Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Familia nº 1
Libro: 46- / Registro: 184
Autos: “S., A. S/PROTECCION Y GUARDA DE PERSONAS”
Expte.: -89448-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los diecisiete días del mes de junio de dos mil quince, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “S., A. S/PROTECCION Y GUARDA DE PERSONAS” (expte. nro. -89448-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 32, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es procedente la apelación de fs. 20/vta. contra la resolución de fs. 18/vta.?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1- El Asesor de Incapaces pide se decrete la guarda de su pupila a favor del padre; pero éste nunca fue citado al proceso ni se presentó espontáneamente, sólo en audiencias ante la Asesoría junto con la niña (ver actas de fs. 4/5 y 19/vta.).
El juzgado -sin que nadie le requiera resolución- en pleno trámite probatorio del Asesor <ver fs. 13, ptos. 2), 3) y 4) y 15>, manifiesta que -por el momento- la prueba aportada es insuficiente para decretar la guarda provisoria peticionada por el Asesor.
Acto seguido, por esa falta de prueba y por haberse declarado incompetente en el proceso de tenencia peticionado por el progenitor respecto de la misma menor, decide que “no corresponde continuar con las presentes actuaciones, dejando sin efecto el proveído de fecha 30 de marzo de 2015″, en el que había dispuesto escuchar a la menor y proveído la prueba ofrecida.
Apela el Asesor solicitando se revoque lo decidido, se escuche a la niña, se produzca la prueba y en definitiva se otorgue la guarda de su representada a su progenitor; eventualmente se remita lo actuado al juez que en definitiva resuelva sobre el destino de la niña.
2- Los jueces no pueden dejar trunco un trámite, no pueden “no fallar”; o receptan el pedido o lo rechazan.
Ello así, pues nuestro ordenamiento jurídico impone a los magistrados el deber de resolver los conflictos sometidos a su decisión, quienes no pueden excusarse de fallar, siquiera so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (conf. CC0102 MP 132418 RSD-81-6 S 09/03/2006 Juez ZAMPINI (SD) Carátula: Invernizzi, Mónica y otro c/Scarabino de Aiello, María s/Cobro de pesos; fallo extraido de Juba).
Es que las reglas sobre la carga de la prueba se dan para descartar la posibilidad de que el juez llegue a un “non liquet” (no fallo) con respecto a la cuestión de derecho a causa de lo dudoso de los hechos. *Cuando existen medios de prueba que sirven para formar la convicción judicial, pierde trascendencia entrar a elucidar sobre cuál de las partes recae la carga probatoria (conf. SCBA LP Ac 80093 S 21/12/2005 Juez RONCORONI (OP) Carátula: Pacheco, Mirta Ester c/Bais, Luis s/Daños y perjuicios ; CC0101 LP 226440 RSD-52-97 S 18/03/1997 Juez ENNIS (SD) Carátula: Pintos, Ricardo Alberto c/Provincia de Buenos Aires s/Daños y perjuicios; fallos también extraídos de Juba).
Desde esta perspectiva corresponde revocar el decisorio apelado en cuanto dispone no continuar el trámite de las actuaciones, debiendo los presentes seguir según su estado.
3- Eso sí, recuerdo que no fue citado el padre a prestar consentimiento con el pedido del Asesor; como también advierto que no hay constancia de haber sido diligenciada la cédula dirigida a la progenitora (ver f. 15 “Inc.2″ y f. 17, pto. III).
Entonces frente al pedido de otorgamiento de guarda, sería prudente que una vez citados los progenitores a estar a derecho con chance de debida defensa, se produzca la prueba ofrecida; y recién luego de recolectada se decida sobre el pedido impetrado (art. 34.5.b, cód. proc.).
Ello sin perjuicio del magistrado que fuere competente para decidir al respecto (art. 6.4, cód. proc.).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. En su primera presentación, el Asesor de Incapaces: (a) dijo que la niña A. S., su representada, vivía en la calle Coronel Lagos de esta ciudad; (b) solicitó se le entregara al padre una constancia de iniciación del presente ‘trámite’; (c) pidió se fijara una audiencia a fin de conocer pormenores de este juicio; (d) postuló se librara oficio a Gimena Arribillaga para que informara sobre el tratamiento de A; (e) requirió que, cumplido lo anterior, se le confiriera vista (fs. 6/vta.).
