Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2
Libro: 41- / Registro: 73
Autos: “C., R. D. c/ R., S. I. S/ DIVORCIO CONTRADICTORIO”
Expte.: -88219-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los once días del mes de diciembre de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “C., R. D. c/ R., S. I. S/ DIVORCIO CONTRADICTORIO” (expte. nro. -88219-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de foja 331, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es procedente la apelación de foja 288 contra la sentencia de fojas 179/185?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda de divorcio con fundamento en todas las causales invocadas en ésta, rechazó la reconvención e impuso las costas a la accionada.
Apela la demandada S. I. R,.
2.1. Tocante a la causal de adulterio -esgrimida por ambas partes- la sentencia impugnada consideró configurado el adulterio de la mujer más no el del varón. En este último caso, porque no fue probado que la relación de C., haya sido anterior a la separación de hecho de las partes. Eso generó la queja de la apelante, que se atrinchera en lo que asume como una flagrante desigualdad (fs. 310/vta.; arg. arts. 260, 266 y concs. del Cód. Proc.).
Justamente, dice concretamente: “Insólito, se me considera incursa en adulterio a pesar que conforme la traba de la litis y la prueba producida dicha causal resultó posterior a la separación de hecho (“desde la separación” expresa literalmente el fallo), pero discriminatoriamente idéntica conducta del varón no configura adulterio según el mismo decisorio. Se consagra así una tajante diferencia entre al adulterio según el género (varón o mujer) de quien comete, diferencia que como es sabido nuestra legislación civil no admite y que el restante plexo normativo nacional y supra nacional repudia” (fs. 313: la itálica no es del original; se suprimieron negritas y subrayados).
Refuerza en otro párrafo: “…En mi caso -mujer- se considera probado el adulterio a pesar que el mismo es de data posterior a la sepraración de hecho, conforme traba de la litis (términos de la demanda) y conclusión del propio fallo…En el caso del actor -varón- no se consideró probado el adulterio por cuanto no probé que el mismo ….’fuera antes de su alejamiento del hogar conyugal….’…Aparece claramente configurada una cuestión de género en la cual se discrimina a la mujer sólo por su condición de tal o por alumbrar un hijo extramatrimonial lo que naturalmente no podría ocurrir con el actor…. objetivamente la situación es la siguiente -insiste- …La mujer incurre en adulterio aunque su infidelidad resulte posterior a la separación de hecho del matrimonio… El varón no incurre en adulterio si su infidelidad resulta posterior a la separación de hecho del matrimonio…” (fs. 313/vta. y 314; ídem).
Finalmente concluye pasando revista a los distintos criterios acerca del momento en que cesa el deber de fidelidad, y sostiene con cierto apremio indicativo: “….lo incontrastable es, adoptemos el criterio que adoptemos, que el cartabón a utilizar para evaluar o no la causal de adulterio debe ser el mismo para el varón y para la mujer so pena, caso contrario, de incurrir en abierta violación de nuestra ley de divorcio…de nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales a ella incorporados… y en flagrante discriminación y degradación de la mujer sólo por su condición de tal…(fs. 314; ídem).
2.2. Supo recordar la jueza Kogan, en la causa “R.,I. c/ L.,M. s/ Divorcio” (C 96021, sent. del 6-6-2012, fallo completo en Juba sumario B3902089), que “… destacada doctrina y jurisprudencia con argumentos afines sostienen el cese del deber de fidelidad ante la separación de hecho sin voluntad de unirse por parte de los esposos. Así, el reconocido jurista Zannoni afirma: “La abdicación recíproca del proyecto de vida en común, mediante la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse implica que ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir de la entrega física y afectiva que preside la unión sexual. No es esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna. Siendo esto así, no tendría sentido que cualquiera de ellos imputase al otro adulterio o injurias por las circunstancias de que con posterioridad a la separación de hecho, haya mantenido relaciones sexuales o haya iniciado una convivencia concubinaria. Nótese que, acreditada la separación de hecho sin voluntad de unirse de los esposos, ninguno puede pretender del otro mantener con él relaciones sexuales. y tampoco se ameritaría como injuriosa su negativa, a diferencia de lo que acaece cuando se trata de negativa a mantener relaciones sexuales entre cónyuges que conviven. La contrapartida de ello se traduce en la imposibilidad de imputar adulterio o injuria por el hecho que uno de ellos mantenga relaciones con un tercero después de que la convivencia quedó interrumpida sin voluntad de restablecer la vida en común” (Zannoni, Eduardo A., Bíscaro, Beatriz R., “Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho”, JA, 1995-III-357)… Con igual sentido, la Suprema Corte de Mendoza, con los votos de los doctores Aída Kemelmajer de Carlucci, Femando Romano y C. E. Moyano, en la causa “A.C.C. en j° 25736 G., A. B. c/ A.C. p/ divorcio-Daños y Perjuicios s/ Cas.” expresó: “En efecto, el deber de fidelidad no sólo supone no tener relaciones con un tercero, sino también darse el débito con el cónyuge durante la convivencia. Ahora bien, la abdicación recíproca del proyecto de vida común implica que, en tanto no medie reconciliación, ‘ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir se sustraen de la entrega física y afectiva que preside la unión sexual’. En otros términos ‘no es esperable, en términos generales que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna’ y por eso uno no puede imputar al otro injurias graves por negarse al débito conyugal. El deber de fidelidad, en su otro perfil debe tener igual solución y, consecuentemente, un cónyuge tampoco puede imputar adulterio o injurias al otro que mantiene relaciones sexuales o ha iniciado una convivencia concubinaria después de producida la separación”.
