje de incapacidad tomada en cuenta (es menor, alega), así como que se tome el SMVYM para calcularla porque -insiste- aquél es aplicable a trabajadores en relación de dependencia y no a cuentapropistas; además señala que, a su criterio, la sentencia viola el principio de congruencia al hacer mérito de hechos no invocados en demanda, cuales son que no podría practicar deportes, cuando además sí lo hace, ni que se hayan visto lesionados otros aspectos de vida, que, por el contrario, surge de la causa que su vida social, de pareja, deportiva, del actor es intensa y variada. Concluye diciendo que sin haber tenido el accidente efectos sobre su fuente de ingresos, es inconsecuente aplicar la ley 24557, y que sin efectos sobre los otros planos vitales no cabe triplicarla. A todo evento, debería descontarse el año de ingresos que se reconociera por ‘lucro cesante’.
Ahora bien, en punto a sobre qué parámetro debe calcularse la incapacidad de Mola, ya se dijo que el SMVYM tomado en cuenta en la sentencia apelada, ha sido cuestionado por todos quienes apelan aquélla.
El actor dice que debe serlo en base al salario de un empleado de comercio (una vez y media ese salario, propone; v. escrito del 22/2/2023), mientras que los restantes apelantes entienden que es inadecuado acudir al SMVYM, que rige para relación de dependencia y no para un cuentapropista.
Ahora bien; ya en demanda optó el actor por cuantificar sus ingresos previos al accidente tomando como parámetro el salario de un empleado de comercio y por la cantidad mensual de un a vez y media ese salario (v. f. 69 vta.).Y, se aclara, no se observa que lo haya hecho por ser empleado de comercio sino por comparar los ingresos percibidos como cuentrapropista con los previos a esa actividad que era, justamente, la de ser empleado de comercio.
Por manera que si, siguiendo con ese método comparativo, hubiese logrado acreditar que aquéllos eran sus ingresos, sobre esa base debería calcularse su incapacidad sobreviniente, en la medida que no debe olvidarse que apreciado este ítem desde la su función productiva de quien reclama, tendrá valor económico en la medida que se acredite lo que producía o podía producir, por tratarse de información relevante por su mayor especificidad en relación al caso concreto. Dicho más simple: no dijo Mola ser empleado de comercio, dijo que sus ingresos al momento del accidente eran equivalentes al una vez y media el salario de un empleado de comercio.
Dicho lo anterior, cabe establecer si ha logrado el actor probar que tales ingresos previos eran los que dijo en su demanda; y estimo que sí, acudiendo, una vez más, a los testimonios de García, Morales y Viñas, ya referenciados, quienes coincidieron en señalar respecto a los ingresos de Mola, que antes del accidente ganaba más que un empleado de comercio (Morales), que estaba más arriba de los que ganaban antes el actor y el testigo como empleados de comercio (García) y que le iba bien, que estaba más arriba de un empleado de comercio (Viñas).
En fin, dentro de los límites en que ha quedado trabada esta litis y el marco de los agravios (arg. arts. 163.6 y 272 cód. proc.), entiendo que ha quedado probado que el actor tenía ingresos superiores a los de un empleado de comercio, y si bien aquellos testigos no establecen concretamente cuánto más por arriba de ese salario, es razonable tenerlos por establecidos en una vez y media, por ser el punto medio entre un salario y dos de los mencionados (arg. arts. 2 y 3 Código Civil y Comercial, arts. 375, 384 y 456 cód. proc.).
En definitiva, para calcularse la incapacidad sobreviniente de Mola deberá tenerse en cuenta una vez y media el salario de un empleado de comercio vendedor categoría A, por ser la más relacionada con la actividad de compra y venta minorista desarrollada por aquél, en su inferior escalafón (arg. arts. 1068 Código Civil y arg. art. 1740 Código Civil y Comercial).
Por lo demás, decidido del modo propuesto, se resta todo valor al agravio de los otros apelantes en cuanto a que al haberse tomado en sentencia el SMVYM se habría violado el principio de congruencia por tratarse de la introducción de un hecho que no habría sido invocado en demanda (arg. art. 163.5 cód. proc.).
