Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2
Libro: 45- / Registro: 163
Autos: “PEREZ, SILVIA GRACIELA Y OTRO/A C/ ASOCIACION DE EMPLEADOS CARHUE S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (SIN RESP. ESTADO)”
Expte.: -90083-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintiún días del mes de diciembre de dos mil dieciséis, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “PEREZ, SILVIA GRACIELA Y OTRO/A C/ ASOCIACION DE EMPLEADOS CARHUE S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (SIN RESP. ESTADO)” (expte. nro. -90083-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 309, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundada la apelación interpuesta por la apoderada de la demandada (ver fs. 115/116) a f. 292 contra la sentencia de fs. 286/291 vta.?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- El perito Bulián se excusó (fs. 77 y 92) y el perito Urco no aceptó el cargo (fs. 98, 99 y 102). No habiendo más peritos de lista especialistas en construcciones inscriptos en este departamento judicial (ver informes de fs. 96 y 98), la parte actora propuso al ingeniero Porro (f. 102). Como la parte demandada no objetó a Porro sino que se limitó a solicitar la designación de algún perito de lista inscripto en Bahía Blanca y a recordar la intervención también de su “perito de parte” (fs. 107/108), el juzgado designó a Porro través de resolución fundada y “tuvo presente” al perito de parte de la demandada (fs. 109/vta.).
Porro aceptó el cargo y solicitó anticipo para gastos (fs. 112 vta.); esta solicitud fue sustanciada (f. 114) y finalmente el juzgado lo fijó en $ 3.000 (f. 163). Como la parte actora pagó $ 1.500, el perito pidió intimación a la demandada para integrar la diferencia y el juzgado hizo lugar (f. 182). Seguidamente, la demandada requirió la apertura de cuenta judicial para integrar esos $ 1.500 (f. 183), los que finalmente fueron abonados (fs. 185 y 186).
Con casi un mes de anticipación, el perito anunció en el expediente el día y hora del examen pericial (f. 181) y el juzgado dispuso hacerlo saber a las partes (fs. 182/vta.). El perito realizó el examen pericial, al que asistieron ambas partes, particularmente -en lo que aquí interesa- varias personas por la demandada, entre ellas su abogada y el arquitecto Zángara -aquél que había sido postulado a f. 79 como “perito de parte”- (fs. 195 y 219.2).
A fs, 202/224 vta. el perito Porro presentó su dictamen.; sustanciado (fs. 225/228 vta.), la parte demandada no lo impugnó, sino que nada más instó algunas aclaraciones (fs. 229/vta.), las que fueron evacuadas por el perito a fs. 235/236 vta..
Salvo por las apreciaciones de la demandada a fs. 255 vta./256 ap. e, vertidas fuera del marco estricto del trámite pericial (ver f. 237), no hubo más dentro del procedimiento probatorio en torno a la labor pericial (ver esa f. 237 y sus sgtes.).
2- En el procedimiento sumario bonaerense (f. 27) corresponde al juez la designación de oficio de perito único (art. 492 cód. proc.).
¿Cómo se procede a esa designación en el fuero civil?
Primero, acudiendo a peritos oficiales; en su defecto, utilizándose los peritos de lista incluso inscriptos en otros departamentos judiciales (AC 1870; art. 42 AC 2728).
Pero, cuando no hay peritos oficiales ni de lista en el departamento judicial, con apoyo en el art. 462 párrafo 2° CPCC (ver art. 495 cód. proc.) no es inusual (art. 1 CCyC) que el juez designe perito único de oficio sobre la base de la propuesta hecha por una de las partes y no resistida con algún justificativo por la otra, tal como aconteció en el sub lite (fs. 102, 107/108 y 109/vta.).
Ese perito designado por el juez a propuesta de una parte no resistida justificadamente por la otra, siempre es un auxiliar del juez (arts. 3 y 96 ley 5827). No es un perito de parte, como en algún sentido podría ser el caso de los peritos designados por cada parte -con la conformidad de la otra- para conformar la terna pericial en procesos ordinarios (ver art. 459.1 cód. proc.), o como podría ser -más aún- la situación de un consultor técnico -ajeno al CPCC Bs.As.- capaz de presentar formalmente en el expediente un informe -parcial- paralelo al dictamen pericial -imparcial-.