De tal modo, se desprende de las citas realizadas, que el deber de fidelidad y derecho al débito conyugal son dos caras de la misma moneda. Asimismo el débito conyugal supone cohabitación…”.
Ahora bien, en el presente caso el accionante reconoció que existía una separación de hecho desde agosto de 2006, aunque la atribuye al abandono de la accionada (fs. 10/vta., tercer párrafo). Esta, de su parte, cuando reconviene si bien no indica fecha exacta -quizás junio o julio de 2007-, admite implícitamente la separación de hecho, por más que por abandono del actor (fs. 30/vta., c).
Por cierto, ninguno de los cónyuges requirió al otro la reanudación de la vida en común, con lo cual se relevaron mutuamente de tal obligación. Por lo que no parece razonable que se exijan luego fidelidad (arg. arts. 198 y 199, segundo párrafo, del Código Civil). Someter la liberación de ese deber a que la separación fuera de común acuerdo, es un requisito que no parece relevante para justificar la cesación de aquella carga matrimonial, sólo en ese supuesto, si la materia sobre la que se asienta -el distanciamiento-, es idéntico en ambas hipótesis.
Así las cosas, haciendo lugar al reclamo de la apelante para juzgar el adulterio desde una concepción homogénea que tome aquel perfil de la realidad sobre el que tanto actor cuanto demandada hubieren acudido a su atención, para resguardar la igualdad del debate y las garantías de la defensa, es más apegado al texto de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, tomar como guía la doctrina legal de la Suprema Corte, que extender una interpretación diferente sólo para disolver la intercadencia que, como se ha visto, la recurrente reprocha a la decisión.
En consonancia, si tanto la infidelidad que el actor reprocha a la demandada cuanto aquella que la reconviniente imputa al actor, pueden situarse temporalmente en momentos en que la pareja estaba ya separada de hecho, la causal de adulterio que las partes recíprocamente aducen, no aparece configurada (ver demanda, específicamente f. 19vta., párrafos 3ro. y 4to., donde no se afirma que la relación de la accionada hubiera sido anterior a la separación de hecho; además testimonios -aportados por actor- de R., respuesta a 4ta. ampliación de letrada Doucett; H., respuesta a 2da. ampliación de f. 153; testimonio de M., de f. 154, respuesta a 3ra. ampliación quienes son contestes en desconocer o tener certeza acerca de ello; ver también reconvención, f. 30vta., pto. c. donde la accionada sitúa la nueva relación del actor con posterioridad al alejamiento del hogar; no desvirtúa lo dicho respecto de la actora el certificado de nacimiento de f. 136 de fecha 7 de septiembre de 2007 que retrotrae la gestación no más atrás de diciembre de 2006).
3. En cuanto a la causal de abandono voluntario y malicioso, ambas partes se la endilgan mutuamente tanto en la demanda como en la reconvención (ver fs. 20vta. C. y 30vta. c., párrafo 2do.).
La sentencia lo tiene configurado únicamente en cabeza de la accionada al no haberse acreditado que su retiro se debió a los malos tratos que se dice alega.
Pero contrariamente a ello, R., -al contestar demanda- achaca al actor el alejamiento del hogar haciéndolo coincidir con su enfermedad e internación (ver f. 30vta. c., párrafo 2do.). Agrega además que el accionante se unió en concubinato y vive en xx xx de Carlos Casares.
Ratifica y aclara S. R., -al expresar agravios (v. f. 314vta. y 318vta.)- no haberse alejado del hogar conyugal y que sigue allí viviendo, que en todo caso pasa largas temporadas en la Estancia con sus hijos e incluso con su concubino por ser ese su domicilio laboral.
