Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial – Departamento Judicial de Trenque Lauquen

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1

Libro: 40 – / Registro: 14

Autos: “RIVAS, ZULEMA C/ QUIRUELAS, MARIO AMADOR Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ. AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)(99)”

Expte.: -17739-

 

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los siete   días del mes de junio de dos mil once, se reúnen en  Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia  E. Scelzo y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “RIVAS, ZULEMA C/ QUIRUELAS, MARIO AMADOR Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ. AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)(99)” (expte. nro. -17739-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 263, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Es   procedente   la   apelación  de  f. 228 contra la sentencia definitiva de fs. 219/222 vta.?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

      1-  No llegan controvertidos a esta instancia los siguientes hechos:

      a- Pérez en bicicleta y Quiruelas en automotor avanzaban por calle Pellegrini, en la misma dirección (demanda: f. 6 vta. 1er párrafo de Hechos; contestaciones: fs. 18.III, 29.III.b y 67 vta. ap. 6);

b- Pérez  dobló hacia la izquierda,  la parte delantera del automotor  y  el lateral izquierdo de la bicicleta hicieron contacto, Pérez cayó y al poco tiempo por eso falleció (demanda: f. 6 vta.  4º párrafo desde abajo; tenor de la posición 6ª del pliego de f. 132; absol.  Quiruelas:  posic.  3,  6 y 7, fs. 132 y 133; historia clínica: fs. 191/197;  causa penal: fotos a fs. 21/24; declaración de Quiruelas a fs. 122 vta. y 123; arts. 34.4, 354.1, 374, 384, 409 párrafo 2º, 422 y concs. cód.proc.).

      2- Pero, ¿cómo se produjo el contacto entre la parte delantera del automotor y  el lateral izquierdo de la bicicleta?

      2.1. El auto iba más ligero que la bicicleta.

      Por menos ligero que estuviera circulando el automóvil antes del encuentro con la bicicleta, aquél iba más rápido que ésta.

      No se compagina con el relato de Quiruelas, nadie ha sostenido en la causa y heriría el sentido de lo evidente y notorio conforme el curso natural y corriente de las cosas -mereciendo en todo caso una prueba convincente que no hay-, que un “señor mayor de edad” (contestaciones: fs. 18 y 29), más precisamente de 82 años de edad (causa penal:  parte preventivo a f. 19),  en  bicicleta pudiera avanzar tan raudo al punto de poder sobrepasar a un automotor circulando normalmente (arts. 34.4, 375 y 384 cód. proc.; art. 901 cód. civ.).

Quiruelas vio por delante de él a la bicicleta antes de toparse con ella: “Que cuando venía circulando lo vi que iba la bicicleta pero no pensó que iba a doblar imprevistamente y si bien frenó no pudo evitar tocarlo.” (causa penal: f. 122 vta.). Si Quiruelas  antes del contacto físico vio la bicicleta sin indicar que lo hubiera hecho de otro modo que no fuera por estar delante de él (v.gr. que lo hubiera hecho a través del espejo retrovisor, dato que, de haber sido así, por su relevancia específica no se hubiera escapado al minucioso relato de fs. 122 vta./123 de la causa penal)  y si tuvo que frenar para intentar no toparse con ella, es porque aquél era quien venía desde atrás y para poder llegar hasta la línea de marcha de Pérez tuvo que avanzar entonces  a mayor velocidad, la misma que quiso reducir frenando in extremis (arts. 374, 384 y 423 cód. proc.).

      Coincide con la tesis de la diferencia de velocidades y del alcance de la bicicleta por el auto el dictamen de fs. 111/vta. de la causa penal (arts. 374 y 474 cód. proc.).

      2.2. Distancia de la bicicleta cuando dobló.

      No se compagina bien con algunas evidencias  que la bicicleta hubiera doblado hacia la izquierda estando a 1 o 2 metros del auto (contestaciones: fs. 18 y 19;  fs. 29 y 30; f. 67 vta.), y menos aún que sólo hubiera estado a 1 metro del auto (contestaciones: fs. 20 vta. y 30 vta.; causa penal: declaración de Quiruelas a fs. 122 vta. y 123).

      Esa descripción de la posición de la bicicleta, cuando empezó a girar hacia la izquierda como queriendo enderezar la marcha hacia la calle Baldovinos,  no explica cómo es que el auto la chocó en el costado izquierdo de la rueda trasera.

      Yendo el auto  más ligero que la bicicleta, si ésta le hubiera doblado a menos de 2 metros, razono que el auto la habría embestido con su sector delantero derecho en el lateral izquierdo de la rueda delantera provocando la caída del ciclista hacia la derecha del rodado mayor, pero no en el lateral izquierdo de la rueda trasera causando la caída del ciclista hacia la izquierda del automóvil (causa penal: croquis de fs. 9, 110 y 124 -este último hecho por el propio Quiruelas-; fotografías a fs. 21/24).

      Si la bicicleta hubiera girado a la izquierda a menos de 2 metros del auto, a su menor velocidad no hubiera podido recorrer una distancia similar (ver dibujo a f. 167 de la causa penal) para colocarse en situación de ser embestida recién en el lateral izquierdo de su rueda trasera: en un mismo tiempo y a diferentes velocidades dos cuerpos no pueden recorrer la misma distancia (art. 384 cód. proc.).

      Nótese que cuando el auto da contra la bicicleta ésta ya estaba muy metida en la línea de marcha del coche y no recién apenas invadiéndola, lo cual se revela por las huellas del impacto dejadas bien sobre el lado izquierdo del capot del auto (causa penal: foto a f. 22 in fine).

      Si yendo a una velocidad menor la bicicleta llegó al punto de encuentro con el auto obviamente al mismo tiempo, es porque, cuando ella estaba a alrededor de un par de metros de ese punto  al emprender el giro a la izquierda, el auto debió estar por ese entonces y por fuerza  a más de un par de metros de ese mismo punto (art. 384 cód. proc.).

 

      2.3. ¿Cuán ligero avanzaba el automóvil?

Cuanto más ligero hubiera avanzado el automóvil, más lejos tenía que estar del punto de encuentro con la bicicleta cuando ésta empezó su giro hacia la izquierda.

Veamos.

Sabemos que antes de impactar con la bicicleta Quiruelas presionó los frenos; lo ha dicho él (causa penal: f. 122 vta.; absol. a 3 y 5 posic., fs. 132 y 133).

      Entonces, si antes de impactar con la bicicleta Quiruelas “frenó” y si al momento de impactar la velocidad era “inferior a los 20 km/h” -según se conjeturó en la causa penal, ver f. 167- , antes de “frenar”, esto es, sin la merma por haber aplicado los frenos,  esa velocidad tuvo que ser mayor: el auto habrá impactado a menos de 20 km/h luego de intentar frenar pero iba a más de 20 km/h antes de intentar frenar.

      Digo que en la causa penal se “conjeturó” una velocidad inferior a los 20 km/h al momento de impactar, porque esa conclusión se basó en un dato sino falso por lo menos desvirtuable:  la “falta de rastros de neumáticos sobre la calzada” (ver f. 167). 

      El testigo Luppi, quien iba caminando a pocos metros del lugar del hecho cuando se produjo, declaró que “la frenada estuvo marcada un tiempo” (causa penal: fs. 230 vta./ 231). Acaso para agosto de 2007, más de 1 año después, cuando se presentó en la causa penal el dictamen de fs. 166/167, ya la marca había desaparecido.

      Pero con marca o sin ella, todos los testigos que no vieron pero sí escucharon la producción del accidente, aun  desde dentro de sus viviendas -lo que habla de un registro sonoro intenso-,  relatan que oyeron una “frenada” y un “golpe”, alocuciones que parecen  incompatibles con una calma reducción de una escasa velocidad y un “toquecito” con la bicicleta como quiere creerlo para exculparse Quiruelas (causa penal: f. 122 vta.; atestaciones:  Fossat f. 220 vta.; Campos f.222 vta.; otra vez Luppi  f. 230 vta.; causa civil: Fossat resp. a preg. 2 y 12  a f. 180; Luppi resp. a preg. 2 y 12 a f. 183); es más, para Estévez fue “una frenada larga” (causa penal: f. 237 vta. y 238).

      Además, la caída de Pérez no fue tan zonza como dijo Quiruelas en sede penal (ver f. 123), dado que el cuerpo de Pérez luego del impacto, según el testigo Luppi,  “rodó un poco hacia adelante”:  si hubiera sido un “toquecito” (Quiruelas, causa penal, f. 122 vta.), habría caído Pérez prácticamente en el mismo lugar. Aclaro que el testigo Luppi  iba caminando a pocos metros y al escuchar la frenada y un golpe se dio vuelta y pudo ver todo a partir de ese instante (Quiruelas a f. 123 in capite y Luppi a f. 230 vta.).

      En fin,  aunque no pueda establecer con precisión a qué velocidad marchaba el automotor, lo que tengo por  seguro es que  iba a más de 20 km/h antes de que Quiruelas apretara los frenos y, por ende, estaba a más de 2 metros del punto de colisión cuando la bicicleta empezó a tornearse hacia su izquierda.