Siguiendo con este rubro de “incapacidad sobreviniente”, agravia a Castro Lazo y a Mutual de Seguros Bernardino Rivadavia que en la fórmula empleada en primera instancia para cuantificarlo, se haya triplicado la suma obtenida por la incapacidad laborativa por la afectación de otros planos vitales. No sólo -se dice- por no estar afectados por haber continuado con la práctica de deportes y su vida social, sino porque si lo laboral ocupa un tercio de la jornada, otro tercio es ocupado por actividades sociales y recreativas y el tercio restante es dedicado al descanso que no genera nada en términos económicos sociales.
Sin embargo, el agravio no prosperará.
En cuanto a que a pesar de las lesiones sufridas, Mola continuaría realizando actividades deportivas y sociales, es de verse que aunque así fuera, lo haría con las limitaciones propias derivadas de la incapacidad reconocida; es decir, si antes del accidente, para llevar adelante tales actividades contaba con una aptitud física del 100%, luego de ocurrido aquél puede realizarlas pero con una aptitud física disminuida.
Es lo anterior lo que se indemniza: la incapacidad sobreviniente comprende como todo menoscabo a la integridad psicofísica del sujeto que, con menor o mayor alcance, lo invalidad en realizaciones existenciales o productivas; dentro de tal óptica, consiste en una inhabilidad o impedimento o bien una dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales, es la pérdida o minoración de potencialidades comparando la situación previa con la ulterior al suceso lesivo (cfrme. Matilde Zavala de González, “Tratado de daños a las personas. Disminuciones psicofísicas”, pág. 1, ed. Astrea, año 2009).
Dicho más simple: en casos como éste no se indemniza el no poder realizar dichas actividades, sino lo que se indemniza es que debe realizarlas con sus aptitudes disminuidas (arg. arts. 1068 Código Civil y 1740 Código Civil y Comercial).
Por otra parte, en cuanto al restante agravio sobre no multiplicar por tres atento que un tercio de la jornada diaria de una persona está destinada al descanso, tampoco habrá de ser admitido.
Es que -como es reiterada doctrina judicial- la indemnización por incapacidad sobreviniente no se encuentra supeditada a la demostración de que las lesiones sufridas por la víctima hayan repercutido negativamente solo en su esfera económica, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (fallo citado por Zavala de González, obra citada antes, pág. 30). Que es lo que viene sosteniendo reiteradamente esta cámara al decir lo siguiente: “La Suprema Corte, evocó recientemente esa idea, en cercano precedente, al expresar que, en materia resarcitoria la incapacidad sobreviniente no sólo comprende la laborativa, sino que todo menoscabo o detrimento que se sufra en áreas como las relaciones sociales, deportivas, etcétera, debe también computarse como incapacidad materialmente indemnizable (Zavala de González, Matilde; “Resarcimiento de daños”, Tomo 2A, pág. 308. Kelmelmajer de Carlucci, Aída, en Belluscio-Zannoni; “Código Civil…”, Tomo 5, pág. 220; nota a los arts. 2.312, Cód. Civ. y 5, Pacto de San José de Costa Rica). Mosset Iturraspe señala que ‘…la incapacidad física muestra dos rostros: uno que se traduce en la minoración de las posibilidades de ganancias, connatural con el ser humano en el empleo de sus energías y otro, relacionado con las restantes actividades de la persona, disminuida por una incapacidad” (“El valor de la vida humana’, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1983, págs. 63 y 64)’. (SCBA, B 62721, sent. del 2/11/2021, ‘Serruda, Hugo Omar c/ Provincia de Buenos Aires (Policía). Demanda contencioso administrtiva’, en Juba sumario B5078780)” (v. sentencia del 2379/2022, expte. 93083, RS-58-2022)” (v. sentencia del 27/02/2023, “Diez Jorge Raúl y Otra c/ Toyota Argentina S.A. s/ Acción De Defensa Al Consumidor”, expte. 92761, RS-7-2023, entre otros).
