Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2
Libro: 44- / Registro: 67
Autos: “THOMAS, MARIA SUSANA HAYDEE Y OTRO/A C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ DAÑOS Y PERJ.POR DEL.Y CUASID.SIN USO AUTOM.(SIN RESP.EST.)”
Expte.: -89467-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los siete días del mes de octubre de dos mil quince, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “THOMAS, MARIA SUSANA HAYDEE Y OTRO/A C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ DAÑOS Y PERJ.POR DEL.Y CUASID.SIN USO AUTOM.(SIN RESP.EST.)” (expte. nro. -89467-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de foja 295, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es procedente la apelación de foja 271 contra la resolución de fojas 265/267?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1- En lo que interesa, la sentencia que hizo lugar a la demanda y condenó al banco demandado, se fundó en que:
(a) luego de articulada la ejecución contra Thomas René, el banco acompañó contrato de fianza con firma atribuida a las actoras y peticionó la extensión del reclamo contra ellas, trabándole sendas inhibiciones (fs. 266):
(b) las demandantes desconocieron la firma y la pericia caligráfica concluyó en que las rúbricas en el reverso del contrato de fianza no eran de ellas. Una segunda pericia dictaminó que ninguna de las cuatro firmas de la fianza por u$s 46.000 le pertenecían a las peticionantes (fs. 266);
(c) de este modo triunfó la versión de ellas en cuanto perjudicadas por la medida cautelar cuando no eran deudores del banco;
(d) el perito contador informó que el banco comunicó a la Organización Veraz S.A., apareciendo las accionantes como deudoras en mora (fs. 266/vta.);
(e) en lo que atañe a los daños materiales propuestos, no fueron acreditados por lo cual no correspondía su reparación;
(f) en punto al daño moral, sólo se presentó a la entrevista psicológica Susana Haydee Thomas, por lo cual se hizo lugar al reparación de ese perjuicio únicamente a su respecto, el que fue fijado en $ 50.000, más intereses (fs. 266/vta.).
2. Contra dicho pronunciamiento se alzaron María Susana Haydee Thomas y María Silvia Thomas (fs. 271).
Adujeron, en suma, que:
(a) fueron inhibidas, imposibilitadas por más de diez años de efectuar operaciones comerciales, de compraventa, de crédito por el actuar erróneo del banco (fs. 286);
(b) por la información brindada al Banco Central y a la Organización Veráz S.A. se vieron imposibilitadas de operar con entidades bancarias y obligadas a salir del sistema bancario y crediticio;
(c) de la evaluación psicológica de María Susana Haydee Thomas, se desprende las vivencias y padecimientos de las actoras, como los daños que les fueron generados y que se enteró de la acción en su contra a través de la intención de quien fuera su esposo de operar con el banco actor, detonante del divorcio. Entienden que esa pericia debe ser tomada de modo amplio para ambas actoras y respecto de todos los rubros y subrubros, abarcando daño moral y material (fs. 286/vta.);
(d) el testigo de autos corroboró y graficó la afectación de las accionantes; puntualmente el testigo habló que incluso María Silvia ha padecido problemas laborales por los que tuvo que pedir licencia y esto le trajo dificultades económicas porque no percibió el sueldo (fs. 286/vta.);
(e) el decisorio se fundó en el examen psicológico de una de las actoras, omitiendo el resto de las circunstancias acreditadas y pruebas existentes en este proceso;
(f) en lo relativo al daño moral lo ocurrido significó una alteración en la estructura familiar, lesionando sus afecciones legítimas, creándoles un cuadro de perturbaciones; hace más de diez años que vienen transitando por este derrotero (fs. 287, tercer párrafo);
Citan jurisprudencia y sacan conclusiones (fs.287/289/vta.).
3. Pues bien, saltando las generalidades y dirigiendo la exploración a los hechos que deben probarse para que se torne indemnizable un daño material, lo primero que se observa es que, detrás de las palabras empleadas en los agravios, no aparece el quebrantamiento económico, la pérdida real de un negocio, la frustración de un crédito tramitado en alguna plaza financiera, la cancelación de una operación clara y distinta, el cierre de alguna cuenta bancaria, etc., que denoten una relación causal con el hecho al cual se atribuye el o los daños (arts. 903 y 904 Cód. Civil; arg. arts. 1726 y 1727 del Código Civil y Comercial).