 

      2.4. La patente doblada

      No es ocioso aclarar que el doblamiento de la chapa patente del automóvil de derecha a izquierda no sólo puede ser dato indicador de la dirección y velocidad de marcha de la bicicleta -como lo aventura sin fundar el perito civil, ver punto 8 a f.  158 vta.-, sino que pudo producirse por un infructuoso intento de esquive de Quiruelas, volanteando de izquierda a derecha, cuando se percató -tarde- de la  bicicleta cruzándosele por delante,  movimiento que puede inferirse de la posición inmediatamente final del automotor luego del choque, según el testigo Luppi: “el vehículo quedó cerca de la vereda, apuntando hacia la vereda” (resp. a preg. 10, a f. 183), cuando antes del accidente el que iba más al centro era el automotor y la bicicleta lo hacía en vez a la derecha del auto.

      Es más, la mayor energía cinética del auto puede explicar mejor el doblamiento que la seguramente pobre proyectada por la bicicleta.

 

      3- El análisis realizado en el considerando 2- neutraliza  un dato sólo aportado por Quiruelas,  asumido  primeramente como posible por el perito civil e, in crescendo,  apreciado de segunda mano como indisputable por el juez: que la bicicleta estaba a dos metros del auto cuando inició su giro a la izquierda (dictamen: punto 7 a f. 158 vta.; sentencia a f. 220 in fine).

      Quedó adverado que eso no pudo ser así, que la bicicleta debió estar más lejos del auto cuando empezó a virar hacia su izquierda para supuestamente tomar la calle Baldovinos.

      En tales condiciones, si Quiruelas no pudo evitar colisionar a la bicicleta en la forma que lo hizo, es porque conducía  distraído o a una velocidad inconveniente considerando la relativa proximidad a su derecha de una bicicleta guiada por un anciano, circunstancia del tránsito ésta que a cualquier conductor atento y diligente lo hubiera convocado a mayor prudencia  (arts. 512, 901 y 902 cód. civ.; arts. 51.3  y 76 ley 11430).

 

      4- ¿Cómo repercute el desarrollo de los considerandos 2- y 3- a los fines de sopesar  responsabilidades?

      Bueno, no se puede dejar de empezar por las presunciones propias de la materia.

      Aunque no se quisiera ver en el conductor Quiruelas la figura del guardián cuya responsabilidad objetiva es presumible según el art. 1113 2º párrafo 2ª parte del Código Civil, lo cierto es que en su calidad de embistente se puede presumir judicialmente su culpa (art. 163.5 párrafo 2º cód. proc.; art. 1109 cód. civ.). Ese rol de sujeto activo del encontronazo se infiere en función de los lugares en que quedaron las huellas físicas: en el frente, las del coche; en el lateral izquierdo de la rueda trasera, las de la bicicleta  (causa penal: fotos a fs. 21/24; dictámenes a fs. 111 vta. y 167 in fine).

      En cuanto a Alicia Susana González, su condición de “titular de seguro” sólo puede tener sentido en tanto guardiana del automóvil (ver causa penal: fs. 6/8; expte. civil: f. 29.III.a.), de modo que cuadra presumir su responsabilidad objetiva en mérito al riesgo proyectado  por el coche al circular (art. 1113 cit.).

      En tales condiciones,  Quiruelas tenía que probar que no tuvo culpa y para hacerlo bien podía alegar -como lo hizo- y probar la culpa de la víctima;  a González le incumbía  probar la culpa de la víctima o de un tercero por el cual no debiera responder (art. 1113 2º párrafo 2ª parte cód. civ.).

      Para empezar, González al contestar la demanda no negó que Quiruelas fuera su cónyuge tal como se había sostenido en demanda a f. 6,  lo cual puedo tener por cierto evaluando además  el nombre con el que figura como asegurada (Alicia González de “Quiruela”, causa penal fs. 6/8; arts. 354.1 y 384 cód. proc.). Desde ese estado civil, no se ha alegado ni probado ni se advierte  que  su marido sea para González un tercero por el cual no deba responder (arts. 34.4 y 375 cód. proc.).

      Pero, ¿se ha probado en alguna medida la culpa de la víctima, el  ciclista Pérez?

      Sí, porque tal parece que emprendió el giro a la izquierda  desde un lugar equivocado -sin haberse bastante antes volcado hacia su izquierda-  y  de modo intempestivo -sin cerciorarse debidamente sobre la circulación de un automotor a sus espaldas en línea de franca colisión- o especulando incorrectamente -habiéndose cerciorado de la presencia del auto, pero descartando que lo pudiera chocar-.

      Velando por su propia seguridad Pérez tuvo que advertir la circulación del automóvil y haberlo dejado pasar para recién luego encarar el giro hacia su izquierda; y antes mucho antes de eso, si quería doblar a la izquierda al llegar a la esquina, debió recostarse hacia ese lado bastante antes, para así permitir entonces al coche más tarde sortearlo sin sobresaltos por la  derecha (arts. 51.3, 53.2 y 59.2 ley 11430; arts. 512 y 1111 cód. civ.).

      Pérez al parecer dobló con desprecio del tránsito a sus espaldas, por ignorarlo o por calcularlo mal,  de tal suerte  que justo venía por detrás Quiruelas, desatento o a velocidad inconveniente, contribuyendo ambos, creo que en medida equivalente, a la causación del hecho: uno por colisionar y otro por colocarse en situación de ser colisionado (arts. 512, 901, 906, 1109 y 1111 cód. civ.).

      De tal guisa que, en la medida de la culpa de Pérez, quedan revertidas las presunciones de culpa y de responsabilidad pesantes sobre Quiruelas y González respectivamente (arts. cits. cód. civ.).

 

      5-  Desde luego que corresponde revocar la sentencia apelada, en función de la responsabilidad de Quiruelas y González en el área del an debeatur,    la que justifica un pronunciamiento condenatorio a su respecto en reemplazo del absolutorio de primera instancia.

      Pero, ¿debe ingresar ahora la cámara a analizar otros aspectos de la causa, que no fueron objeto de ninguna decisión en primera instancia, en razón de haber quedado desplazados como consecuencia de haberse  desestimado absoluta y tempranamente la pretensión actora ya en el ámbito del an debeatur?

      Concretamente, ¿debe analizarse aquí y ahora lo concerniente al quantum debeatur de la pretensión de Rivas contra Quiruelas y González, y todo lo relativo a la acumulada pretensión contra la aseguradora?

      Si así lo hiciera la cámara, para expedirse en el caso sobre la  pretensión argüida contra la aseguradora -incluyendo su excepción de  falta de legitimación pasiva, cuya resolución fue diferida a fs. 76 y 85-  y sobre la existencia y monto de los daños, privaría sobre esos ítems a los interesados de la  doble instancia ordinaria garantizada por la ley procesal (arg. arts. 242.1 y 494 párrafo 2º cód. proc.).

      No es prurito formal, porque si esta cámara actuara como órgano de instancia ordinaria única sobre la falta de legitimación pasiva argüida por la aseguradora y sobre la existencia y monto de los daños, los recursos extraordinarios posteriores no garantizarían a las partes  chance de revisión amplia en cuestiones de hecho y prueba, fuera de las restringidas hipótesis pretorianas de absurdo o arbitrariedad en la Corte local y federal respectivamente.

      Si esta cámara fallase ahora sobre la falta de legitimación pasiva argüida por la aseguradora y sobre la existencia y monto de los daños, “condenaría” adicionalmente a cualquiera de las partes que resultare perjudicada por la sentencia a forzar  contra natura los embates extraordinarios, obligando en todo caso primeramente a la Suprema Corte provincial a estirar el alcance de su poder revisor a cuestiones de hecho y prueba sin absurdo, para poder cumplir adecuadamente así el Poder Judicial provincial con el estándar de la doble instancia garantizado en el art. 8.2.h del Pacto de San José de Costa Rica (art. 75 inc. 22 Const.Nac.).  Forzar contra natura el alcance de los recursos extraordinarios no es la forma idónea de desarrollar las posibilidades de recurso judicial según lo edicta el art. 25.2.b del Pacto.

      No es ocioso hacer notar que ese Pacto regional, según las condiciones de su  vigencia (párrafo 2º del inc. 2 del art. 75 de la Const. Nac.),  indica que la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en Costa Rica es intérprete final de dicha carta internacional (arts. 62.3 y 64).

      Y bien, la Corte Interamericana en los casos “Baena” (sent. del 2/2/2001) y “Broenstein” (6/2/2001), ha establecido que las garantías mínimas del art. 8.2 del Pacto -entre ellas la doble instancia del inciso h- no sólo se aplican al fuero penal, sino también para la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (cits. por  Cám. Apel. Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, en autos “P.S.G.R”, sent. del 12-4-2007, pub. en LLBA 2007 agosto pág. 808, JA 2008-I-745).

      Por ello, aprecio que sobre la pretensión contra la aseguradora -incluyendo la falta de legitimación pasiva argüida por ésta-  y sobre la existencia y monto de los daños debería expedirse primeramente el juzgado.

      Ello no constituiría reenvío para que se vuelva a decidir válidamente sobre aquello que fuera decidido inválidamente por el juzgado: aquí lisa y llanamente no existe decisión alguna, válida o no,  sobre la falta de legitimación pasiva argüida por  la aseguradora, ni sobre la existencia y monto de los daños.

      Tampoco se trataría de que la cámara pudiera y debiera suplir las omisiones de la sentencia de primera instancia (art. 273 cód. proc.), porque no hay tales sino  cuestiones lógicamente desplazadas, a las que intencionalmente no llegó a referirse el juzgado por no haber tenido necesidad de hacerlo según su criterio en torno al an debeatur.