Para revelar el contexto de la causa, acompañó el acta de una audiencia -sin fecha- de cuya narración se desprende que G. A. S., en julio de 2013, se separó de A. M. G., quien retornó a Bahía Blanca, llevándose con ella la hija de ambos, A. S., de nueve años, en consonancia con lo pactado en el marco de una causa por violencia familiar.
En un juzgado de aquella localidad se estipuló un amplio régimen de visItas a favor del padre. Pero, más allá de las dificultades para practicar las visitas, desde el 15 de enero de 2015 la niña quedó con aquél, a pesar que debía reintegrarla con su mamá el 15 de febrero. La razón habría sido que A. no quería volver. La niña le había contado diversas situaciones que le molestaban y hacían mal. Hallándose bajo tratamiento psicológico con Jimena Arribillaga y asiste a la escuela 45 (fs. 4/5).
Arribillaga apunta en su informe psicológico que A. no quiere ir con su madre. Manifiesta querer vivir con su papá y visitar a su mamá. Se descarta un discurso inducido por el padre (fs. 10/11).
Con estos antecedentes, el Asesor de Incapaces pidió la guarda de la niña a favor del padre, como protección a su salud y para resguardar su integridad física y garantizar la estabilidad emocional. Solicitó informes socioambientales en los domicilios de los progenitores.
El 30 de marzo de 2015, la jueza de familia dictó la providencia de fojas 15/vta., donde -entre otras diligencias- dispuso oír a la niña, correr traslado a la madre y producir los informes solicitados por el Asesor, quien se notificó de la resolución (fs. 17). Pero el 16 de abril del mismo año, la magistrado decidió dejarla sin efecto y, en cambio, resolvió que no había mérito suficiente para hacer lugar a la guarda pedida. Consideró que lo impetrado era en realidad una tutela anticipatoria y que ni remotamente se habían acreditado los supuestos para que tal amparo fuera admisible y cambiar el estado de cosas, que indicaba que la niña estaba a cargo de la madre (fs.18/vta.).
Esta decisión fue apelada por el Asesor (fs. 20/vta.).
En sus fundamentos, dice el funcionario, en lo que vale citar: (a) que desconocía las causas iniciadas en Bahía Blanca; (b) que la guarda a favor del padre no es una tutela anticipatoria, sino una medida de guarda de persona para proteger la integridad psicofísica de su ahijada procesal en función del interés superior de ella; (c) que Abril, en la actualidad, se encuentra en la ciudad de Bahía Blanca con su madre, contra su voluntad; (d) que solicita se tenga en cuenta la voz de la niña. Pide celeridad en el tratamiento, se otorgue la guarda o se remita copia certificada de todo lo actuado al magistrado que en definitiva resolverá el destino de su representada (fs. 25/29).
2. Ahora bien, asegura la jueza en el fallo apelado que en el Juzgado de Familia número tres de Bahía Blanca, existen varias causas iniciadas por la progenitora de la niña, habiéndose resuelto el 2 de marzo de 2015 intimar al padre reintegrar a la hija, dándose intervención a la Unidad Fiscal de Instrucción número tres de ese departamento judicial. Esta última circunstancia no aparece mencionada por Sosa en su declaración del 21 de abril (fs. 19/vta.).
Aquellos movimientos en sede judicial, no motivan a pensar en un desinterés de la madre.
Además, aparte de lo que ahora se diga, inicialmente no se pudo ignorar que en el caso estaba interviniendo un Juzgado de Familia de Bahía Blanca, donde se habría acordado un amplio régimen de visitas a favor del padre y una cuota alimentaria. Tampoco que Sosa debía reintegrar a su hija a la madre el 15 de febrero. Esto lo dijo el padre ante el Asesor (fs. 4 y 5).
Entonces, las circunstancias primarias fueron que la madre tenía la tenencia de la niña y el padre un derecho de visita. Pero eso cambió de hecho, fundado el progenitor en deseos y expresiones de su hija, así como en algunas experiencias propias que relata y aprecia unilateralmente.