Al menos en la sucursal Henderson del Banco de la Provincia de Buenos Aires, no existen registros que den cuenta del otorgamiento de créditos a las actoras o de cualquier otra participación activa de las mismas en operaciones crediticias. Solamente se informan cajas de ahorro, una de ellas con un saldo de $ 32,33 a febrero de 2011 y la otra cerrada el 15 de septiembre de 2009 (fs. 188.6, 188/vta.7; arg. arts. 384 y 474 del Cód. Proc.).
En cambio, abundan las insinuaciones vagas, que no son eficaces para acreditar una pérdida o disminución del patrimonio, o el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención, o un perjuicio cierto, subsistente y probado (arg. arts. 1738, 1739 del Código Civil y Comercial).
El testimonio de Gjurisich, no aporta mucho. Le comprenden las generales de la ley. Conoce a las actoras ya que se dedicaba a la comercialización se cereales cuando René Thomas (hermano -dice- de aquellas) era acopiador. Señala que María Silvia es maestra y María Susana ama de casa. Compartió reuniones en la casa de René. Conoce que tuvieron problemas con el Banco de la Provincia de Buenos Aires que les reclama debido a que han salido de garantía de ‘alguien’ (a la sazón, de René Alberto Thomas; fs. 187.2). Y ellas no habían sido garantes. Luego entra en el tema de los problemas personales y económicos de las reclamantes, pero no da precisiones. Tampoco se advierte cómo llegó a conocer acerca de estos temas. En fin, muestra una credibilidad menguada (arg. arts. 384 y 456 del Cód. Proc.). No hay otro elemento de prueba que acredite el daño material (arg. art. 375 del Cód. Proc.).
Para colmo, la inhibición decretada contra las actoras injustamente y la notificación de una situación errónea de incumplimiento ya sea al Banco Central o a la Organización Veraz, no presupone notoria e inequívocamente un daño material para quienes no muestran actividad económica significativa, más allá de la docencia y del trabajo propio del hogar (art. 1067 Cód. Civil; además, art. 1744 del Código Civil y Comercial).
Es oportuno acordarse que el daño, para ser susceptible de indemnización, debe ser cierto respecto de su existencia y corresponde que sea acreditado por quien pretende su resarcimiento. Sobre el punto, cabe destacar que el presupuesto básico de la responsabilidad consiste en la existencia del daño, el cual debe ser probado para que adquiera sustantividad para el derecho (S.C.B.A., I 3106, sent. del 22/08/2012, ‘Menegaz, Víctor D. I. c/ Provincia de Buenos Aires s/Inconstitucionalidad ley 12.727’, en Juba sumario B4000054).
De allí que el daño cuya existencia no está acreditada de modo cierto, no es un daño jurídico y por lo tanto no es resarcible (S.C.B.A., B 55095, sent. del S 28/03/2012, ‘SAICO S.A. c/Provincia de Buenos Aires s/Demanda contencioso administrativa’, en Juba sumario B99119).
En esta parcela, entonces, puede afirmarse que el daño material que se reclama, no ha sido acreditado y -en este sentido- el esfuerzo de las apelantes por torcer la decisión de la instancia anterior, es vano (arg. art. 1067 Cód. Civil; arg. art. 1744 del Código Civil y Comercial).
4. En términos generales se considera daño moral la lesión a los derechos que afectan el honor, la tranquilidad, la seguridad personal, las afecciones legítimas o el goce de los bienes, así como los padecimientos físicos y espirituales originados en el hecho ilícito, aunque ciertamente no ha de tratarse de cualquier perturbación del ánimo. Es conocido y ha sido repetido de modo monocorde, el concepto que el agravio moral tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre que son las paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos.
No está sujeto a reglas fijas y su reconocimiento y cuantía dependen -en principio- del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión. No requiere prueba específica alguna cuando ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica -daño in re ipsa- y es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya su posibilidad, en tales hipótesis (S.C.B.A., C 94847, sent. del 29/04/2009, ‘P,,J. R. c/B. F. S. s/Daños y perjuicios’, en Juba sumario B25929). Pero no se exime a quien demanda su reparación de aportar pautas o criterios concretos que permitan calibrar la existencia y envergadura del perjuicio reclamado, en otros supuestos (arts. 1068, 1069 y 1078 Cód. Civil; arg. arts. 1737, 1738, 1741 y 1744 del Código Civil y Comercial).
