Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2
Libro: 48- / Registro: 74
Autos: “VARELA JOSE ANTONIO C/ TODINO JORGE GASTON S/DAÑOS Y PERJ. DEL./CUAS. (EXC.USO AUT. Y ESTADO)”
Expte.: -91245-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los diez días del mes de septiembre de dos mil diecinueve, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo, para dictar sentencia en los autos “VARELA JOSE ANTONIO C/ TODINO JORGE GASTON S/DAÑOS Y PERJ. DEL./CUAS. (EXC.USO AUT. Y ESTADO)” (expte. nro. -91245-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 22/8/19, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundada la apelación de f 275 contra la sentencia de fs. 262/272 vta.?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Para rechazar el rubro “lesión estética”, asentado en una alegada desviación del tabique nasal alteradora de la armonía del rostro, el juzgado esgrimió que:
a- quedó subsumido dentro de los conceptos “daño moral” e “incapacidad sobreviniente”;
b- no se probó la necesidad o prescripción médica para una cirugía reparadora o estética.
No hay crítica concreta y razonada que persuada en contra de la conclusión recién indicada en a-, pero sí respecto de la abalizada en b-. Veamos.
La transcripción o cita de jurisprudencia y de doctrina, o la mención o recordatorio de normas jurídicas allende su jerarquía, puede configurar una base teórica abstracta, pero no opera como crítica concreta y razonada (agravios: desde pág. 2 hasta pág. 4; pág. 5 último párrafo; pág. 6 párrafos 3, 4 y 5). Tampoco es crítica concreta y razonada el resumen de lo expuesto en la sentencia apelada (ver agravios, pág. 5, párrafos 1° y 2°).
La índole del comportamiento ilícito no sirve para explicar que sean erróneas las conclusiones del juzgado señaladas aquí más arriba en a- y b- (agravios: pág. 5 párrafos 3 y 4; pág. 6 párrafos 1 y 2).
Empero, es acertado el cuestionamiento del demandante con relación a la cirugía reparadora y estética (agravios: desde pág. 6 últimos dos párrafos, hasta pág. 9 párrafo 1). Para empezar, el juzgado sólo tuvo en cuenta (sólo puso en palabras) la desviación de la nariz (f. 268 ap. 4.5. párrafo 1°), no las dificultades respiratorias también aducidas en demanda (ver f. 56 vta. anteúltimo párrafo); aquélla desviación con cierta duración luego del ilícito puede entenderse demostrada por los testigos Villalba y Pacheco (resp. a preg. 7, fs. 120 y 121; art. 456 cód. proc.), mientras que, fundamentalmente, las dificultades respiratorias, derivadas de la obstrucción de fosas, se desprenden del dictamen pericial (puntos 3, 5 y 6, f. 202; art. 474 cód. proc.).
Puede presumirse que tanto la desviación física de la nariz como las dificultades respiratorias por su obstrucción, todo ocasionado por el ilícito, puedan justificar una cirugía reparadora -para destapar- y estética -para enderezar- (arts. 163.5 párrafo 2° y 384 cód. proc.). Eso es también razonable a los efectos de un resarcimiento integral (art. 1083 CC). A todo evento, lo contrario debió resultar de prueba específica, lo que no se ha puesto de manifiesto y, antes bien, al ser consultado sobre la “factibilidad”, el experto no la desaconsejó (ver resp. a punto 15, fs. 202 vta./203; arts. 375, 384 y 474 cód. proc.).
Por eso, estimo razonable adjudicar por esa cirugía la cantidad de pesos que, al día de hoy, equivalgan a tantos salarios mínimos, vitales y móviles vigentes como eran, al 31/5/2017 (fecha del dictamen médico), $ 50.000 (punto 15, fs. 202 vta./203; art. 1086 CC; arts. 165 y 474 cód. proc.). Ese guarismo no aparece contradicho por ningún otro elemento de parejo poder de convicción (arts. 375 y 384 cód. proc.).