Es decir, no se trata de dividir la jornada diaria del sujeto perjudicado en tercios para luego multiplicar por tercios según la actividad de esa jornada (por cierto, no es seguro afirmar que la incapacidad debida a las lesiones no sea capaz de afectar también el período de descanso a que se alude en los agravios del 17/2/2023, por ejemplo, por molestias causadas por las lesiones aún estando en reposo). De lo se trata es indemnizar el perjuicio sufrido en todas las esferas vitales por quien ha resultado víctima de lesiones como las que aquí ha sufrido el actor, y sus consecuencias, siendo habitual para este tribunal acudir al método de multiplicar por tres que ahora se cuestiona, señalando que “…deberá multiplicarse la incapacidad obtenida a través de los cálculos anteriores por tres, lo que halla su justificativo al razonar que si la incapacidad laboral puede relacionarse con una jornada de 8 horas de trabajo y si las demás actividades personales también interferidas por esa misma incapacidad corporal insumen las otras 16 horas del día, eso justifica adicionar… dos veces más. En pocas palabras y haciendo una gran simplificación para facilitar la comprensión: por 8 hs. esfera laborativa y por las 16 hs. restantes dos veces más (arts 1741 y 1746 CCyC; art. 165 párrafo 3° cód. proc.; ver esta cám., sent. del 27/02/2023 en expte. 92761, ya citada).
Cabe concluir, entonces, por lo anteriormente expuesto, que el agravio en este aspecto también se desestima.
En cuanto al porcentaje de incapacidad sobreviniente, que ha sido cuestionado por la demandada Castro Lazo y su citada en garantía en el escrito del 17/2/2023, el agravio -adelanto- será admitido aunque no en la medida total pretendida.
Se cuestiona que se tomó un porcentaje del 52% que no es tal, que se ha asignado incapacidad por un tobillo en que no se verifica la misma ya que tiene movilidad normal en él, que el porcentaje asignado duplica o triplica la estimación ya que fija secuela por daño estructural y por la limitación de movilidad y, por último, agrega un 6% más de incapacidad por la cicatriz, abordando un punto de pericia que el actor ingresó “por la ventana”.
En primer lugar, de la pericia puede seguirse lo siguiente: el actor con motivo del accidente sufrió (en lo que ahora interesa) fractura expuesta de tobillo izquierdo y fractura de tibia y peroné derecho (p. -II-); sobre el miembro inferior derecho se dice que presenta limitación funcional de la rodilla, a los movimientos activos y pasivos (flexión 130°, valor normal 150%, extensión -10%, valor normal 0°), otorgando por esas consecuencias una incapacidad del 12% (v. punto citado “Miembro inferior derecho” y p. -IV- 8); sobre el miembro inferior izquierdo señala que se observa limitación funcional del tobillo (flexión plantar 10°, valor normal 30°, flexión dorsal 0°, valor normal 20%, eversión 10°, valor normal 20°, inversión 10°, valor normal 30°, con cicatriz queloides de 13,5 x 3 centímetros, con atrosis (v. puntos citados), todo por lo que otorga una incapacidad del 10%, del 14% y del 10%, con una suma total de ambos miembros, derecho e izquierdo, del 46% pro una incapacidad restante del 39,81%. Luego, en la ampliación pericial del 24/11/2023, estima una incapacidad del 6% por la cicatriz queloides hipertrófica del miembro inferior derecho.
De lo que se sigue que no ha habido una duplicación de ‘tobillos’ en la pericia médica, porque si bien se mira, se informó que las lesiones que sufrió el actor se encuentran en la rodilla derecha y en el tobillo izquierdo, no haciendo referencia aquella pericia a ambos tobillos; se detallan las lesiones y consecuencias derivadas, todas diferentes, sin que explique de dónde surge que no debe computarse la artrosis de tobillo por tener movilidad normal en el mismo, cuando no es así, ya que específicamente se indicó sobre el mismo que tiene limitación funcional en ese lugar. Por lo demás, no se advierte que se haya indicado incapacidad por ambos tobillos, como pareciera surgir de los agravios, cuando el esquema seguido en la pericia es en el punto -III-8, especificar las secuelas y los grados de incapacidad derivados de tobillo (izquierdo, va de suyo, por ser el único afectado), rodilla (derecha) y luego volver al tobillo (izquierdo), valorando en cada ítem aspectos distintos.
En este aspecto, pues, debe asumirse correcta la incapacidad del 39,81%.
Luego se sumó la incapacidad derivada de la cicatriz queloides hipertrófica del miembro inferior derecho, con una incapacidad del 6%, que, por cierto, no fue introducida “por la ventana” por la parte actora, pues se lee ya en la demanda del 23/9/2016, que al ofrecer la prueba pericial médica, se pidió al experto que se detallaran las lesiones sufridas por Mola (p.1), distinguiera lesiones óseas y ligamentarias y lesiones dermatológicas (p.5) y efectuara diagnóstico y estado actual de esas lesiones (p. 7), dentro las que se encuentra, sin dudas, la cicatriz en cuestión (cuanto menos, eso cabe discurrir al hablar de lesiones dermatológicas), sin perjuicio de quedar subsumida en todo caso dentro del punto 11, cuando se requiere al experto que indique “cualquier otro dato de interés que… pudiere resultar vinculado y de utilidad”.