No se acreditaron en la especie, hechos graves que exigieran un cambio de situación inminente. Para la psicóloga que atendió a A, la niña cuenta con sobrados recursos yoicos y defensivos, aunque destaca que su implementación conduce a una sobreadaptación, no sin costo psíquico. Y recomienda tratamiento (fs. 11). Y no hay otra prueba postergada, crucial para apreciar la verosilimitud de hechos que signifiquen peligro a la salud de A, o a su integridad psicofísica o a su estabilidad emocional, con el rango de amenaza suficiente para alentar la guarda que se postula. Sólo informes socioambientales en los domicilios de ambos progenitores, para corroborar su nueva residencia (fs. 25/vta.).
En definitiva, si al presente -según asegura el Asesor- A. se encuentra en la ciudad de Bahía Blanca con su madre, no ha sido a consecuencia de lo decidido en esta especie, pues la resolución de fojas 18/vta -que se limitó a negar la guarda pedida por el funcionario- fue apelada y el recurso concedido con efecto suspensivo (fs. 20 y 21).
Y sea como fuere, si esto es así, entonces la situación de la niña quedó como lo era originariamente, antes de ser variada por la falta de reintegro por parte del padre a la madre.
No se esta diciendo -cabe aclararlo- que tal emplazamiento de la tenencia no pueda variar. Tales resoluciones, tomadas por quien las tomare, no causan estado, se sabe (S.C.B.A., C 107966, sent. del 13-7-2011, ‘O., E.G. c/ R., N.M. s/ Tenencia de hijos’, en Juba sumario B3900683). Tan sólo aparece que, como están los hechos ahora, sumado a la insuficiente demostración de circunstancias relevantes, la guarda solicitada no se advierte adecuadamente justificada e impostergable (arg. art. 232 del Cód. Proc.).
Y más allá de las manifestaciones de A. en punto a estar con su papá en Trenque Lauquen y no con su mamá en Bahía Blanca, es de destacar que si bien es cierto que los menores tienen el derecho a ser oídos (como aquí se hizo por el Asesor), también lo es, y así lo ha dicho la Suprema Corte de Justicia provincial, que el espíritu que anima esa directiva es fundamentalmente proteger sus intereses, pero no es sinónimo de aceptar sus deseos ( Ac. 87.832, sent. del 28-07-2004, “C., G.F. c/ M., S.E. . Tenencia”, en Juba sumario B26437).
Como se dijo por el máximo Tribunal de la provincia en ese fallo: ‘…sus opiniones deberán ser evaluadas por el sentenciante en conjunto con los demás elementos obrantes en el proceso y deberán ser meritadas en relación con el grado de evolución y madurez que presente el niño, datos que surgirán de los informes que puedan obrar en autos…’.
En fin, no está demás dejar indicado de todos modos, que el derecho de comunicación es un derecho del hijo y no sólo del progenitor que no convive con él, por lo que se ha dicho… ‘obstruir el acercamiento del otro padre constituye un elemento disvalioso para preservar la tenencia en su persona, porque siempre debe valorarse negativamente la conducta de quien no ha facilitado aquella vinculación.’ (S.C.B.A., Ac. 57.056, sent. del 27-12-2000, “F.,S. c/ B.,M. s/ Tenencia”, opinión personal del juez De Lazzari, en Juba sumario B25608).
Por todo ello, el recurso debe desestimarse.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
En la causa principal -promovida por el padre reclamando la tenencia de su hija- el juzgado se declaró incompetente y, sin estar firme al parecer esa decisión, el ministerio pupilar solicitó la medida cautelar -“protección en salud y guarda”- de que se trata aquí (ver fs. 12.I y 18).
El juzgado resolvió sustanciar esa solicitud con la madre y señalar audiencia para oír a la menor (f. 15).
Pero, antes de concretar la sustanciación y la audiencia, desestimó la solicitud cautelar, usando como argumento dirimente que no hay mérito suficiente para hacerle lugar (f. 18 vta. párrafo 1°).
Contra ese pronunciamiento se alzó el asesor de incapaces, cuyos agravios no logran conmover la decisión apelada, tal como lo revela el voto del juez Lettieri, al que adhiero (art. 266 cód. proc.).
ASI LO VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde, por mayoría, desestimar la apelación de fs. 20/vta. contra la resolución de fs. 18/vta..
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, por mayoría, la Cámara RESUELVE:
Desestimar la apelación de fs. 20/vta. contra la resolución de fs. 18/vta..
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.