      Tampoco es el caso de la llamada apelación adhesiva, porque no se trata de cuestiones abordadas y desestimadas en la sentencia apelada que Quiruelas y González no pudieron apelar por resultar vencedores en primera instancia, de modo que la cámara debiera expedirse sobre esas cuestiones al  revocar esa sentencia  en virtud de la apelación de Rivas (cfme. Palacio, Lino E. “Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1975, t.V, pág. 465).

      Se trata de la pretensión contra la aseguradora y en su seno de una defensa no introducida ni por Quiruelas ni por González (la falta de legitimación pasiva de la aseguradora) y de un capítulo  subordinado pero separable del an debeatur, como el quantum debeatur.

      La “doctrina” de la apelación implícita, según la cual las cuestiones o defensas introducidas oportunamente por una parte, no consideradas por el fallo de primera instancia en decisión favorable a sus intereses, quedan implícitamente sometidas al tribunal de alzada y debe abordarlas cuando ante la apelación de la contraria revoca aquella decisión, ha sido aplicada aquí  al realizarse un análisis amplio y abarcador de todo lo concerniente a las cuestiones o defensas introducidas en derredor del an debeatur  entre la actora y los demandados Quiruelas y González, pero llevar esa “doctrina” más allá del  límite del an debeatur  entre la actora y los demandados Quiruelas y González, para abarcar lo concerniente a la falta de legitimación pasiva argüida por la aseguradora -y todos los demás aspectos de la pretensión contra ésta-  y a la existencia y monto de los daños, importaría conculcar la garantía de la doble instancia prevista por la ley procesal y  entronizada en  rango constitucional por  el art. 8.2.h de la Convención Americana  sobre Derechos Humanos, todo según la interpretación de la Corte Interamericana (art. 31 Const.Nac.; 171 Const.Pcia.Bs.As.).

      No obstante, siendo “doctrina legal”, anterior y posterior a la constitucionalización del Pacto de San José de Costa Rica, que las cuestiones o defensas introducidas oportunamente por una parte, no consideradas por el fallo de primera instancia en decisión favorable a sus intereses, quedan implícitamente sometidas al tribunal de alzada y debe abordarlas cuando ante la apelación de la contraria revoca aquella decisión (entre otros: SCBA, Ac 44813 S 10-12-1991 “Sánchez, José D. F. y Graciela María Balletro c/ Scacheri, Osvaldo y Soto, Violinda s/ Daños y perjuicios”; SCBA, C 102847 S 3-11-2010,  “Escobar, Abelardo c/ Consorcio de copropietarios de Edificio de calle 2 número 877 y otro s/ Daños y perjuicios”; ver JUBA en línea buscando con las voces apelación * implícita), dejando a salvo la opinión vertida pasaré a desarrollar los aspectos no considerados por el fallo de primera instancia (arts. 34.5.e  y 279 cód. proc.).

 

      6-  Daños

      6.1. Atención médica y apoyo psicológico “de la actora”; viajes en remis para ello  (f. 7.a y b).

      No se precisa en la demanda qué atención médica pudo requerir la esposa del ciclista Pérez, quien no participó en el accidente.

      No se adjuntan las “cuentas recibidas” para cuyo pago se habría requerido resarcimiento.

      En fin, no se observa ninguna prueba en derredor de los rubros del acápite, de modo que la demanda aquí no puede ser acogida (art. 375 cód. proc.; arts. 1067 y 1068 cód. civ.).

 

      6.2. Lucro cesante y valor vida (fs. 7/vta. puntos c y d).

      Con todo que no parece procedente el reclamo por lucro cesante con independencia del denominado “valor vida” si la víctima apenas sobrevivió escaso tiempo luego del accidente,  lo cierto es que no ha adquirido el proceso ninguna prueba de que Pérez trabajara como parquero para una familia Vargas, ni que ganara $ 800 por mes, ni que con 82 años fuera su ambición estudiar carpintería, ni que como carpintero hubiera podido ganar $ 1.200 mensuales (art. 375 cód. proc.).

      No dejo de advertir  lo poco sensato que aparenta ser  sólo con palabras querer sostener que una persona de 82 años anhelaba en el futuro estudiar carpintería para luego ejercer el oficio y, desde allí, desde esa plataforma conjetural sino ilusoria, reclamar indemnización dando por hecho todo (la realización de los estudios, los trabajos, los ingresos)  cuando “todo” no pasaba de ser un mero  deseo sin tan siquiera comienzo de realización a la vista en función de la prueba recibida (arts. 905 y 906 cód.civ.).

      Además, no se explica ni se advierte de dónde se saca que la expectativa de vida de Pérez era o podía ser de 10 años más sobre sus 82 años de edad, cuando en el país la esperanza de vida pasó de ser de 74,8 años en 2005 a 75 años en 2006, y a 75,2 años en 2007 según Informe de la OEA (ver  http://www.lanacion.com.ar/1182612-aumento-la-expectativa-de

-vida-en-el-pais; arts. 34.4 y 375 cód. proc.).

      6.3. Daño Moral (f. 7 vta. e).

      Tratándose de la muerte del cónyuge  es lógico y está en el orden natural de  las cosas pensar que la viuda ha experimentado un  gran dolor ante la pérdida irreparable del ser querido,  sin  que la edad aminore o desmerezca la magnitud  del  daño  moral   y no sin  dejar  de recordar la dificultad que entraña traducir en dinero la reparación del daño extramatrimonial, pues la fijación  del  monto por  daño moral es de asaz y difícil determinación ya que no se  halla sujeto a cánones objetivos, ni a procedimiento matemático alguno, hallándose  así  sujeto su monto a la circunspección y discrecionalidad del juzgador (esta cámara: “Turró  vs.  Goijman”, sent. 19-11-02).

      Ahora bien, con todo que la vida para cualquier persona es un fenómeno inestable, llegadas las personas a cierta edad -como la del ciclista en el caso, 82 años- es ley natural que un final  no resulte imprevisible.

      No digo que el fallecimiento absurdo provocado por un accidente no provoque padecimiento anímico en los seres queridos, pero sí quiero decir que para ese dolor no ha de ser lo mismo que la sorpresiva e inesperada desaparición de una persona joven llena de futuro que la de un anciano con la vida ya hecha y mucho más pasado que futuro.

      Y bien, Zulema Rivas estaba casada con Nicanor Pérez  y contaba con 76 años al momento del ilícito (ver DNI a fs. 7/9, libreta de familia a fs. 10/13 y declaratoria a fs. 30/vta., en autos “Pérez, Nicanor s/ Sucesión ab intestato”, expte.  3713/2007, ofrecido a f. 8, que tengo a la vista).

      Contabilizando todo lo anterior  y tomando como referencia contextual lo decidido por esta cámara en “Kostanich de Jove vs. Taccetta” (sent. del 11-7-06),  me parece equitativa una cifra de dinero equivalente a 250 Jus (hoy, $ 37.500, seg. Ac. 3544/2011 SCBA) para resarcir el rubro “daño moral” en el sub lite (art. 165 3er. párrafo cód. proc.; art. 1078 cód. civ.), la que se reducirá a un 50% debido a la incidencia causal del  hecho de la víctima de acuerdo a lo expuesto en el considerando 4-.

 

      7-  Citación de la aseguradora.

      El vencimiento de la licencia para conducir equivale a la falta de licencia: de hecho, luego del vencimiento de la licencia ya no hay más licencia para conducir.

      Para la ley 11430 -vigente al momento del accidente- tan prohibido era manejar  sin licencia de conductor como con licencia vencida (art. 45 incs. 1 y 2).

      Por otro lado, según el art.  34 de la ley 11430 (art. 35 texto seg. ley 13156 y art. 34  para el  texto ordenado mediante decreto 690/03) “El titular de una licencia vencida tendrá un plazo de gracia de noventa (90) días para gestionar una nueva licencia sin necesidad de tener que rendir más que el examen psicofísico, sin que ello signifique que el mismo se encuentre habilitado en ese lapso para conducir.”

      Quiere decirse que la renovación dentro del plazo de 90 días permitía conseguirla con sólo el examen psicofísico, pero dentro de ese plazo y entre el vencimiento y la renovación la ley dejaba en claro que no había habitación para conducir.

      De todo lo cual se infiere que si la licencia de Quiruelas había vencido el 17-1-2006 (causa penal: fs. 5 y 111 vta.), cuando el accidente sucedió bastante después,  el 12-4-06,  no estaba habilitado para conducir, pese a que hubiera luego conseguido su renovación el 17-4-06 (causa civil: fs. 98/vta. y 103).

      Por ello,  corresponde eximir a la citada en garantía, merced al contenido de la cláusula 15 del anexo I de la póliza, según la cual la aseguradora no debe indemnizar el siniestro producido por el vehículo asegurado “Mientras sea conducido por personas que no estén habilitadas para el manejo de esa categoría de vehículo por autoridad competente.”  (ver f. 46 y pericia contable a f. 186).

      Es que la aseguradora debe mantener indemne a la persona asegurada     por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad “prevista en el contrato” (art. 109 ley 17418), de modo que, configurada en el caso la circunstancia apuntada y contractualmente prevista como exonerativa     de responsabilidad, no puede ser condenada la aseguradora (arts. 34.4 y 163.6 1er. párrafo cód. proc.).