Es decir, pedido hubo y al ser omitido y señalada esa omisión por el actor, el perito médico se expidió, como debía hacerlo (arg. arts. 458 y 459, 474 y concs. cód. proc.).
Por otra parte, en cuanto a la alegación sobre que los porcentajes asignados superan el total del segmento corporal, ya que duplicaría o triplicaría la estimación por fijar la secuela por el daño estructural y por la limitación de la movilidad, se trata de una mera afirmación que no ha sido desarrollada de modo bastante como para considerar el agravio (arg. art. 260 cód. proc.). Es que frente al detalle efectuado por el experto médico, valorando cada una de las lesiones y secuelas, asignando la incapacidad derivada de ellas, lo que debió hacerse es explicitar de qué modo se habría producido esa duplicación o triplicación, y al no haberse hecho de ese modo, cabe tener por debidamente fundada la pericia médica y estarse a su resultado para determinar la incapacidad sobreviniente que se cuestiona (arg. art. 260 cód. proc.).
En lo que sí tienen razón los apelantes es en que en la sentencia que se impugna se ha efectuado un mal cálculo al sumar una incapacidad del 46% al 6% posterior de la cicatriz, para concluir por una incapacidad total del 52% (v. fórmula del considerado 4.3.2 a-), pues lo que debió hacer es sumar la incapacidad del 39,81% de la pericia del 1/11/2021 al 6% de la ampliación del 24/11/2021, lo que arroja una incapacidad total del 45,81%,siendo ésta la que debe tomarse en cuenta al efectuarse los nuevos cálculos de acuerdo a esta sentencia.
En suma, en cuanto al porcentaje de incapacidad, éste será tomado en cuenta en un 45,81%.
Cuanto a que debe descontarse en este rubro el ‘lucro cesante’ a fin de evitar una duplicación por los 12 meses posteriores al accidente, como se revoca la sentencia en este aspecto y no se reconoce al actor la indemnización por el mismo, se evita el riesgo de duplicación alegado y el agravio se desestima (arg. arts. 2 y 3 Código Civil y Comercial).
6.5 Prosiguen luego los demandados apelantes insistiendo con la incidencia de la conducta de la propia víctima; pero este agravio no será atendido.
Para descartarlo, me basta remitirme a lo ya dicho en el considerando 4, al tratar este mismo tema pues, como dije allí, al tratar los mismo argumentos que se traen en este punto, no deja de ser una apreciación personal, que -repito- no se deriva necesariamente de la observación de los daños que muestra la combi, ni fue causa de ninguna interrogación apropiada, formulada al perito mecánico y al perito médico, omisiones que hacen que la causalidad de aquel dato, como fue propiciada en la demanda, no puede concebirse como notoria (arg. art. 34.4, 163.5 y concs. del cód. Ppoc.).
6.6. Luego, tanto Castro Lazo como su aseguradora se ocupan de los intereses reconocidos en sentencia; dicen que deben correr desde la demanda porque hubo una demora abusiva respecto de la presentación de ésta, tema que -alegan- fue omitido en aquélla, más allá de si medió o no omisión, el agravio tampoco puede prosperar.