En ese marco, lo que existe en el ritual sumario local es la chance de que las partes, por su cuenta y cargo, puedan hacerse asesorar por profesionales de su confianza, para, desde ese asesoramiento, desplegar con basamento científico o técnico su actividad procesal (ej. plantear puntos de pericia, asistir y hacer observaciones durante el examen pericial, impugnar el dictamen pericial, pedir explicaciones o aclaraciones, etc.). Tal como en el caso sucedió con el arquitecto Zángara respecto de la parte demandada (ver fs. 79, 107 vta. ap. 4 y 219 ap. 2).
Así que Porro no actuó en el caso como perito de parte sino como auxiliar del juez; la parte demandada no apuntó oportunamente ningún motivo para su no designación (fs. 107/108), aceptó el carácter común de la prueba al abonar su segmento del anticipo para gastos (fs. 183, 185 y 186), pudo participar del examen pericial debidamente asesorada por el arquitecto Zángara (f. 219 ap. 2), no impugnó tempestivamente el dictamen (la observación de fs. 255 vta./256 ap. e fue exteriorizada fuera del plazo conferido a f. 225) y nada más requirió aclaraciones al perito (fs. 229/vta.).
Se observa así como carente de sustento el agravio de fs. 302/303 ap. a, pues:
a- no registra vestigios de objetividad la sospecha de parcialidad tendiente a restar credibilidad al dictamen; ésta debió en todo caso merecer reparos a la luz de los parámetros del art. 474 CPCC -como se lo intenta, v.gr. a f. 304 último párrafo-;
b- no se ajusta a las constancias de autos (repasadas en el considerando 1-) ni a la normativa aplicable, afirmar que no se permitió a la demandada llevar a cabo la pericia por un perito por ella propuesto; en cualquier caso, si comoquiera que fuese así hubiera sido, tendría que haber replanteado la situación, lo que no hizo (art. 255.2 cód. proc.).
3- ¿Por qué valió la pena detenerse tanto en el procedimiento probatorio pericial?
Porque hay un argumento usado por el juzgado que no fue objeto de crítica concreta y razonada: en casos como éste, “la prueba por excelencia es el dictamen pericial” (f. 287 vta. ap. 2 párrafo 2°; arts. 260 y 261 cód. proc.).
Y entonces, ¿qué dijo el perito Porro?
Que el tipo de grietas o fisuras en la pared del inmueble de la parte actora se debe a lo siguiente: a- se excava en las adyacencias de esa pared para agregar otra junto a ella; b- eso libera tensiones subyacentes a esa pared, provocando el descalce y hundimiento de sus cimientos; c- ese descalce y hundimiento de cimientos, sumado al peso resultante de la sobrecarga de la construcción colocada encima, causa el descenso de la pared y su agrietamiento debido a no resistir esfuerzos verticales de tracción (dictamen a los puntos 4.4, 4.10, 4.13; aclaraciones 1 y 3, fs. 235/236 y 236 vta.).
Las conclusiones del perito ciertamente no se condicen con la tesis de la parte accionada, según la cual hundimientos y grietas acusados en demanda son preexistentes a la obra que admite haber realizado y han resultado, o bien de las características del suelo en la zona (fs. 64 párrafo 2°, 303.b párrafos 1°, 2° y 3° y 304 párrafo 1°), o bien del mal estado de canaletas y desagües en el inmueble de las demandantes (fs. 64 párrafo 1°, 303 anteúltimo párrafo, 304 párrafo 2° y 304 último párrafo). Pero ninguno de los puntos de pericia ni del pedido de aclaraciones hizo blanco derechamente en esas aducidas causas (fs. 66/vta. ap. 4.4. y 229/vta.), con lo cual de alguna manera la parte demandada las sustrajo del alcance del dictamen pericial.