En la especie, se desprende del fallo firme para la demandada que no apeló, que la firma atribuida a las actoras en la fianza esgrimida por el banco, era falsa. La entidad, no obstante ser un comerciante profesional con alto grado de especialización en operaciones financieras y superioridad técnica, omitió utilizar el más elemental de los procedimientos para asegurarse de la autenticidad de las firmas: un funcionario presente al momento de ser estampadas (fs. 252/254). En el ejecutivo, al principio no se las citó a reconocer las rúbricas -no obstante que así se había dispuesto originariamente- y se despachó la inhibición con la sola mención de dos testigos, empleados del mismo banco, que manifestaron conocer que pertenecían ‘al demandado’ (fs. 65, 66, 68, 69, 71 del ejecutivo agregado). Más tarde, cuando fueron citadas, las actoras desconocieron las firmas (fs. 101 y102 del mismo expediente). Sin embargo, aun antes de promover la ejecución y -por supuesto- de indagar si las firmas les pertenecían, para el 19 de octubre de 2001, la entidad ya había informado a la Organización Veraz S.A. la virtual situación de mora de las demandantes.
La institución responsable debió advertir y conjurar antes de tomar medidas que pudieran afectar a los usuarios, si estaba asegurada la autenticidad de las firmas de las fiadoras. Porque, aun adoptando un comportamiento desdeñoso frente a los usuarios de sus servicios bancarios, no podía desconocer que omitir ese control activaba el riesgo de un daño injusto para las afectadas. Por ello, el perjuicio que produjo al comportarse como lo hizo, fue para la entidad previsible (arg. art. 902 Cód. Civil; arg. art. 1725, primer párrafo del Código Civil y Comercial).
Ciertamente que lo sucedido por consecuencia a las actoras, no califica como meras molestias, leves dificultades o inquietudes, sino que la perplejidad de encontrarse súbitamente con una deuda ignota de U$s 46.000, reclamada por una entidad oficial como el Banco de la Provincia de Buenos Aires y figurar entre deudores morosos en un banco público de datos, son hechos que debieron producir una perturbación notoria en cuanto portadores de un descrédito en el prestigio y honra de las personas, apto para originar un detrimento en esos valores y una lesión a las afecciones espirituales legítimas (arts. 1068, 1069 y 1078 Cód. Civil; arts. 1738 y 1741 del Código Civil y Comercial). Sobre todo tratándose de personas cuyo desempeño habitual por fuera del circuito financiero y bancario, las presenta deshabituadas a frecuentar tales contingencias.
Se desgaja de todo lo dicho que si la pericia psicológica arrimó datos a favor de María Susana Haydee Thomas, no empece apreciar la existencia del daño en María Silvia Thomas, que no se hubiera sometido al mismo análisis (arg. art. 1067 Cód. Civil; también arg. art. 1744 del Código Civil y Comercial; f s. 182/184). En esto, asiste razón a las apelantes.
Llegado a este punto, lo que sigue es calibrar monetariamente la magnitud del daño. Y en este trajín, no hay que perder de vistas la pauta de referencia que marca el artículo 1078 del Cód. Civil (también, art. 1741 del Código Civil y Comercial), en cuanto dispone que el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puedan procurar las sumas que se reconozcan.
En la demanda se valuaron las consecuencias no patrimoniales, en la suma de $ 50.000 para cada una de las actoras, con la salvedad de lo que en más o en menos resulte conveniente a los fines reparatorios (fs. 26). Fórmula similar a la corriente, que al igual que ella no genera violación alguna al principio de congruencia si el sentenciante fija montos superiores a los que porta la demanda (arg. arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del Cód. Proc.). En tanto la técnica utilizada exhibe la intención de no inmovilizar su reclamo al monto peticionado (S.C.B.A., C 117501, sent. del 04/03/2015, ‘Martínez, Hualter M. contra González Urquet, Sergio y otros. Daños y perjuicios’, en Juba sumario B22425).