Es que reconoce tanto en primera instancia como en este voto, que asiste razón al actor en su reclamo y se hace lugar a su demanda, y desde esa óptica se deben intereses desde el hecho ilícito, como tiene dicho esta cámara en numerosas oportunidad (por ejemplo: sentencia del 10/9/2021, “Kunz Pedro Ruben y Otro/a c/ Hegel Pablo Fabian y Otros s/ Daños y Perj. Autom. c/ Les. O Muerte (Exc.Estado)”, 92461, RS-6-2021, etc.), sin que la alegada demora del proceso que se dice es imputable al actor pueda fundar la reducción que se pretende, porque se trata de un pedido que no se basa en norma alguna que la sustente (arg. art. 330.5. del Cód. Proc.; desde luego, la cita genérica de una aducida lesión al derecho de igualdad, propiedad y debido proceso, sin explicar de qué modo se enlazan con este caso, no constituye fundamento para lograr la reducción). Pretender desligarse de abonar los intereses durante un lapso prolongado del proceso que también el accionado dejó transitar, implicaría un enriquecimiento sin causa de la parte accionada que se vería beneficiada por todo el tiempo en que debió abonar la indemnización recién ahora fijada, cuando -en tanto deudora- mantuvo en su patrimonio un dinero que no le pertenecía, cuando si, el paso del tiempo la afectaba, bien pudo depositar el dinero adeudado, poniéndolo a disposición de los acreedores a fin de intentar ver limitado el curso de los intereses que no podía ignorar que se estaban devengando (arg. arts. 8, 9, 1794 y concs., del Código Civil y Comercial; v. esta cámara, sentencia del 5/12/2022, expte. “Gallego German Marciano y Otros c/ Passols Julio Héctor y Otros s/ Daños Y Perj.Resp.Profesional (Excluido Estado).-”, 93056, RS-83-2022).
Siendo así, el recurso tampoco prospera en este tramo.
6.7. Sobre el daño moral, dicen la demandada Castro Lazo y su aseguradora que la sentencia es arbitraria porque no objetiva por qué fija el monto que establece, a la vez que omite considerar que de la prueba producida surge que ese monto es notoriamente exagerado.
Sin embargo, en la sentencia de primera instancia, a fin de cuantificar este ítem, se aprecian las siguientes circunstancias: las lesiones padecidas por el actor, los tratamientos a los que fue sometido, el número de intervenciones quirúrgicas que debió soportar, los días de internación, las consecuencias derivadas de las intervenciones quirúrgicas (infecciones), el lapso de tiempo que demandó su recuperación -que consideró probadas en el dictamen pericial médico, en las demás constancias documentales de la causa y en las declaraciones testimoniales-, sin dejar de tener en cuenta que aún sin advertir daño psicológico, el actor tenía 29 años de edad al momento del evento dañoso, que practicaba deporte (jugaba al fútbol), y que como consecuencia de las lesiones no pudo seguir practicándolo y su situación socioeconómica.
Es decir, bien que mal, la sentencia en este aspecto sí ha sido objetivada, y ha tomado en cuenta circunstancias de la víctima, anteriores y posteriores al accidente y cómo este evento influyó y aún influye en su vida, tomando en cuenta además las pericias médica y psicológica llevadas a cabo, así como prueba documental y declaraciones testimoniales.
En todo caso, estando adecuadamente fundada la sentencia en este aspecto, no basta decir que adolecen de objetivación o no adecúa a las circunstancias de la causa, si no se establecen otras pautas, otros cálculos, comparaciones con precedentes similares que permitan establecer lo que afirman. En otras palabras: frente al deber del juzgado de cuantificar los menoscabos se encuentra la carga de quienes apelan de justificar el déficit o el exceso, de justificar por qué el juzgado hubiera cumplido defectuosamente con su deber, aportando críticamente razones por las que, sobre la base de los datos útiles (pruebas, precedentes, cálculos, etc.), pudiera ser improcedente el monto otorgado (arts. 260 y 261 cód. proc.; esta cámara, sentencia del 2/2/2023, expte. Diez Jorge Raul y Otra c/ Toyota Argentina S.A. s/ Acción de defensa al consumidor” , 92761, RS-7-2023).
El agravio, pues se desestima.
6.8. Respecto de las costas de la excepción de prescripción, que es puntual de concreto agravio por la codemandada Castro Lazo y su citada en garantía, es cierto que medió silencio en la sentencia apelada, pero lo que no es acertado es sostener que ese silencio debe interpretarse como que han sido impuestas en el orden causado, como se dice en la expresión de agravios del 17/2/2023 (p. 3.f.).
Hace un tiempo ya la Suprema Corte varió su anterior criterio (el propuesto por los apelantes para el silencio en caso de omisión de costas) para sostener que en caso de silencio las costas deben entenderse impuestas a quien resultó derrotado, pues -se dijo- si para alterar la regla general, la norma (art. 68, del cód. proc.) exige dar fundamentos, sin expresión concreta de la voluntad de alterar la regla general ni fundamento alguno expresado, no puede derivarse otra cosa que el seguimiento de la regla expresada en el art. 68, esto es la imposición de costas al vencido (SCBA, 29/8/2017, C. 117.548, ‘Salvo de Verna, Sara y otra. Ejecución de sentencia’. cuyo texto completo puede hallarse en el sistema Juba en línea; además, esta cámara, sentencia del 4/5/2021, expte. ‘T.A.S. S/ Protección contra la violencia familiar’ , 92318, L. 52 R. 229).