Del informe policial inobjetado (v. f. 61; art. 401, cód. proc.) surge que efectivamente R., vive en xx nro. 8 planta urbana de Cadret casa s/n sobre calle xx mientras que C., lo hace en xx xx de Carlos Casares desde aproximadamente año y medio antes del informe, es decir desde marzo de 2007. El testigo J. C. R., manifiesta que antes de vivir allí lo hizo en otro domicilio sin aclarar si se refería al de C., (ver respuesta a f. 152).
Por su parte T., también manifesta que la R., vive en Cadret en el inmueble que fuera sede del hogar conyugal (ver respuesta a segunda ampliación de letrado Bottero, f. 103), aunque agrega que en alguna oportunidad lo hizo en la fábrica “xx” con su actual pareja, no precisando la fecha de ello (ver f. 104). En igual sentido depone la testigo I., (v. f. 105); el testigo R., precisa que la accionada y su concubino vivieron en una casa cedida por la administración de la Estancia xx (ver segunda ampliación de letrada Doucett, f. 151).
En suma, no abrigo dudas que el actor vive actualmente en Carlos Casares y la accionada en Cadret, en el que fuera el domicilio conyugal; e incluso que R., también lo hizo en la Estancia.
Pero la situación de hecho constatada por los testigos y por el informe policial, que refleja el estado actual de cosas (el actor en Carlos Casares; la accionada en el inmueble que fuera asiento del hogar conyugal) no me lleva a concluir sin más que alguno de los cónyuges hubiera hecho abandono voluntario y malicioso del hogar.
Y ello en virtud de los restantes elementos aportados a la causa.
Veamos: resulta evidente que entre junio, julio y agosto de 2006 en que ambos fincan su separación de hecho, tanto la pareja (ver demanda y reconvención) como R., se encontraban ya transitando por una profunda crisis que desemboca en un intento de suicidio de la demandada según surge de la historia clínica glosada a fs. 119/133; también dan cuenta de ello los testimonios de G. R., y M. B., respuestas a 6ta. ampliaciones de letrado Bottero, fs. 107vta. y 109vta., respectivamente; siendo dada de alta el 25/7/06 bajo el control de G. R., (ver historia clínica, f. 121 in fine). Pongo de resalto que en el mes de junio ya había sido S. R., internada por trastornos de alimentación, que el 30/6/06 no se le otorga el alta médica por riesgo de suicidio, el que evidentemente se concreta a través del intento llevado a cabo algunas semanas después (ver f. 131 y f. cit. supra).
En ese contexto emocional y de salud de la accionada, y sin una cabal prueba de su alejamiento volutario y malicioso del hogar, no parece adecuado en justicia achacarle la responsabilidad de un abandono de su cónyuge y por ende voluntad y malicia si es que se sustrajo a la convivencia.
Pero tampoco advierto que pudiera tenerse por acreditada dicha causal respecto de C., más bien parece que el alejamiento de ambos del hogar (cualquiera que lo hubiera hecho primero, C., para irse a Carlos Casares; R., para irse a “xx” y luego volver a Cadret) que los llevó a la separación de hecho que ambos fincan en agosto de 2006 luego del intento de suicidio de la accionada, lo fue por las graves desaveniencias existentes en la pareja, sin que ninguno de los dos hubiera llegado a probar acabadamente que hubo por parte del otro un abandono voluntario y malicioso del hogar. Al parecer no hubo alejamiento de uno e intención de mantener la convivencia por parte del otro, sino la común decisión de tomar caminos distintos en función del desequilibrio de la situación matrimonial.
En otras palabras, el distanciamiento recíproco tuvo por objeto dar por concluida una relación de convivencia que estaba marcada por el desquicio y que ya no tenía sentido continuar; y que posiblemente haya sido la que sumergió a la actora en el estado psico-físico que desembocó en su intento de suicidio. Sin que pueda afirmarse por las probanzas traidas que hubiera sido C., el responsable de ello.
En suma, con los elementos traídos cuanto más llego a un estado de duda, pero no de certeza acerca de que alguno de los cónyuges hubiera sido el responsable único y exclusivo del alejamiento del otro para con ello sustraerse a la obligación de convivencia (art. 198, cód. civil).
Concretamente podrá achacársele a las partes voluntad, pero no malicia (art. 384, cód. proc.).
Por último, que la Estancia sea el domicilio laboral de la accionada, en el cual ha permanecido antes junto al actor y ahora con su concubino, que siempre lo ha hecho allí con sus hijos cada vez que debió hacerlo por trabajo; y las consecuencias que de ello pudieren extraerse son todas circunstancias que debieron ser claramente planteadas y correlativamente acreditadas sin lugar a dudas en la instancia inicial y no lo fueron, quedando las mismas fuera del alcance de análisis de esta alzada (ver f. 318vta.; arts. 266 y 272, cód. proc.).