2- Para tarifar el daño moral, el juzgado no dijo tomar en consideración algunos sufrimientos que, en cambio, no son para nada desdeñables, provocados por : a- los tratamientos médicos y sus secuelas (agravios: medios de convicción mencionados en pág. 10, aps. a y b; dictamen médico, puntos 2 y 3, f. 202; dictamen psicológico, f. 229); b- la mofa de sus compañeros de trabajo (atestaciones citadas en los agravios en pág. 11 párrafo 4°), que pudo incidir para que el propio accionante solicitara, menos voluntariamente que para evitar el escarnio, el cambio de sector en el empresa (ver sent., f. 264 párrafo 4).
La adecuada consideración adicional de esos sufrimientos tiende a incrementar el monto otorgado; desde luego como indemnización, nunca como sanción para escarmiento disuasorio: se trata aquí de resarcir, no de castigar (agravios: pág. 18 ap. IV; art. 1083 CC; art. 384 cód. proc.).
Por otro lado, el demandado al contestar la demanda pidió el rechazo de los $ 90.000 reclamados “como reparación de un daño moral no sufrido”, pero no pidió ese rechazo por elevada esa cifra ante la eventualidad de que se tuviera por ciertamente sufrido en alguna medida el menoscabo moral (f. 74 párrafo 2°; arts. 354.2 y 34.4 cód. proc.).
Por eso, no parece desatinada la cantidad de $ 90.000 reclamada en demanda, acomodada conforme lo dispuesto en el considerando 6- de la sentencia apelada (art. 1078 CC; art. 165 cód. proc.).
3- Con la operación podrá desaparecer la incapacidad derivada de dicha torcedura de nariz ((ver aquí considerando 1-; art. 499 CC). De manera que, como podrá ser motivo de corrección quirúrgica, la invocación en los agravios de la desviación del tabique nasal -con las dificultades respiratorias que conlleva- no resulta útil para incrementar la indemnización por incapacidad sobreviniente, mensurada en un 13% por el experto (punto 6, f. 202; arts. 384 y 474 cód.proc.).
El dictamen médico, sin que se yerga, por indicación del demandante en sus agravios, otra evidencia en contrario con igual o mayor peso persuasivo; art. 474 cód. proc.):
a- estima que el desprendimiento de retina, tratado con láser, no ha dejado dificultad visual (puntos 3 y 6, f. 202; punto 4, fs. 212 vta. y 213);
b- ha descartado la influencia de las secuelas del ilícito respecto del desempeño laboral o desenvolvimiento diario del actor; en cuanto a la práctica de deportes, se ciñe a las ya referidas dificultades respiratorias (puntos 5, 7 y 12, fs. 202/vta.).
El daño psicológico, abarcando la influencia negativa sobre la vida de relación y sobre el proyecto de vida (ver puntos 5 y 6, f. 228/vta.) ha sido sindicado como generador de una incapacidad del 10% (226 vta. in fine y f. 227 in capite), sin que, otra vez, se advierta en qué otro elemento de convicción, señalado en los agravios, pudiera apuntalarse un porcentaje mayor. El costo del tratamiento psicológico ha merecido crítica autónoma, queda fuera de este departamento y será acometido en otro considerando.
En fin, yendo a los números, si afirmando una incapacidad sobreviniente del 40% en demanda fueron reclamados $ 40.000 (ap. IV.b, fs. 53/54), para incapacidades dictaminadas médicamente en un 13% -subsanable por cirugía- y psicológicamente en un 10% parece antes bien alta -y no baja, como lo postula el accionante- la indemnización de $ 20.000 concedida en la sentencia apelada (arts. 34.4, 165 y 384 cód. proc.).