En fin, en tanto la interpretación dada al silencio en materia de costas coincide con la pretensión del apelante, este agravio debe ser desestimado por falta de gravamen (arg. art. 242 cód. proc.).
6.9. Por fin, se queja el actor también sobre el momento hasta el que deben readecuarse los montos otorgados en concepto de indemnización pues, dice, debe extenderse aquélla hasta el dictado de la sentencia de esta cámara, a fin de mantener una tutela judicial efectiva y continua, con respeto del principio de reparación integral, plena y justa y sin menoscabar su derecho de propiedad, teniendo en cuenta los índices inflacionarios. Cita jurisprudencia de este tribunal.
Pero además, pide que la readecuación se haga correr no desde la fecha de la demanda -es decir, desde el 23/9/2016-, sino desde el hecho ilícito (el 20/5/2013), o, en su caso, desde el momento en que se irrogaron los gastos reclamados, atendiendo a que la responsabilidad reparatoria nace desde el hecho ilícito.
Por último, en cuanto a la los intereses fijados a la tasa pasiva digital, dice que no debe correr hasta la fecha del efectivo pago sino hasta la fecha de cumplimiento dispuesta en la sentencia, pues si ese pago no se hace en tiempo y forma, se daría lugar a la formación de un proceso de ejecución y, entonces, la fórmula empleada podría cercenar el justo derecho del justiciable a pedir la readecuación de los montos de sentencia en una eventual ejecución, ya que es sabido que la tasa pasiva digital no llega a cubrir la inflación.
Pues bien, tocante a desde cuándo debe correr la readecuación de los montos, es decir, si desde la demanda (como estableció la sentencia de primera instancia) o si desde el hecho ilícito (como propone el apelante), es de verse lo siguiente:
Concerniente a los gastos de traslado, ropa, medicamentos, tratamientos, etc., en la demanda fueron englobados en una única suma tanto los gastos de los que se guardó comprobante como de los que no (v. p. V.a), de modo que cabe deducir razonablemente que a esa oportunidad y con valores vigentes a esa fecha fueron estimados tales gastos, de otra manera, si se hubiera pretendido que algunos de ellos -específicamente- de los que sí se contaba con comprobante, fueran readecuados desde su erogación, se hubiera hecho la distinción o, cuanto menos, respecto de los que no se tenía comprobante, se hubiera indicado, siquiera estimativamente la fecha en que podrían haberse efectuado, para así poder conocer en qué fecha y por qué monto original, por decirlo de algún modo, se habrían efectuado.
Pero, en vez, se optó por calcular una suma global en demanda, sin ninguna observación al respecto, por lo que cabe concluir que se mensuraron tales gastos a la fecha de la misma y desde allí debe correr su readecuación, como se hizo en sentencia; por cierto, no podría hacerse correr desde el hecho ilícito, ya que efectuados con posterioridad al mismo, reconocer su readecuación desde allí sería retrotraer sus efectos hasta un momento previo al que el gasto habría sido efectuado, lo que no es admisible (arg. arts. 1068 y 1069 Código Civil; arg. arts. 2, 3 y 1740 del Código Civil y Comercial).
Prosiguiendo, esos gastos luego fueron readecuados desde la fecha de la demanda hasta la fecha de la sentencia de primera sentencia, de modo que, sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre la fecha hasta la que debe correr la readecuación, se confirma la decisión apelada en este aspecto.
Sobre el lucro cesante, confirmado ya este voto que se estimará de acuerdo al SMVYM, como en la sentencia apelada el monto de aquél fue tomado al vigente al momento de dicha sentencia, no existe gravamen para el apelante, lo mismo que con respecto al ítem incapacidad sobreviniente, pues la sentencia apelada parte de la misma base, es decir, del SMVYM vigente a la fecha de la sentencia de primera instancia; es decir, en ambos supuestos ya se parte de valores readecuados a la fecha de la sentencia de la instancia inicial (arg. arts. citados en el párrafo previo al anterior).