Así las cosas, teniendo en cuenta la ya mentada actividad de las actoras -una ama de casa y otra docente- y la situación de modestia económica que se ha planteado al solicitar el beneficio de litigar sin gastos (fs. 6, 9 y 10 del respectivo expediente agregado), es susceptible de ser aplicado por ellas en satisfacciones sustitutivas (la adquisición de un auto modesto o un viaje turístico de regular servicio), una suma como la de $ 80.000 para cada una, tal que no se encuentra razón bastante para establecer entre ellas -en cuanto a este rubro- diferencias que no se consignaron al valuarse el daño en el escrito inicial. En total, la indemnización queda pues en la suma de $ 160.000 (ag. art. 1741 ‘in fine’ del Código Civil y Comercial; art. 165 del Cód. Proc.). Equivalente a 403,02 ius, a su valor actual (Ac. 3784/15, del 1-8-2015).
A ese monto, se la adicionarán los intereses según el curso indicado en el artículo 1748 del ordenamiento legal citado, y a la tasa pasiva, vale decir, la que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación, que sostiene hasta el momento la Suprema Corte en doctrina de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores (arg. art. 621 Cód. Civil; arg. art. 767 del Código Civil y Comercial; S.C.B.A., L 109467, sent. del 24/06/2015, ‘Chiappalone, Marta Liliana contra Obra Social del Personal Munic.de Mtza. Despido’, en Juba sumario B57556).
Con este alcance y dentro de lo que fue motivo de agravios, se hace lugar al recurso articulado.
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Recientemente entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial (en adelante CCyC), aunque creo que, en la medida que explicaré y según la doctrina de esta cámara en “Portela” (7/8/2015, lib. 44 reg. 56), no corresponde aplicarlo al caso porque:
a- el hecho ilícito sucedió durante la vigencia del Código Civil (en lo que sigue, CC), es evidente que las relaciones jurídicas obligacionales nacidas de él presentan vínculos más estrechos con ese cuerpo normativo, cuya aplicación fue la única previsible para las partes en primera instancia al punto que plantearon todas sus cuestiones y argumentos sobre la base del CC (ver fs. 21/22. 100/101; arts. 1, 2, 2595.b, 2597 y 1709.b CCyC; art. 34.4 cód. proc.);
b- poco después de la emisión de la sentencia de primera instancia (el 28/10/2014; ver fs. 265/267), el 19/12/2014 fue publicada en el Boletín Oficial la ley 27.077, que dispuso que el CCyC entrara en vigencia el 1/8/2015; eso quiere decir que, pese a ser previsible que la entrada en vigencia del nuevo CCyC podía ocurrir durante el plazo de la cámara para sentenciar, la parte actora no propuso de ninguna manera su aplicación al fundar su apelación a fs. 284/289 vta. con fecha 28/5/2015 (ver f. 290); menos aún la parte demandada, que ni siquiera contestó el traslado de los agravios (ver fs. 291 y 292).
c- si ya a poco de ser emitida la sentencia de primera instancia podía ser previsible para las partes la entrada en vigencia del CCyC antes de ser emitidas sendas sentencias en instancias posteriores y si de la aplicación del CCyC hubieran creído ver favorecidas en alguna forma y medida sus expectativas de éxito en el proceso, el hecho de no haber requerido su aplicación cuando les fue posible hacerlo al fundar y contestar la apelación de f. 271 puede entenderse como renuncia a esas hipotéticas mejores expectativas de éxito (arg. arts. 1709.b, 944, 949, 264 y 13 CCyC, y arts. 34.4, 266 y 163.5 párrafo 2° cód. proc.);
d- la presentación de la pretensión principal hizo nacer la relación jurídica procesal entre el juez y las demandantes (porque desde allí nacieron deberes y facultades para el juez y facultades, deberes, obligaciones y cargas procesales para las demandantes); al notificarse el traslado de esa pretensión, se incorporó el banco demandado a la relación jurídica procesal (también con facultades, cargas, deberes y obligaciones procesales); a esa pretensión principal se sumó luego la pretensión recursiva que abrió la relación jurídica procesal propia de esta segunda instancia (carga de fundar cada apelación, deber de proveer a su respecto, facultad de contestar sus fundamentos, etc.); si cada pretensión marca los confines de cada relación jurídica procesal y si la causa y el objeto de las pretensiones deducidas en el caso -tanto de la principal, como de la recursiva- fueron íntegramente postulados sobre la base de la aplicación del CC, al dictarse sentencia -ahora en cámara- “estando en curso de ejecución” relaciones jurídicas procesales así entabladas, no podría aplicarse sorpresivamente el CCyC, no a menos que se tratara de derechos exclusivamente amparados por normas imperativas que pudieran alterar el resultado de la contienda, lo que no ha sido puesto de manifiesto (ver supra b- y c-) ni se advierte de oficio en el caso (arg. a simili art. 7 párrafo 3° CCyC, según arts. 2 y 1709.a CCyC).