Si ha quedado inobjetado que “la prueba por excelencia es el dictamen pericial” (f. 287 vta. ap. 2 párrafo 2°) y si resulta que la parte accionada sustrajo de su alcance a las causas que ella alegó como causante de los hundimientos y grietas en el inmueble de las demandantes, queda claro que el déficit probatorio es grave e imputable a su comportamiento procesal, perjudicando notablemente las chances de éxito de su postura (arts. 34.5.d, 384, 474 y concs. cód. proc.).
Frente a esa fuerte perspectiva desfavorable para su suerte en el caso, ¿en qué pruebas pretende abarracar la demandada?
En otras que, además de tener menor peso frente a la pericial en casos como éste, en sí mismas no resultan para nada convincentes.
Para empezar, los testigos Palacio y Blanco (fs. 123 y 129) pueden ser sospechados de declarar a favor de la demandada en defensa de ellos mismos, en tanto ejecutor y directora de la obra que fue hallada como causa de los daños referidos; en todo caso, no podían ignorar que la obra nueva junto a un muro de 47 años (ver f. 303 in fine) podía ser pretextada como causa de hundimientos y grietas que, si en verdad preexistentes y ocasionados por otras causas, debieron conducirlos prudentemente a la abstención de toda innovación sin previa preconstitución de prueba al respecto (art. 7 CCyC y arts. 512 y 902 CC; arts. 439.3 y 456 cód. proc.).
Si en algunos casos (Blasco, resp. a preg. 3, f. 126) o en alguna época (Zwenger, resp. a preg. 3, f. 131) o en 1985 cuando la inundación de la Villa Turística Lago Epecuén (informe, f. 155 párrafo 2°), en Carhué las casas han sufrido problemas de hundimiento de paredes, no quiere decir en absoluto que en el caso los daños del inmueble de las actoras deban inexorablemente ser remitidos en abstracto a las características de Carhué, relegando algo más concreto, directo e inmediato como la obra realizada por la demandada (ver informe municipal, f. 155 párrafo 1°; art. 384 cód. proc.).
4- Es desierta la apelación sobre el lucro cesante, ya que la recurrente desvió y desenfocó su crítica (arts. 260 y 261 cód. proc.). En efecto, dice que si las demandantes “no alquilaron” su inmueble fue por el pésimo estado de mantenimiento a ellas imputable y que los testigos Blasco y Zwenger lo vieron ocupado una vez y por poco tiempo (fs. 304 párrafo 3° y 305.c). Pero lo cierto es que el juzgado tuvo por cierto que las actoras habían alquilado comercialmente el inmueble a Claudio Omar Monteiro (ver informes municipales a fs. 164/170 y 190/194) y que ese contrato fue rescindido en virtud de las grietas y hundimientos derivados de la pared medianera, de modo que hace lugar al reclamo sólo por los meses de alquiler caídos en función de esa rescisión. O sea, la sentencia hace lugar al reclamo no por el lapso de no alquiler del bien, sino por el correspondiente a los meses que quedaban por delante en el ámbito de un contrato de locación existente y rescindido. Lo cierto es que la apelante en sus agravios no objetó ni la existencia del contrato con Monteiro, ni su rescisión, ni los alquileres caídos por la rescisión, ni el monto asignado por el juzgado; y, en cuanto a los motivos de la rescisión, no avizoro ninguna razón por la cual no creer que haya podido ser por la situación de la que en autos se ha responsabilizado a la demandada, atento el mal estado en que debe estar el inmueble a juzgar por la cantidad de refacciones que se le deben realizar (ver dictamen pericial inobjetado en este aspecto, a fs. 214/215; arts. 34.4, 163.5 párrafo 2°, 266, 384, 474, 260, 261 y concs. cód. proc.).
5- Vencida sustancialmente en el pleito la demandada, no hay razón manifiesta a la vista para relevarla de las costas como lo postula a f. 305.d, conforme lo edictado en el art. 68 CPCC.
VOTO QUE NO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Corresponde desestimar la apelación de f. 292 contra la sentencia de fs. 286/291 vta., con costas a la demandada apelante vencida (art. 68 cód. proc.), difiriendo aquí la resolución sobre honorarios (art. 31 d.ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Desestimar la apelación de f. 292 contra la sentencia de fs. 286/291 vta., con costas a la demandada apelante vencida, difiriendo aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.