Lo mismo cabe predicar respecto del daño moral, pues sin haberse expresado en el escrito de demanda que su valor era justipreciado a una fecha anterior a la misma, cabe presumir que fue establecido a la fecha de presentación de la misma (arg. arts. 2 y 3 Código Civil y Comercial.), y readecuado luego el mismo desde el valor de la fecha de demanda hasta la de la sentencia de primera instancia, se abastece el principio de reparación integral a que alude el apelante.
Sin perjuicio, claro está, de lo que a continuación si dirá respecto de hasta qué momento debe correr la readecuación de todos los montos, anudando lo dicho antes sobre desde qué momento debe computarse aquélla con el punto de cierre de la misma.
Y en ese aspecto, cabe admitir el agravio, en cuanto se pide expresamente sean readecuados hasta la fecha de emisión de la sentencia de este tribunal; ello así de acuerdo a lo ya decidido por esta cámara, como puede verse en la sentencia dictada con fecha 23/9/2022 en el expte.93083 (RS-58-2022), en donde se dijo que ‘… como viene indicado por la Suprema Corte, en los juicios de daños y perjuicios los jueces se hallan facultados para fijar la cuantía de la indemnización al momento de dictar sentencia. Pues, al determinarse el importe de la reparación patrimonial no es posible desatender los datos que proporciona la realidad económica involucrada y, en este sentido, en ausencia de norma en contrario, el daño debe ser estimado lo más tarde posible (SCBA, C 122456, sent. del 6/11/2019, ‘Ruiz, Lorena Itatí contra Fernández, Sergio Rubén y otros. Daños y perjuicios’, en juba sumario B4202584)’. Momento en que se agregó que ‘Se trata de un aspecto del llamado realismo económico, con amplia recepción en la legislación vigente y en la doctrina jurisprudencial imperante (v.gr. arts. 1, de la ley 24.283, 8, decreto 214/02; art. 11, de la ley 25.561 -texto según la ley 25.820-; CSJN, causas ‘Melgarejo’, Fallos: 316:1972, ‘Segovia’, Fallos: 317:836; ‘Román Benítez’, Fallos: 317:989, ‘Escobar’, Fallos: 319:2420; cit. en SCBA, L. 119914 S 22/6/2020, ‘A., D. A. c. M. d. L. P. y o. D. y p.’, en Juba sumario B5069022)’.
Entonces, como en el caso citado en el apartado anterior, se procede a ampliar la readecuación de los valores hasta la fecha de la sentencia de esta cámara, admitiéndose el agravio.
6.10. Atendiendo ahora a otro agravio del actor, tocante a los intereses establecidos desde la fecha de cierre de la readecuación hasta el efectivo pago, a la tasa pasiva digital del banco de la Provincia de Buenos Aires, entiendo que el agravio es que deberán aplicarse de esa manera siempre que quienes han resultado condenados paguen dentro del plazo establecido en sentencia, es decir, dentro de los diez de quedar firme (v. p. 1 de la parte resolutiva de la sentencia apelada), pues si no se pagara en tiempo y debiera promoverse ejecución se cercenaría su derecho a pedir readecuación de los montos en esa eventual ejecución (v. p. 4 de los agravios del 22/2/2023).
Pues bien; se trata la anterior de una hipótesis, de una conjetura, pues no se pide derechamente readecuación de los montos hasta el efectivo pago (en realidad, ya concretamente se pidió -y se admitió- readecuación hasta el dictado de esta sentencia-); entonces, si lo que se plantea es una hipótesis que puede suceder o no, será en ocasión de efectivamente suceder lo que conjetura el apelante, que deberá plantear el tema por ante la instancia correspondiente y, entonces, debidamente bilateralizado podría resolverse si, por darse el supuesto que se aventura en el escrito de agravios, deberán readecuarse los montos de condena otra vez, con qué método y con una eventual modificación de la tasa de interés de aplicable. A menos, así en este caso, tal y como ha sido planteado por el actor (arg. arts. 18 CN, 15 Constitución de la Provincia de Buenos Aires; art. 272 del cód. proc.).
7. En resumen por todo lo expuesto corresponde:
7.1. Estimar parcialmente la apelación del actor para establecer que para calcular la indemnización por incapacidad sobreviniente deberá tenerse en cuenta una vez y media el salario de un empleado de comercio vendedor categoría A y que los montos indemnizatorios deben ser readecuados hasta la fecha de emitida esta sentencia.