      Conclusión que por lógica no sólo alcanza a la persona asegurada responsable  sino también al tercero damnificado: si la aseguradora no tiene que (está eximida de) mantener indemne a su asegurado es porque no tiene que pagar nada al damnificado para así mantener indemne a su asegurado (art. 384 cód. proc.).

 

      8- En suma corresponde:

      8.1.  Revocar la sentencia de fs. 219/222 vta., atribuyendo a Mario Amador Quiruelas  un 50% de culpa en la causación del accidente y responsabilizando además en esa medida  a Alicia Susana González , por manera que deben pagar concurrentemente a Zulema Rivas la cantidad de $ 18.750  sólo por “daño moral” con más  intereses desde el hecho ilícito y hasta el efectivo pago a la tasa pasiva del banco oficial en operaciones a plazo fijo a 30 días (arts. 1067, 1068, 1078, 512, 1109, 1113, 622 y concs. cód. civ.); todo con costas en ambas instancias a cargo de los referidos demandados,  en mayor medida vencidos y   en pos de una reparación integral (art. 1083 cód. civ.; art. 68 cód. proc.).

      8.2. Desestimar la citación en garantía de la “Compañía de Seguros La Mercantil Andina Sociedad Anónima”, con costas  a  Zulema Rivas, Mario Amador Quiruelas  y Alicia Susana González, por haber resistido sin éxito la falta de legitimación pasiva esgrimida por la aseguradora (fs. 74/75 y 79/80; art. 68 cód. proc.).

      ASI LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

      Adhiero a los puntos 1 a 4 y 6 a 8 inclusive del voto que abre este acuerdo.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

      En función del alcance explícito e implícito de la apelación de f. 228 corresponde:

      a- revocar la sentencia de fs. 219/222 vta., condenando  a  Mario Amador Quiruelas  y a Alicia Susana González a pagar concurrentemente $ 18.750 a Zulema Rivas, con más   intereses y costas como se indica en el considerando 8.1;

      b- desestimar  la citación en garantía de la “Compañía de Seguros La Mercantil Andina Sociedad Anónima”, con costas  a  Zulema Rivas, Mario Amador Quiruelas  y Alicia Susana González, con costas como se señala en el considerando 8.2.

      TALMI VOTO.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

      Que por com partir sus fundamentos, adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

      S E N T E N C I A

      Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

      a- Revocar la sentencia de fs. 219/222 vta., condenando  a  Mario Amador Quiruelas  y a Alicia Susana González a pagar concurrentemente $ 18.750 a Zulema Rivas, con más   intereses y costas como se indica en el considerando 8.1;

      b- Desestimar  la citación en garantía de la “Compañía de Seguros La Mercantil Andina Sociedad Anónima”, con costas  a  Zulema Rivas, Mario Amador Quiruelas  y Alicia Susana González, con costas como se señala en el considerando 8.2.

      c- Diferir la resolución sobre honorarios aquí (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).

      Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

                             Carlos A. Lettieri

                                     Juez

 

      Silvia Ethel Scelzo

             Jueza

 

                           Toribio E. Sosa

                                   Juez

 

    María Fernanda Ripa

             Secretaría

 

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                          

Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Carlos Tejedor

Libro: 40- / Registro: 15

Autos: “LINCOLN INDUMENTARIA S.A. C/ LENA S.C.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”

Expte.: 17759

 

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los diecisiete días del mes de junio de dos mil once, se reúnen en  Acuerdo  Extraordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia  E. Scelzo y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “LINCOLN INDUMENTARIA S.A. C/ LENA S.C.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (expte. nro. 17759), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de foja 496, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Ha quedado firme la resolución de fojas 109?

SEGUNDA: ¿Son procedentes los recursos de fojas 456 y 459?

TERCERA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

      A fojas 171 la parte actora apela la resolución de fojas 109; el recurso se concede en relación, con efecto diferido (v. f. 451).

       No habiéndose traído el respectivo memorial dentro del quinto día de notificada la providencia de fojas 464/465,  la resolución de fojas 109 ha adquirido firmeza (arts. 247 y 255.1 del Cód. Proc.; v. fs. 473/474).

ASI LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

      1. En punto a la indemnización imputada a “cambio de destino”, que admite la sentencia en crisis, fue determinada, por las hectáreas sembradas -115 en enero de 2005 y 144 en enero de 2006- en diez quintales de soja por hectárea y por año, de aquella época, descontándose por igual superficie y plazo lo abonado por el demandado, adicionándose a la diferencia intereses a la tasa activa, hasta el efectivo pago (fs. 449/vta.).

 

      1.1 Al respecto, en lo que interesa destacar, la crítica de la demandada hace blanco en que se ha valido de medios sin poder convincente y anacrónico (fs. 479, a). Apunta al testimonio de Cirigliano, recala en parte de la declaración de Traversa, cita la pericial de martillero público, impugnada, aunque expresa que la sentencia no se refiere en detalle a ninguna prueba en particular (fs. 479/vta. y 480). Seguidamente sostiene haber probado “el precio de campos linderos”, el total abandono del inmueble en abril de 2010, la no explotación del campo, lo que le hace presumir que se trata de un campo poco productivo y carente de mercado, que carece de aptitud agrícola y que para un destino así, su valor podía ser de cinco a siete quintales, que el campo era ganadero y podía valer entre sesenta y setenta kilogramos de carne la hectárea, que nunca tuvo precio para la supuesta parte agrícola, que en modo alguno, aun en sus partes agrícolas, el campo pudo valer diez quintales de soja por hectárea porque no era idóneo para producir ese rinde u otro que permitiera pagar ese costo, que el arrendamiento se lleva una tercera parte de los rindes, que si el único rinde constatado es de quinientos o seiscientos kilogramos nadie hubiera pagado por ese campo, en sus porciones agrícolas, más de dos quintales de soja, que la demandante debía probar que hubiera destinado el campo a un destino mixto, según “el curso ordinario de las cosas” (fs. 480 /vta. A 481).

 

      1.2 Y bien, por lo pronto, como está admitido -con cita de la sentencia recaída en los autos “Lincoln Indumentaria c/ Lena S.C.A. s/ desalojo”, agregado por cuerda- que en el campo en cuestión se sembraron 115 hectáreas en 2005, 144 hectáreas en 2006 y 200 hectáreas en 2007, es irrelevante debatir acerca de si, reintegrado el fundo, fue o no explotado por la actora o si ésta lo hubiera aplicado a un destino mixto. Pues de lo que se trata es de indemnizar al actor por aquella utilización del predio a fines agrícolas, en las superficies y en las épocas indicadas, que encaró la arrendataria, cuando la ecuación económica del contrato se había configurado computando un destino exclusivamente ganadero (fs. 10 del desalojo agregado; fs. 211; arg. arts. 354 inc. 1, 358, 375 y concs. del Cód. Proc.).

      En punto a su aptitud para la agricultura, va de suyo que debió tenerla. Pues mas allá de lo que pudiera esgrimirse en contrario, lo cierto es que la demandada lo explotó en ese aspecto -como ya se ha visto- con la extensión evocada, consecutivamente en los años 2005, 2006 y 2007. Y choca a la razón que la firma demandada haya insistido por tres veces en darle en parte ese fin en áreas crecientes -colocándose en situación de incumplir lo acordado y tener que afrontar los efectos legales de su antijuridicidad-, si no fuera porque la  explotación agrícola -en las zonas elegidas- se le presentaba como  opción de una  rentabilidad no despreciable perspectiva que como eje central del modo de producción capitalista, subyace en toda posibilidad de inversión.

      De lo expuesto se desprende inconcuso que medió incumplimiento contractual -por variación del destino de una explotación ganadera a, al menos, una explotación mixta del campo arrendado, debidamente asociada al desalojo del fundo-  y  que tal incumplimiento haya causado  perjuicio  al  acreedor, por  adicionar  a   la  explotación   ganadera -prevista en el precio del contrato-  otra no prevista y por tanto no valuada con ajuste al fin de agricultura que se le dio unilateral y parcialmente ( causa “Lincoln Indumentaria S.A. c/ Lena S.C.A. s/ desalojo”, sent.. del 31-3-2009, agregada por cuerda; arts. 519, 520, 1197, 1559 y concs. del Código Civil; arts. 18.a, 19 de la ley 13.246, texto modificado por decreto ley 22.298/80).

      Es que si Lena S.C.A. contrató las hectáreas arrendadas para ganadería, pero resulta que además de utilizarlas para ese fin en todo lo que fue de su interés, desarrolló una explotación agrícola en cierta parte de ellas, cuando el modo de calcular el precio, en uno y otro caso, es diferente, es inexacto proponer que lo pagado por la explotación ganadera cubra también lo que debió pagar por la explotación agrícola. Pues esta última, significó un plus del cual debió beneficiarse -pues, como se verá, la mantuvo por tres años en superficies crecientes- y por el cual no compensó en absoluto al arrendador.

      Para decirlo con otro énfasis: contrarió el fin económico que las partes tuvieron en miras al contratar el arrendamiento. Y ese exceso, es lo que debe indemnizar con el precio que debió haber pagado de haber tenido que arrendar una superficie similar para cumplir el fin de agricultura en que estaba interesado, si no quiso o no pudo renegociar el contrato originario. Y ese es un daño cierto (fs. 482/483; arts. 519, 520, 1197, 1559 y concs. del Código Civil; arts. 18.a, 19 de la ley 13.246, texto modificado por decreto .ley 22.298/80).