En mérito de lo relatado, entiendo configurada la separación de hecho de los cónyuges tal como ellos lo pusieron de resalto, pero no que ello pudiera ser atribuible a alguno en particular para de ese modo convertirlo en culpable del divorcio por la causal de abandono voluntario y malicioso (arts. 375, 384 y concs. del cód. proc.).
4. Injurias graves.
Tal como se dijo al comienzo, el adulterio no pudo configurarse por no subsistir el deber de fidelidad luego de la separación de hecho; entonces tampoco pueden pergeniarse las injurias graves derivadas del nacimiento de un hijo gestado luego de dicha separación, pues no existiendo ya deber de fidelidad, no puede producir injuria aquello que no es obligación sostener (el deber de fidelidad; arts. 198 y 202.4. cód. civil).
Por lo demás, las genéricas referencias efectuadas en la sentencia a los dichos de los testigos, sin indicar de cuáles de sus atestaciones pueda resultar probada la injuria grave a la que se alude, son endeble sustento para tener por acreditada la puntual causal. Pues no se indica qué otras circunstancias probadas de la causa, pudieron haber ofendido al otro cónyuge en sus legítimas afecciones, en su dignidad, en su amor propio, decoro u honor para sostener la sentencia en ellas.
5. Llegados a este punto, creo que de los hechos invocados y probados en la especie, no puede dudarse que ha cesado materialmente la cohabitación, con el ánimo decidido de los cónyuges de vivir separados.
En este marco, la regla del artículo 204, reproducida en el 214 inc. 2, es la consecuencia del principio razonable acerca que sería absurdo imponer por la fuerza de una sentencia que rechazara tanto la demanda como la reconvención, la persistencia de un matrimonio rotunda y definitivamente desquiciado.
En escenarios como este, entonces, no cabe desentenderse de brindar a los contendientes una solución, un remedio, que consolide la situación de hecho en la que, irreversiblemente, ya se encuentran. Pues no hacerlo, o bien llevaría a las partes a continuar cumpliendo con las obligaciones que resultan de los efectos personales del matrimonio, o bien a iniciar un nuevo juicio donde la petición se encuadre en esa separación de hecho. Cuando, por aplicación del principio, iura novit curiae, existen elementos para hacerlo ya.
Al respecto se ha dicho: “Si las partes están separadas de hecho desde hace más de tres años y la separación se produjo de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta que el divorcio vincular ha sido solicitado por ambos litigantes -cuyas causales de divorcio han sido rechazadas-, por aplicación del principio iura novit curia corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges (art. 214.2, cód. civil)” (conf. fallo cit. por Ferrer, Medina, Costa en “Código Civil Comentado” “Derecho de Familia”, Editorial Rubinzal Culzoni, 2004, tomo I, nota 61, pág. 234).
Esta solución no se aparta, en los efectos, de la que postula el propio recurrente, quien pugnó por una sentencia que decretara el divorcio por la causal de adulterio por parte de ambos cónyuges. Pues en tal caso, el divorcio se habría decretado por culpa de ambos. Lo cual genera efectos similares a los que se derivan de la causal objetiva de la separación de hecho sin voluntad de unirse.
Aclaro para concluir que para la postura adoptada no es obstáculo lo normado en la segunda parte del artículo 204 del código civil justamente porque ninguno de los cónyuges ha logrado probar la culpabilidad del otro.
De tal suerte, corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges por la causal reconocida por ambos de separación de hecho por más de tres años contemplada en el artículo 214.2 del código civil (art. 232, cód. civil).
6. En cuanto a costas, toda vez que el divorcio vincular requerido por ambas partes es el resultado de una solución otorgada por esta alzada, encuentro como única alternativa justa imponerlas en ambas instancias por su orden (arts. 68, arg. 69 y 274, cód. proc.).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges por la causal reconocida por ambos de separación de hecho por más de tres años contemplada en el artículo 214.2 del código civil (art. 232, cód. civil).
Las costas en ambas instancias deben cargarse por su orden (arts. 68, arg. 69 y 274, cód. proc.), con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Decretar el divorcio vincular de los cónyuges por la causal reconocida por ambos de separación de hecho por más de tres años contemplada en el artículo 214.2 del código civil (art. 232, cód. civil).
Imponer las costas en ambas instancias por su orden, con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
Silvia Ethel Scelzo
Jueza
Toribio E. Sosa
Juez
Carlos A. Lettieri
Juez
María Fernanda Ripa
Secretaría