Si en este voto he venido aplicando algunos preceptos del CCyC ha sido para sostener que éste no es aplicable para resolver el caso. A todo evento, agrego que el CCyC es un anexo aprobado por la ley 26994 y ésta, si bien contiene normas transitorias de aplicación del CCyC en su art. 9, no contempla ninguna que prevea expresamente la aplicación del CCyC a relaciones o situaciones jurídicas sustanciales conflictivas como la del caso que hubieran sido materia de debate en procesos en curso y con sentencia definitiva ya emitida antes del 1/8/2015.
2- Con el alcance del considerando anterior, aprecio que si la causa generadora de la obligación resarcitoria (en el caso, violación del alterum non laedere, art. 1716 CCyC) sucedió antes de la vigencia del nuevo CCyC, la antijuridicidad, la relación de causalidad y los factores de atribución del daño al responsable deben juzgarse por la legislación derogada; ídem los daños íntegramente consumados antes de entrar en vigencia el nuevo CCyC.
Por ello estimo aplicables:
a- a la relación causal: en vez de los arts. 1726 y 1727 CCyC, los arts. 906 y 901 CC;
b- al daño material: no los arts. 1738 y 1739 CCyC, sino los arts. 1067, 1068 1069 y 1078 CC;
c- al daño moral: en lugar de los arts. 1725 párrafo 1°, 1737, 1738 y 1741 –salvo el último párrafo- CCyC, los arts. 902, 1068, 1069 y 1078 CC.
Empero, la equivalencia de los resultados a los que conducen en esos aspectos ambas legislaciones sucesivas, casi torna irrelevante el distingo (art. 34.4 cód. proc.).
3- Pienso lo mismo en cuanto a la carga probatoria del daño, pues no puede aplicarse una ley que diga a las partes quién tiene que probarlo …¡con vigencia inicial luego de cerrada la etapa probatoria!.
Sin embargo, el art. 1744 CCyC parece no quitar ni agregar nada al régimen local en materia de carga probatoria (art. 375 cód. proc.), al apuntar que el daño debe ser probado por quien lo alega –salvo presunción legal o notoriedad-; otra vez, la equivalencia de los resultados, al menos en el caso, torna irrelevante discurrir demasiado sobre si es aplicable o si no es aplicable aquí el art. 1744 CCyC.
4- No obstante, hay una cuestión en la que sí creo que el caso puede quedar regido sin inconvenientes por el nuevo CCyC: me refiero a la pauta contenida en el último párrafo del art. 1741 CCyC en orden a la cuantificación del daño moral.
Una cosa es la consumación del daño que produce el devengamiento de la indemnización, y otra cosa es la cuantificación de la indemnización.
Metafóricamente, una cosa es la construcción de la pared -consumación del daño- y otra es su pintura -cuantificación-.
Creo que para la cuantificación es aplicable la normativa vigente al momento de sentenciar, incluso así para dar acabado cumplimiento a lo reglado en el art. 165 del CPCC.
5- Adhiero, así, al voto inicial (arts. 34.4 y 266 cód. proc.).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en segundo término.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Corresponde, hacer lugar parcialmente al recurso de foja 271, y en consecuencia fijar en concepto de daño moral una suma de $ 80.000 para cada una de las actoras, con más los intereses detallados en el pto. 4 anteúltimo párrafo. Imponer las costas a la apelada vencida (art. 68 cód. proc.) y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (art. 31 y 51 dec-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Hacer lugar parcialmente al recurso de foja 271, y en consecuencia fijar en concepto de daño moral una suma de $ 80.000 para cada una de las actoras, con más los intereses detallados en el pto. 4 anteúltimo párrafo del voto emitido en primer término.
Imponer las costas a la apelada vencida y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.