La Sala Primera de la Cámara Segunda de Apelación de La Plata, en autos caratulados: “COLMAN ELEUTERIO C/ PERGAMINO AUTOMOTORES S.A. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS” (causa 122.669) revocó la sentencia apelada que declaró extemporáneo el incidente de nulidad articulado contra la resolución que “tiene presente” el desistimiento del derecho. El juez a quo debe pronunciarse sobre el acogimiento o rechazo de su homologación. El desistimiento del derecho se resuelve sin sustanciación (art 305 CPCC), a diferencia del desistimiento del proceso o pretensión procesal (art. 304 segunda parte CPCC). En caso de homologarse el desistimiento en un litisconsorcio facultativo, el proceso proseguirá contra los demás litisconsortes.
FALLO COMPLETO:
MP
COLMAN ELEUTERIO C/ PERGAMINO AUTOMOTORES S.A. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO) PLAN ORALIDAD
REG. INTER. N° 255 /17, LIBRO INTERLOCUTORIOS LXXIII. JDO. JUZG.18
Causa: 122669
La Plata, 17 de Octubre de 2017
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO:
I. En las presentes actuaciones el codemandado Pergamino Automotores S.A. y los codemandados Boffa y Ponzo apelan la resolución de fs.107 que rechaza por extemporáneo el incidente de nulidad impetrado contra la resolución de fs. 236 de 12/4/17, materializado en la audiencia de fs. 265 de 5/9/17.
La resolución de fs. 236, atacada mediante el incidente de nulidad, tiene presente el desistimiento del derecho del actor contra el codemandado Feliz Javier Rivera Ortiz, presunto conductor del vehículo que habría protagonizado el accidente.
II. El codemandado Pergamino Automotores S.A. funda sus agravios a fs. 266/269 vta. y los codemandados Boffa y Ponzo los fundan a fs. 272/273 vta. El responde del actor obra a fs. 275/279.
III. Tanto el codemandado Pergamino Automotores S.A. como codemandados Boffa y Ponzo en sus respectivos memoriales se agravian respecto de que corresponde decretar la nulidad de la resolución de fs. 236, porque tuvo presente el desistimiento en lugar de dar traslado a los codemandados para que lo acepten o no, violando su derecho de defensa. Asimismo se oponen al desistimiento del demandado Colman por ser el principal involucrado en el siniestro y ser necesaria su presencia para determinar si posee seguro y cual era su posición fáctica en el accidente. Además se agravian porque la resolución que hizo lugar al desistimiento del derecho debió tener forma de interlocutoria y notificarse por cédula o personalmente y, por ende, estarían en plazo para articular la nulidad.
IV. En primer lugar es preciso poner orden respecto del objeto de la apelación: resolución que rechaza por extemporáneo el incidente de nulidad. El juez a quo considera extemporáneo el incidente de nulidad porque la resolución atacada (“téngase presente”) fue notificada por ministerio de la ley y se venció el plazo para articular la nulidad.
Lo cierto es que ante un desistimiento del derecho corresponde su aprobación – previo verificar la capacidad para disponer del sujeto y que el derecho es disponible- e imponer las costas (art. 73 CPCC) o su rechazo. La resolución que hace lugar al desistimiento se debe dictar en la forma de sentencia interlocutoria (art. 161 CPCC) conforme lo ordena el art. 162 CPCC, y el a quo no la ha dictado aún. La resolución que “tiene presente” el desistimiento no puede sustituir un pronunciamiento sobre el mismo. Sin perjuicio que, en caso que una resolución interlocutoria dispusiera que se notifica por ministerio de la ley en violación al art. 135 CPCC, no se tendría por notificada ( Cám. 1ra. Quilmes, 1406,RS166/97) pues el código de rito no faculta al juez a determinar en que forma se notifican las resoluciones (SCBA, 25/11/1997, “Carlos, José Antonio s/incidente recurso de reposición”; 12/9/2001, “Pirola, Dante Alberto y Rosilo, Adrianne Elizabeth s/incidente de revisión en autos “Bahi-Cred SA Cojnc. Preventivo” JUBA sum. B24210).
Por lo expuesto, deberá en la instancia de origen proveerse la presentación de fs. 235.
Yerran los apelantes al agraviarse por la falta de traslado del desistimiento del derecho, pues éste se resuelve sin sustanciación (art 305 CPCC), a diferencia del desistimiento del proceso o pretensión procesal (art. 304 segunda parte CPCC). En el desistimiento del derecho, no hay razón para exigir la conformidad porque implica una renuncia no sólo del proceso sino del derecho de fondo que se discute, e impide que el actor vuelva a controvertirlo en un proceso posterior.
En cambio en el desistimiento del proceso -que en el caso en examen se ha visto absorvido por el desistimiento del derecho- se extingue el proceso respecto del codemandado contra quien se desiste, pero el actor puede iniciar uno nuevo por la misma causa y mejorar su posición procesal agregando hechos o prueba no incluidos en éste. Por eso si se realiza luego de notificada la demanda es necesaria la conformidad de la contraparte.
De todas formas cabe aclarar que la conformidad a que se refiere el art. 304 es la del demandado respecto del cual se desiste, no la de los litisconsortes. En caso de homologarse el desistimiento en un litisconsorcio facultativo -como en el caso sub-lite- proseguirá el proceso contra los demás litisconsortes. Si fuera necesario no tendrá efectos si no se desiste de todos los litisconsortes.
Respecto del motivo de la oposición al desistimiento -y sin perjuicio que es improcedente el traslado-, alegan ambos apelantes que es violatorio de su derecho de defensa pues requieren la presencia del Sr. Rivero Ortiz para determinar si posee seguro y cual era su posición fáctica en el accidente. Esta supuesta necesidad, no se compadece con las defensas articuladas por Pergamino Automotores S.A. cuya base es que la denuncia de venta es falsa, nunca detentó el vehículo, y de los Sres. BOFFA y PONZO, titulares registrales que alegan la falta de posesión e hicieron la denuncia de venta a Pergamino Automotores S.A. Los hechos alegados como fundamento de sus defensas no tienen relación con la conducta del Sr. Rivero Ortiz. Es al actor a quien podría perjudicar la falta de prueba de la mecánica del hecho o del seguro.
Por otro lado, el desistimiento del derecho realizado por el actor no obsta el derecho de los apelantes de repetir contra el Sr. Rivero Ortiz se consideran con derecho.
Atento la forma en que se resuelve, las costas de Alzada, cabe imponerlas por su orden (arts. 68, y 71 del C.P.C.C.).
POR ELLO, y con los fundamentos expuestos, se revoca la sentencia apelada de fs. 265 en cuanto declara extemporáneo el incidente de nulidad articulado contra la resolución de fs. 236. Se rechaza el incidente de nulidad, debiendo la instancia de origen proveer la presentación de fs. 235. Las costas de la Alzada se imponen por su orden (art. 68 y 71 ccdtes. CPCC). REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.