      Como puede verse no hay modo de compensar aquel exceso en el destino del campo, con el precio que se pagó por un destino ganadero, así fuera un buen precio. Tampoco, comparar lo que debió recibir por el contrato celebrado y lo que percibió. Porque eso sería tanto como habilitar al arrendatario incumplidor a capitalizar la falta de compensación por las hectáreas que aplicó a agricultura y que, de ajustarse estrictamente al contrato, debió arrendar especialmente. Reconociéndole, de tal manera, un enriquecimiento injustificado adicional, a costa del arrendador (fs. 482).

      Finalmente, sin perjuicio de que la persistencia en el uso agrícola de ciertas hectáreas -arrendadas para ganadería- hace pensar en que la explotación fue beneficiosa -más adelante se agregará otro argumento que conduce a la misma hipótesis-, en nada hubiera variado el resultado de no haber sido así. Tal que de haber arrendado una superficie similar a cualquier otra persona para ser utilizada en la siembra, difícilmente podría haber conseguido una liberación del pago del arriendo sólo porque la explotación no le resultara a la postre rentable, sin factores imputables al arrendador. Salvo que tal condición hubiera entrado derechamente en los términos del contrato (arg. art. 1197 del Código Civil).

 

      1.3  Según el informe del perito Zamperetti, el arrendamiento del inmueble con destino mixto alcanzaría a unos 5 a 7 quintales de soja (500 a 700 kg.). Mientras que el destino ganadero sería equivalente a 89 kilogramos de carne, por hectárea y por año (fs. 313/vta., G y H).

      Para el martillero Aramburu, el precio del arrendamiento para la producción agrícola, oscilaría entre 8 a 12 quintales de soja por hectárea. Para el destino ganadero, cotiza el arrendamiento entre 80 y 90 kilogramos de carne por hectárea (fs. 392).

      Ambos dictámenes despertaron aclaraciones, el primero por parte de la actora y el segundo por parte de la demandada (fs. 323/vta. y 394/396). Pero fueron ratificados por los expertos con las explicaciones de fojas 386/389 y 404/405; arg. arts. 384, 474 y concs. del Cód. Proc.).

      Fourcade, en un informe agregado por la demandada a fojas 206, redacta que encontró en el campo unas 180 hectáreas con aptitud agrícola. Esto  contrasta con lo sostenido por Zamperetti, para quien: “Según la capacidad de uso que conforman los suelos del campo, el mismo no posee aptitud agrícola”. Pero armoniza con lo que expone Seeber, para quien el campo en cuestión era mixto de agricultura y ganadería y tenía una superficie aplicable a agricultura de unas doscientas hectáreas (fs. 284/vta. “in capite”; arts. 384 y 456 del Cód. Proc.). Más o menos, la extensión que utilizó el arrendatario para esa finalidad.

      Asimismo, en aquel dictamen -corroborado con su declaración testimonial de fojas 434/435- estima como valor del arrendamiento para un campo con esa aptitud y consiguiente riesgo, un valor máximo de 8 quintales de soja por hectárea. En ese tramo, la evaluación concuerda con el mínimo estimado por el martillero, para el arriendo con destino a la producción agrícola.

      Finalmente aclara, que los rindes para ese ejercicio -la cotización la sitúa a mediados de 2007- fueron en promedio para la zona en ese tipo de campo de 24 quintales por hectárea.

      Este dato, deja abierta la posibilidad de colegir que el menor rendimiento denunciado por Cirigliano, -de unos  500 o 600 kilogramos por hectárea- cuando para noviembre de 2008 cosechó las doscientas hectáreas de soja que había implantado en el campo de la actora,  pudo haberse debido a la sequía que -según él mismo relata- padecía por entonces la zona (fs. 286, respuesta cuarta, y 286/vta., repregunta cuarta; arg. arts. 384, 456 y concs. del Cód. Proc.).

      Con lo cual pierde entidad la crítica que desata la accionada contra ese testimonio, para restarle fuerza de convicción, en cuanto a los 10 quintales de soja en los que el testigo asegura haber arrendado las 200 hectáreas de agricultura. Pues bien puede tomarse como fidedigno que haya pactado ese arriendo, pensando en un rendimiento superior,  aunque a la postre recogiera  5 o 6. Un mal negocio, que no es una alternativa infrecuente en este tipo de actividad.

      El demandado, no facilitó el dato del rendimiento obtenido por la explotación agrícola que emprendió de su parte, negada en un principio y también después, pero al fin comprobada y postreramente reconocida (fs. 58/61, 64/65, 106/vta., posición 14 y su respuesta a fojas 107/vta., 144/145, 165/166, 198/203, 206, 243/246 vta., del expediente de desalojo agregado por cuerda; fs. 207/vta., párrafo cuarto, 210, 5.3, 211/vta.). Y hubiera sido importante que lo expresara y probara, ya a esta altura de los fenómenos, si quería avalar su hipótesis que la actora no había sufrido ningún daño por el cambio de destino en la explotación del fundo. Por manera que si no lo dijo, es de suponer que no le convenía hacerlo, o sea que el conocimiento de aquel extremo hubiera afectado negativamente la estrategia de su defensa, al reflejar que alguna ventaja había obtenido de su incumplimiento.

      El mismo aplica este criterio de valorar la conducta “endoprocesal”, como “fuerte elemento de convicción”, al hacer hincapié en el injustificado desistimiento del actor del testimonio de Gustavo Visús (fs. 287).

      Claro que en el contexto de este juicio, la cuestión tiene ribetes diferenciales y no le puede rendir los frutos a que aspira. No solamente porque, de entender de tamaña trascendencia su declaración para sus intereses, bien pudo ella convocarlo al proceso. Sino porque, ni bien se confronta  el  párrafo  segundo  de  fojas  41/vta.  del expediente de desalojo -que corre por cuerda – con el párrafo final de fojas 20/vta. y el primero de la foja siguiente de la especie donde se lo cita, se advierte que en ambos escritos el protagonismo en los hechos que se atribuye a Visús, acerca de los cuales podría haber testimoniado aquí,  es semejante. Y en el juicio agregado -donde entre otros aspectos se debatía la utilización de parte del campo con fines agropecuarios- no sólo Visús rindió su testimonio, avalando la versión de la actora, sino que fue ampliamente repreguntado por el mismo apoderado que suscribe el escrito de agravios en tratamiento (fs. 144/145 vta. del expediente del desalojo, que está agregado).

      Esta circunstancia, en el entorno de las demás fuentes de prueba apreciadas,  torna incierta la posibilidad de presumir -como pugna la apelante de fojas 466-  que el desistimiento de tal testimonio en este juicio cobre el sentido de ocultamiento de información, al grado de tornar relevante el testimonio de Traversa, según aquella lo quiere (fs.. 480, c; arg. arts. 384 y concs. del Cód. Proc.). Acaso, en lo que interesa, aquello que Traversa relata nada aporta sobre el precio del arrendamiento del sector del campo utilizado para agricultura, sino sólo que, como dos o tres meses antes del 25 de junio de 2010 -fecha de su audiencia testimonial- había hablado con un comisionista, a la sazón Visús, para alquilar el campo “La Escondida”, el cual le pidió por la parte ganadera entre 70 y 80 kilogramos de carne por hectárea y por año. Y que conversó  después acerca de una “supuesta parte agrícola de la que no tenía precio y que estaban en tratativas…”. Información insuficiente -que la interesada no pugnó por profundizar en esa ocasión- para torcer lo que proyectan los demás elementos de juicio, apreciados armónicamente en párrafos anteriores, tocante al valor locativo de aquel ámbito aprovechado para siembra (fs. 429/430; arg. art. 384 del Cód. Proc.).

      En punto a los documentos incorporados a fojas 198/201 y 204/205, aún tomándolos como auténtico material de prueba -como lo pretende el demandado al replantear la prueba (fs. 485/vta., 5)-, desde ya que no aportan datos fidedignos. El que aparece celebrado entre “Establecimiento Agropecuario La Vinchuca de Susana A. Ruiz de Ordóñez S.A.” y “Lena S.C.A.”, que estaría ubicándose en julio de 2002, traduce que se arrendó la totalidad de un inmueble de 1914 hectáreas, para uso agrícola ganadero, a razón de 75.000 kilogramos de carne vacuna, de novillo de 400/420 kilogramos promedio, por año, pagadero en doce cuotas iguales, mensuales y consecutivas. Lo que es equivalente a unos 39,18 kilogramos de carne de aquella clase, por hectárea y por año. Sin embargo resulta que la misma arrendadora aceptó pagar, a marzo de 2001, por la superficie que aquí ocupa 53,47 kilogramos de carne de novillo, por hectárea y por año, pagadero por trimestre adelantado, por un destino sólo ganadero (fs. 9, del expediente de desalojo, agregado). Habrá alternativas diversas para explicar esta notable diferencia de precios, pero cualquiera de ellas torna incomparable aquella contratación, para efectuar conjeturas en torno al valor del arrendamiento que aparece en tela de juicio. Tocante al otro contrato, que se redacta celebrado entre “María Susana Sáenz Saavedra” y “Lena S.C.A”., quizás para el mes de  mayo de 2005, trata del arrendamiento de unas 1006 hectáreas a razón de 100 kilos de novillo por hectárea y por año, pero cuyo destino no era agrícola ganadero sino principalmente ganadero: cria y engorde de ganado. La producción de granos sólo estaba prevista “en los usos normales de tal explotación”. En definitiva, si algo puede deducirse de tal contratación es que, el de marzo de 2004, celebrado con la actora para el arrendamiento de su campo para explotación ganadera, lo obtuvo por un precio relativamente inferior: aproximadamente unos 80,21 kilogramos de carne, por hectárea y por año (fs. 10 del expediente de desalojo, que corre por cuerda). En fin si la analogía comporta un tipo de razonamiento en el que se asume que si existe similitud o igualdad en algunos aspectos entre dos problemas o métodos, estos pueden ser similares en otros aspectos, no es confiable utilizarlo a partir de los datos que ofrecen los contratos que a la demandada interesan, para demostrar que en la especie no hubo perjuicio derivado del incumplimiento contractual o que éste no fue de la entidad que refleja la sentencia, pues -como se ha significado- no aparece claro al examen que se esté ante magnitudes enteramente comparables.