4- Cabe distinguir entre el daño moral y el daño psicológico (esta cámara en “MARINELLI, SILVINA ANA C/ SANCHEZ WRBA, DIEGO OSVALDO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, 4/12/2012, lib. 41 reg. 69; art. 384 cód. proc.). En efecto, una cosa son las aflicciones, mortificaciones, preocupaciones, sinsabores, fastidios, molestias, zozobras, incertidumbres, etc. causados por un hecho ilícito y sus consecuencias (internaciones, operaciones, tratamientos, etc.) y otra cosa es el “surco neural” que el hecho ilícito pueda dejar en la persona de modo tal que se altere patológicamente su modo de relacionarse consigo misma, con los demás, con el mundo y con el futuro: lo primero es daño moral; lo segundo es un daño psíquico, una suerte de daño físico sofisticado, un daño neural (la psiquis no es el cerebro, pero ahí “se aloja”). A su vez, dentro del daño psicológico ha de distinguirse entre: a- el que es susceptible de ser remitido a través del respectivo tratamiento; b- el que, pese al tratamiento, va a permanecer indeleble. El referido primer tramo es resarcible a través del reconocimiento del importe del tratamiento; el segundo, en tanto se traduzca en trastorno mental irreversible que restrinja el espacio de posibilidades de acción del sujeto, es una variante de incapacidad sobreviniente permanente.
Teniendo en mente las distinciones trazadas en el párrafo precedente, el único detrimento que resta abordar aquí es el relativo al costo del tratamiento, ya que el daño moral y el daño psicológico como elemento de la incapacidad sobreviniente ya han sido afrontados más arriba en los considerandos 2- y 3- respectivamente (art. 34.4 cód. proc.).
Bueno, el costo del tratamiento, tarifado en $ 8.000, no ha sido objetada por el apelante, pero sí el mecanismo de adecuación (agravios, pág. 16 párrafo 3°), lo cual no le causa un gravamen actual, al punto que el mecanismo que propone no ha sido de ninguna forma descartado por el a quo cuando otorga la adecuación (…) que oportunamente pudiera reconocerse (…) (f. 267 último párrafo; arg. art. 242 cód.proc.). Se verá en el futuro (art. 501 cód. proc.).
5- Allende la cobertura de la obra social del accionante, en demanda fueron reclamados $ 20.000 por gastos de atención médica pasados y futuros, documentados e indocumentados (fs. 57/vta.).
El juzgado adjudicó $ 5.000 a valores vigentes al momento de la sentencia (fs. 269/vta.).
Sin ser desmentido por otra evidencia de similar jerarquía, para esos mismos gastos, el perito médico dictaminó una cantidad de $ 80.000 (f. 202 vta. punto 8). Restándole el precio de la cirugía ($ 50.000, f. 202 vta. punto 15), quedan $ 30.000, a la fecha de la pericia (mayo de 2017, f. 203; art. 474 cód. proc.).
Por ende, corresponde hacer lugar a la demanda en este aspecto, otorgando una cifra de $ 20.000 adecuada económicamente como se puntualiza en el considerando 6- de la sentencia apelada, siempre que no exceda la cantidad de $ 30.000 dictaminada por el perito adecuada de similar modo pero desde mayo de 2017 (arts. 1086 CC; arts. 34.4, 163.6 párrafo 1°, 165 y 266 cód. proc.).
6- La apelación prospera parcialmente: todo por daño moral, en alguna medida por lesión estética y gastos de atención médica, nada por incapacidad sobreviniente y daño psicológico.
En pos de una reparación integral (art. 1083 CC), apreciando que para conseguirla la parte actora se ha visto forzada a acudir a esta 2ª instancia, juzgo razonable imponer las costas en cámara a la parte demandada, pero nada más en la medida del éxito de la apelación (art. 68 cód. proc.; arg. art. 16.a ley 14967).
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Corresponde estimar parcialmente la apelación de f 275 contra la sentencia de fs. 262/272 vta., para sólo: a- otorgar indemnización por el rubro lesión estética, en los términos del considerando 1-; b- incrementar las indemnizaciones por daño moral y gastos de atención médica, según lo expuesto respectivamente en los considerandos 2- y 5-. Con costas en cámara según lo expresado en el considerando 6- y difiriendo aquí la resolución sobre honorarios (arts. 31 y 51 ley 14967).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Estimar parcialmente la apelación de f 275 contra la sentencia de fs. 262/272 vta., para sólo: a- otorgar indemnización por el rubro lesión estética, en los términos del considerando 1-; b- incrementar las indemnizaciones por daño moral y gastos de atención médica, según lo expuesto respectivamente en los considerandos 2- y 5-. Con costas en cámara según lo expresado en el considerando 6- y difiriendo aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.