Con costas a su cargo en la parte que se desestima su apelación y a cargo de los apelados en la medida que son receptados sus agravios (arg. art. 68 2° párrafo del cód. proc.).
7.2. Desestimar la apelación de San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales y Transporte de Los Arroyos SRL.
Con costas a su cargo (art. 68 Cód. Proc.).
7.3. Estimar parcialmente la apelación Castro Lazo y Mutual de Seguros Bernardino Rivadavia, para decidir que la presencia del camión sobre la ruta contribuyó en un 70% al siniestro; que no debe ser indemnizado el ‘lucro cesante’ y que en cuanto a la ‘incapacidad sobreviniente’ debe ser establecida teniendo en cuenta un porcentaje del 45,81%.
Con costas a su cargo en la parte que se desestima su apelación y cargo de los apelados que correspondan en la medida que son receptados sus agravios (arg. art. 68 2° párrafo del cód. proc.).
7.4. En todos los casos, con diferimiento de la resolución sobre honorarios ahora (arts. 31 y 51 lde la ley 14967).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Adhiero al voto del juez Lettieri (art. 266, cód. proc.).
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Corresponde:
1. Estimar parcialmente la apelación del actor para establecer que para calcular la indemnización por incapacidad sobreviniente deberá tenerse en cuenta una vez y media el salario de un empleado de comercio vendedor categoría A y que los montos indemnizatorios deben ser readecuados hasta la fecha de emitida esta sentencia.
Con costas a su cargo en la parte que se desestima su apelación y a cargo de los apelados en la medida que son receptados sus agravios (arg. art. 68 2° párr. Cód. Proc.).
2. Desestimar la apelación de San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales y Transporte de Los Arroyos SRL.
Con costas a su cargo (art. 68 Cód. Proc.).
3. Estimar parcialmente la apelación de Castro Lazo y Mutual de Seguros Bernardino Rivadavia, para decidir que la presencia del camión sobre la ruta contribuyó en un 70% al siniestro; que no debe ser indemnizado el “lucro cesante” y que en cuanto a la “incapacidad sobreviniente” debe ser establecida teniendo en cuenta un porcentaje del 45,81%.
Con costas a su cargo en la parte que se desestima su apelación y cargo de los apelados que correspondan en la medida que son receptados sus agravios (arg. art. 68 2° párr. Cód. Proc.).
4. En todos los casos, con diferimiento de la resolución sobre honorarios ahora (arts. 31 y 51 ley 14967).
y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 ley 14967).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
1. Estimar parcialmente la apelación del actor para establecer que para calcular la indemnización por incapacidad sobreviniente deberá tenerse en cuenta una vez y media el salario de un empleado de comercio vendedor categoría A y que los montos indemnizatorios deben ser readecuados hasta la fecha de emitida esta sentencia.
Con costas a su cargo en la parte que se desestima su apelación y cargo de los apelados en la medida que son receptados sus agravios.
2. Desestimar la apelación de San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales y Transporte de Los Arroyos SRL.
Con costas a su cargo.
3. Estimar parcialmente la apelación de Castro Lazo y Mutual de Seguros Bernardino Rivadavia, para decidir que la presencia del camión sobre la ruta contribuyó en un 70% al siniestro; que no debe ser indemnizado el “lucro cesante” y que en cuanto a la “incapacidad sobreviniente” debe ser establecida teniendo en cuenta un porcentaje del 45,81%.
Con costas a su cargo en la parte que se desestima su apelación y cargo de los apelados que correspondan en la medida que son receptados sus agravios.
4. En todos los casos, con diferimiento de la resolución sobre honorarios ahora.
Regístrese. Notifíquese de acuerdo al art. 10 AC 4013 t.o. AC 4039. Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado Civil y Comercial n°2 y devuélvase el expediente en soporte papel.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 29/05/2023 11:34:13 – LETTIERI Carlos Alberto – JUEZ
Funcionario Firmante: 29/05/2023 11:43:51 – SCELZO Silvia Ethel – JUEZ
Funcionario Firmante: 29/05/2023 12:00:32 – QUINTANA Maria Del Valle – AUXILIAR LETRADO
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CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL – TRENQUE LAUQUEN
NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS
Registrado en REGISTRO DE SENTENCIAS el 29/05/2023 12:00:42 hs. bajo el número RS-36-2023 por TL\mariadelvalleccivil.