                  Como correlato, desde ya con lo dicho queda privado de virtualidad el replanteo introducido a fojas 485,5 (arg. art. 362, segundo párrafo del Cód. Proc.).

      Como corolario, en lo que atañe a este rubro indemnizado, el agravio de la demandada no puede prosperar.

 

      2. Yendo a la indemnización por retención indebida del campo, la sentencia de grado consignó su valor tomando como pauta 10 quintales de soja por hectárea y por año, sobre las doscientas que fijó sembradas, mientras que por las restantes el equivalente a 70 kilogramos de novillo, también por hectárea y por año (fs. 449/vta.).

 

      2.1 Al parecer, se queja la actora que se hayan tomado para el cálculo una superficie de doscientas hectáreas cuando considera que debió tomarse una extensión de 240 hectáreas (fs. 487/vta., segundo párrafo). El fundamento elegido fue la cosa juzgada proveniente de la sentencia definitiva en la acción de desalojo, cuyo expediente -se ha dicho- corre por cuerda. Según su interpretación, al dictar su fallo la alzada “…fijó para el mes de febrero de 2007 la cantidad de 240 has, sembradas, en base al dictamen del Ingeniero Granato, que no fue observado ni cuestionado por la demandada” (fs. 487/vta., segundo párrafo “in fine”).

      Ahora bien, en el tramo interesante y en el contexto del reproche dirigido por el arrendador al arrendatario por haber dedicado parcialmente el suelo a una explotación distinta a la establecida en el contrato, lo que expresó la alzada fue que la sentencia recurrida, apreciando la prueba colectada “tuvo por probados la siembra en el predio arrendado de cultivos como soja o maíz, en proporciones variables (115 has., 144 has., 200 has, 240 has.; fs. 221)”, agregando que de tal conclusión no se había agraviado concretamente la apelante.

      Se desprende de ello que, lo que esgrimió como argumento la cámara fue que, en el marco de ese proceso y en virtud de los límites que la apelante impuso a su recurso, el  tema evocado había eludido la competencia revisora de la alzada, que -por derivación- no pudo expedirse (arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.). Muy distinto, procesalmente, a redactar que la cámara había fijado para el mes de febrero de 2007, la cantidad de 240 hectáreas sembradas.

      Por otra parte, si lejos de concretar en su demanda  la indemnización por  el   período  que corre  desde  el  31  de  marzo  de 2007 -fecha de vencimiento del contrato- hasta el 21 de abril de 2008  -en que ubica la devolución del campo-  tomando como dato primordial la explotación agrícola de 240 hectáreas para el mes de febrero de 2007, fincó la accionante su reclamo en la pérdida de la chance, con el objeto de “resarcir al propietario del arrendamiento que hubiera podido cobrar de un tercero”, durante aquel lapso, debiendo estar la renta en relación al valor real del campo, a su valor locativo no al alquiler contractual, para ser congruente su queja debió dirigirse a signar  -con datos brindados por el proceso- un desajuste entre el monto que arrojaría el cálculo propuesto en la sentencia, y el resultante del valor de la chance de haber alquilado el campo a mayor precio, con datos brindados por el proceso. No a cuestionar las pautas tomadas por la jueza “a quo” para cotizar ese perjuicio,  sin siquiera mencionar que -con ajuste a la prueba producida- quedaba demostrado que aquella probable oportunidad de arrendarlo a un tercero, por aquel tiempo, le hubiera reportado un importe superior.

      Así, parece que este agravio es inconsistente (fs. 487 y vta.; arg. arts. 260 del Cód. Proc.).          

      2.2 Cuanto a la demandada, por lo pronto, si bien sostiene que el campo habría quedado disponible para el actor el 8 de abril de 2008, lo cierto es que -según relata el arrendatario- esa es la fecha en que requirió la intervención de un escribano para que constatara que el mismo se encontraba libre de ocupantes y ocupación. Pero dice, además,  que procedió a cerrar la tranquera del bien con cadena y candado cuya llave habría acompañado con el escrito de fojas 153 -del expediente de desalojo agregado-, para que el propietario retomara la posesión pacífica del inmueble en forma inmediata, De tal presentación se dio traslado a la actora, el 11 de abril, y se le cursó cédula, diligenciada el 21 del mismo mes (fs. 154 y 158 vta., del desalojo mencionado). Por manera que si recién en ese momento puede decirse que la actora tomó conocimiento de la desocupación del bien y pudo contar con la llave para tener franqueda la ocupación del campo -a la sazón depositada en esos autos- , es a esa fecha en que debe considerarse materializada la entrega. Tal como lo consignó la sentencia de grado recaída en ese proceso, que no mereció -en esa faceta- objeción concreta y categórica por parte de la arrendadora (fs. 213, segundo párrafo, y 235/236/vta., de la misma causa agregada; arg. art. 2384 del Código Civil).

      La demandada, admitió el perjuicio hasta los importes depositados en el juicio de desalojo, incluyendo los intereses que se hubieran devengado y, con tal limitación, se allanó (fs.210/vta., “in fine”).

      Eso permite inferir que, autorizó como metodología para cuantificar la chance reclamada -por el lapso de retención del campo- tomar en cuenta el precio del arriendo pactado en el contrato, incrementado en la proporción de los intereses que eventualmente hubieran ganado por las sumas depositadas que se dieron en pago, de haberse depositado en cuenta generadora de réditos (fs. 60, 76, 80, 81 “in fine”, 98, 99, del expediente de desalojo, agregado).           

                  Desde este visaje, no parece que pueda ahora sostener con coherencia que el daño por retención indebida es independiente del precio pactado en el arrendamiento (fs. 483 “in fine”). O que pueda pensarse en un menor valor que el ya aceptado (fs. 483/vta. “in capite” y tercer párrafo).

      Tampoco asoma objetable, dentro de la misma lógica, que si mientras corría el tiempo de retención indebida, el arrendador destinó hectáreas a la agricultura, se tome también en consideración -para cotizar la chance- el costo del arrendamiento de las mismas, siguiendo el rumbo, sin salirse del esquema que marcó el allanamiento, acerca de que aquello probable de obtener de terceros, era semejante a lo que debió obtener de su contratación con el demandado, de haberse ajustado el arriendo al modo como el demandado explotó el fundo.

      Por lo demás, si la sentencia determinó el valor locativo por el período de retención en 70 kilogramos de novillo y 10 quintales de soja, por hectárea y por año, no se percibe que haya mediado una inconsistencia en cuanto a la estimación de la valía de la superficie empleada a la siembra, que responde al mismo costo que fue proyectado para abastecer la estimación del perjuicio por variación del destino -con razonamientos a los cuales se remite, para evitar reiteraciones-, renglón éste en ambos casos sometido a embates similares (fs. 482, 483, 2, 483/vta., párrafo cuarto, 485, 5, 485/vta., primer párrafo; args. arts. 519, 520, 1197, 1559 y concs. del Código Civil; arts. 18.a, 19 de la ley 13.246, texto modificado por decreto .ley 22.298/80; arg. arts. 384 y concs. del Cód. Proc.).

      En este tramo, el recurso tratado aparece inadmisible.

 

      2.3 En cambio, es fundado cuando cuestiona que la indemnización por retención indebida, deba liquidarse a valores vigentes a la fecha de la sentencia.

      La retención se produjo en una oportunidad histórica determinada y es en ese mismo momento en que se concretó el perjuicio. Su cotización, entonces, debe encontrar traducción a la época en que aquél se produjo, es decir al tiempo en que dejó su impronta negativa en el patrimonio de la arrendataria. Es el método más razonable para mantener el equilibrio entre las partes, teniendo en cuenta que se trata de traducir a pesos el valor venal de carne o cereal, que suele oscilar -por variables imponderables- de una temporada a otra o incluso en distintos momentos de un mismo período.

      En síntesis, para liquidar este daño, el importe tanto de lo que corresponde a los kilogramos de carne como los que corresponde a los quintales de soja, se determinará siguiendo el procedimiento previsto en la cláusula tercera del último contrato instrumentado entre las partes, según el momento en que deberían haberse efectuado los pagos, de haber continuado vigente la relación contractual (fs. 8 de los autos de desalojo, agregados; arg. arts. 519, 520, 1197 y concs. del Código Civil; arg. art. 165 del Cód. Proc.).

 

      3. En punto a los intereses, estos fueron solicitados, pero en cuanto al rubro referido a la retención indebida (fs. 22, IV, párrafo segundo, “In fine”). En lo que atañe al llamado “daño emergente”, es decir el derivado del cambio de destino, no se solicitaron réditos (fs. 22, IV, párrafo tercero). Tampoco se ha logrado percibir un pedido genérico en tal sentido, en el cuerpo de la demanda, ni al redactarse su objeto ni el petitorio postrero (fs. 20, II, y 24, IX, e).

      Ahora bien, en la sentencia se otorgaron intereses por la indemnización correspondiente a cambio de destino, pero como para ese renglón indemnizatorio no fueron expresamente peticionados, es incongruente concederlos (arg. arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del Cód. Proc.). Por consiguiente, en ese tramo prospera la queja puntual de la demandada y debe la sentencia ser revocada en esa fase (fs. 485, IV). En el caso de la indemnización por retención indebida -para la cual había intereses pedidos- lo cierto es que la sentencia no los incluyó. Y como la demandada no peticionó que acaso se enmendara la omisión al fundar su recurso, esta alzada se ve impedida de concederlos (arg. art. 271 del Cód. Proc.; fs. 487/vta.).

 

      4. Finalmente, también impugna la demandada la actualización que la sentencia contempla con relación a la indemnización por retención indebida (fs. 446/vta., B, 447, 447/vta., 448, 448/vta., 449, párrafo primero, y 449/vta., párrafo segundo “in fine”). Remite a las razones expuestas en el número cuatro de su expresión de agravios, donde -entre otros argumentos-  se alude a la violación del artículo 163 inc. 6 del Cód. Proc. (fs. 484/vta., 4, párrafo segundo).

      Nuevamente es procedente la queja, pues en la redacción de la demanda, al menos en lo que se ha podido observar, no se ha postulado en ningún supuesto, aquel concepto que la sentencia concede. Por manera que, por respecto del principio de congruencia, su inclusión inconsistente ha de ser revocada (arg. arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6 y concs. del Cód. Proc.).

 

      5. Corolario. Se sigue de todo lo expuesto que, en punto al recurso de fojas 456, es infundado y por ello se lo rechaza, con costas al apelante vencido (arg. art. 68 del Cód. Proc.).

      En lo que atañe al de fojas 459, queda desestimado en lo principal. En cambio, es fundado: (a) cuando cuestiona que la indemnización por retención indebida, deba liquidarse a valores vigentes a la fecha de la sentencia, decisión que se revoca, disponiéndose el cálculo como se lo explicita en el considerando 2.3; (b) cuando impugna los intereses adicionados a la indemnización por cambio de destino, réditos cuya concesión se revoca; y (c) cuando ataca la actualización contemplada para la indemnización por retención indebida, actualización cuyo otorgamiento se revoca. Las costas por este recurso se imponen en un setenta por ciento a cargo de la apelante y en un treinta por ciento a cargo de la apelada, por ser tal -estimativamente- la medida en que la misma prospera y es desestimada (arg. arts. 68, segundo párrafo, y 274 del Cód. Proc.).

      ASI LO VOTO:

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer y segundo término.

A LA  TERCERA  CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

      Corresponde:

      1- Establecer que ha quedado firme la resolución de fojas 109.

      2- Desestimar el recurso de fojas 456, con costas a la parte  apelante vencida (art. 68 Cód. Proc.).

      3- Estimar parcialmente el recurso de fojas 459 y en consecuencia:

      a- modificar la sentencia apelada respecto al monto de la indemnización por retención indebida, que debe liquidarse de acuerdo a las pautas del considerando 2.3 del voto  que abre la segunda cuestión;

      b- revocar la misma en cuanto a la adición de intereses a la indemnización por cambio de destino y actualización para la indemnización por retención indebida.

      Las costas de este recurso se cargan en un 70% a la parte apelante y en un 30% a cargo de la parte apelada (arg. arts. 68 2º párr. y 274 Cód. cit.).

      4- Diferir la resolución de honorarios aquí (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).

      TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

      S E N T E N C I A

      Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

      1- Establecer que ha quedado firme la resolución de fojas 109.

      2- Desestimar el recurso de fojas 456, con costas a la parte  apelante vencida.

      3- Estimar parcialmente el recurso de fojas 459 y en consecuencia:

      a- modificar la sentencia apelada respecto al monto de la indemnización por retención indebida, que debe liquidarse de acuerdo a las pautas del considerando 2.3 del voto  que abre la segunda cuestión;

      b- revocar la misma en cuanto a la adición de intereses a la indemnización por cambio de destino y actualización para la indemnización por retención indebida.

      Las costas de este recurso se cargan en un 70% a la parte apelante y en un 30% a cargo de la parte apelada.

      4- Diferir la resolución de honorarios aquí.

      Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

                             Carlos A. Lettieri

                                     Juez

 

      Silvia Ethel Scelzo

             Jueza

 

                          Toribio E. Sosa

                                   Juez

 

     María Fernanda Ripa

             Secretaría

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1

Libro: 40- / Registro: 16

Autos: “G., M. J. C/ V., R. L. S/ DIVORCIO (ART. 214 INC. 2 C.C.) (524)”

Expte.: -1889-2007

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los diecisiete  días del mes de junio de dos mil once, se reúnen en  Acuerdo  extraordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia  E. Scelzo y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “G., M. J. C/ V., R., L. S/ DIVORCIO (ART. 214 INC. 2 C.C.) (524)” (expte. nro. -1889-2007), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 192, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:  ¿Es fundada la apelación de f. 169 contra la sentencia de fs. 160/163 vta.?

 SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

      1- Haciendo salvedad de lo que diré en el párrafo siguiente, la reconviniente no produjo prueba sobre los hechos configurativos de las causales aducidas como basamento de su pretensión (adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso); incluso fue primero declarada la nulidad de su prueba testimonial y luego la negligencia en su reedición (ver fs. 94/109 y 125/130; art. 375 cód. proc.).

      Así que, atento lo normado en el art. 232 del Código Civil, no pudo válidamente el juzgado tener por acreditada la causal de abandono voluntario y malicioso sólo computando que el demandante reconvenido admitió judicialmente haberse ido como lo había manifestado en un acta policial extrajudicial (ver fs. 11.II.3., 8 y 50); en todo caso no pudo tampoco el juzgado dividir la confesión habida cuenta que G., reconoció haberse ido pero por voluntad de su esposa qué el aceptó para evitar males mayores, sin que lo que sigue al “pero” resulte clara y absolutamente separable o independiente de lo que está antes del “pero” (art. 384 y 422 incs. 1 y 2 cód.proc.).

 

 

      2- En cambio, desde junio de 2004 (ver f. 11.II.3) o desde el 31-5-2004 (ver f. 23 in fine), lo cierto es que al tiempo de la demanda (28-6-07, ver f. 12), ya habían transcurrido más de tres años de separación de hecho, tornándose fundada la pretensión de divorcio del demandante (arts. 25, 214.2 y 232 cód.civ.).

 

      3-  A pesar de prosperar la demanda de divorcio vincular, las costas derivadas de esta pretensión deberán cargarse en el orden causado.

      De la lectura del escrito de fs. 23/27, en especial de las negativas de f. 23 ap.II (puntos 1 a 4) y del relato de los hechos (escrito citado, fs. 23/vta. ap.II), se desprende que la resistencia de la esposa a la pretensión de divorcio vincular de fs. 11/vta., introducida por su cónyuge con base en el artículo 214.2 del Código Civil, fue directamente encadenada  a su propia pretensión de divorcio por las causales subjetivas enumeradas a fs. 23 vta./25 ap. III puntos 1 a 3, pero no se asentó en la negativa en sí misma del  transcurso del plazo previsto por aquella norma.

      No negó la accionada reconviniente  (al contrario, lo reafimó; f. 23 in fine) que efectivamente habían pasado los tres años exigidos  por el artículo en que se funda la estimación de la demanda; lo alegado fue que el alejamiento del hogar por G., -insisto, siempre en la época por él referida- lo era por motivos no imputables a ella, sino por causas que fundarían la declaración de culpabilidad pretendida.

      Entonces,  no negado por la apelada ni en primera ni en segunda instancia (v. escrito indicada en el primer párrafo de este voto y fs. 187/190) la circunstancia objetiva a que se refiere el artículo 214.2 del Código Civil, propongo al acuerdo ejercer en la especie la facultad morigeradora del artículo 68 2º párrafo del Código Procesal, cargando las costas de ambas instancias por la demanda de divorcio vincular en el orden causado.

 

 

      4- Conforme el desarrollo anterior:

       a- la reconvención debe ser rechazada con costas en ambas instancias a cargo de la reconviniente vencida (arts. 34.4, 68, 266 y 272 cód. proc.);

       b- la demanda debe ser estimada con costas por su orden en ambas instancias (arts. 68 cód. proc. 2º y 274 párr. cód. cit.).

      VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

      Corresponde revocar los puntos I y II del fallo, desestimando la reconvención, haciendo lugar a la demanda y, por consiguiente, declarando el divorcio de M. J. G., y R. L. V., por la causal del art. 214 inc. 2° del Código Civil, con costas como se indica en el considerando 4-  y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (ver f. 163.V y art. 31 d-ley 8904/77).

      TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTIONLA JUEZA SCELZO  DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

      S E N T E N C I A

      Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

      Revocar los puntos I y II del fallo, desestimando la reconvención, haciendo lugar a la demanda y, por consiguiente, declarando el divorcio de M. J G., y R. L. V., por la causal del art. 214 inc. 2° del Código Civil, con costas como se indica en el considerando 4-  y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

      Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

                             Carlos A. Lettieri

                                     Juez

 

      Silvia Ethel Scelzo

             Jueza

 

                           Toribio E. Sosa

                                   Juez

 

     María Fernanda Ripa

             Secretaría

 

 

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen

                                                                                 

Juzgado de origen: Civil y Comercial 2

                                                                                 

Libro: 28– / Registro: 1

                                                                                 

Autos: “PRIETO, RUBEN OSCAR C/ IARAITU S.A. S/ COBRO EJECUTIVO”

Expte.: -88376-

                                                                                 

 

            TRENQUE LAUQUEN, 5 de febrero de 2013.

            AUTOS Y VISTO: las apelaciones de fs. 134 y 135 contra la resolución de fs. 127/128 y la regulación de honorarios de f. 130, la providencia de f. 147 y el escrito de f. 150.

            CONSIDERANDO.

            1- El apelante de f. 135 quedó notificado de la providencia de f. 147 con fecha 28 de noviembre de 2012  (v. fs. 149/vta.), por manera que el plazo para presentar el memorial sostén del  recurso venció el 06-12-2012 dentro del plazo de gracia judicial (arts. 124 últ. párr. y 246 Cód. Proc.), sin que a la fecha haya sido traído.

            Ello conduce a la declaración de deserción de la apelación de f. 135, aunque se aclara que únicamente en cuanto en esa presentación se recurrió la resolución de fs. 127/128 que aprobó la base regulatoria propuesta a fs. 107/vta., quedando en pie la apelación que allí también se contiene respecto de los honorarios de f. 130.

            2- Contra la regulación de honorarios de f. 130 se plantearon las apelaciones de fs. 134 (el abog. Agrazar estima bajos los suyos) y 135 (por considerarlos elevados; debe inferirse que la frase por causar “gravámenes irreparables a mi representada” sólo puede referirse a ello; arg. art. 242 CPCC).

            Y en función de lo dicho en el párrafo precedente: ¿Son exiguos o elevados los honorarios regulados al abogado Agrazar? ¿O son altos los de los abogados Bertoldi y Funes?

            Hasta la sentencia de remate se opusieron excepciones (fs. 21/24 vta), las que fueron respondidas por el ejecutante (fs. 31/34) y más tarde desestimadas sin abrirse la causa a prueba (fs. 37/39 vta.).

            Aplicando sobre la base regulatoria de $ 97.927,15 (fs. 127/128) la alícuota usual de la cámara para  casos así (12,6%, art. 17 cód. civ. y art. 34 d-ley 8904/77; ver a modo de ejemplo: res. del 04-09-12, “Masson, Jorge Félix c/ Alvarez, Néstor Ricardo s/ Cobro Ejecutivo”, L. 43 R. 305),  apreciando el rol de patrocinante de todos los abogados, así como de perdidosos de los letrados que en primera instancia patrocinaron a la ejecutada (quita de un 10%, para los tres y del 30% para los últimos; arts. 14 y 34  d-ley cit.), surge que deberán reducirse  los honorarios de la totalidad de los abogados.

            3- En función de lo decidido a fs. 57/61, y lo expuesto en los apartados 1- y 2-, la Cámara RESUELVE:

            1- Declarar desierto el recurso de apelación de f. 135 contra la       resolución de fs. 127/vta., que aprueba la base regulatoria de fs. 127/128 (art. 246 1º párr. in fine CPCC).

            2- Reducir los honorarios de los abogados Oscar A. Agrazar, Alejandro R. Bertoldi y Adrián S. Funes, a las sumas de $ 11.105, $ 3.887 y $ 3.887, respectivamente.

            3- Regular honorarios por la apelación resuelta a fs. 57/61  para los abogados Alejandro R. Bertoldi (por el memorial de fs. 45/48) y Oscar A. Agrazar (por la contestación de fs. 50/53)  en sendas sumas de $ 1778 (reg. 1ª inst. para él y Funes * 23%; art. 31 d-ley 8904/77) y  de $ 2554 (reg. 1ª inst. * 25%; art. 31 d-ley cit.).

            Regístrese. Notifíquese (arg. arts. 135.12 CPCC y 54 d-ley 8904/77). Hecho, devuélvase.      El juez Carlos A. Lettieri no firma la presente por encontrarse en uso de licencia.

 

 

                                                  Silvia E. Scelzo

                                                         Jueza

 

 

            Toribio E. Sosa

             Juez

 

                                                  María Fernanda Ripa

                                                          Secretaría

 

 

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                           

Juzgado de origen: Civil y Comercial 1

                                                                                 

Libro: 44– / Registro: 2

                                                                                 

Autos: “M. BILBAO Y CIA. SAAICI Y F. S/ INCIDENTE DE REVISION”

Expte.: -88414-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los cinco  días del mes de febrero de dos mil trece, se reúnen en  Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,  Silvia  E. Scelzo y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “M. BILBAO Y CIA. SAAICI Y F. S/ INCIDENTE DE REVISION” (expte. nro. -88414-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 1126, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿es  fundada la apelación  de  f. 1100.I contra la sentencia de fs. 1091/1099?.

SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            1- Voy a empezar  por el reconocimiento de deuda de f. 504 de “M.Bilbao y Cía.SAAICIyF s/ Concurso pequeño” expte. 39193.

 

            No ha sido aquí colocado en tela de juicio que la firma estampada al pie corresponde a Carlos Alberto Bilbao, presidente de la concursada. No obstante, ésta ha aducido que ese instrumento resultó de un  abuso de firma en blanco,  denunciado en  causa penal finalizada por prescripción aunque sin decisión firme (ver fs. 1034/1040 vta., 1064/1078 y 1059/1060).

 

            No es que pueda llegar a creerse en la inexistencia del mutuo sólo si, antes,  se demuestra un abuso de firma en blanco en la confección del instrumento de f. 504 del expediente concursal; antes bien, puesta en duda la existencia del mutuo, junto a otros indicios puede creerse  que medió un abuso de firma en blanco en el llenado del instrumento de f. 504, abuso -ahora sí-  descalificador de la pretensión verificatoria efectuada principalmente sobre la base de ese instrumento (ver fs. 539/vta. del expte. 39193).

 

            En menos palabras, no es que el mutuo no exista porque  se hubiera abusado de un papel en blanco,  sino que la  inexistencia del mutuo  -ver considerando 2-  conduce a creer, sumada a otros motivos -ver considerandos 3, 4 y 5- , que medió  un abuso de firma en blanco que echa por tierra la pretensión verificatoria.

 

 

            2-   El contador Arto no proporcionó vestigio alguno, anterior al 12/3/2002, acerca de la existencia del préstamo que invoca como reconocido por el presidente de “M.Bilbao y Cía.SAAICIyF el 12/3/2002.

 

            Entiéndase bien: según Arto, el 12/3/2002 sucedió el reconocimiento, pero el préstamo,  “un” préstamo  (ver f. 504 del  principal), ese solo préstamo que  supuestamente aparece reconocido a f. 504 del principal como causa de la acreencia -no otros, ver f. 46 último párrafo-, venía de antes. ¿De cuándo antes? “Antes de hora” dice enigmáticamente el instrumento de f. 504 del principal, incumpliendo lo reglado en el art. 722 última parte del Código Civil.

            Si el mutuo había sucedido antes del 12/3/2002 y si era por U$S 275.000, tenía que haber dejado alguna importante huella en algún lado.

 

            Para empezar, debía haberse instrumentado públicamente o  privadamente con fecha cierta desde el origen (art. 2246 cód. civ.). No sólo no existió esa formalización, sino que no se ha ensayado una explicación para entender esa falta.

 

            Pero además, al ser el mutuo un contrato real (arts. 1141 y 1142 cód. civ.), esa suma de dinero debió ser entregada por el mutuante y recibida por la mutuaria (así se afirma en el pedido de verificación, f. 539.2.a. del expte. 39193): ¿cómo?, ¿dónde? ¿cuándo? Poco y nada ha aportado Arto sobre esos extremos, en ningún segmento del trámite verificatorio.

 

            Al presentar su pedido de verificación nada dijo sobre la fecha exacta del préstamo ni de las circunstancias puntuales de lugar  y de modo de su concreción (expte. 39193: fs. 539/540).

 

            Recién al contestar el traslado del incidente de revisión se superó -muy parcialmente- esa parquedad  postulatoria:  Arto ubicó con escasa aproximación la fecha del supuesto mutuo,  en el período 1998/1999 (entonces, entre el 1/8/98 y el 31/7/99, ver f. 48 vta.ap.1).

 

            Pero, proporcionado ese relativo anclaje temporal, resulta que  Arto no denunció ese crédito a su favor ante la AFIP sino hasta mayo de 2002, luego del supuesto reconocimiento del 12/3/2002 (ver su pedido de verificación en  expte. 39193, f. 539 vta. último párrafo). Tampoco colaboró con el perito contador para arrimarle elementos que le  permitieran encontrar indicios de la realidad de ese crédito con anterioridad a 2002, como no fueran sus propios papeles de trabajo, obviamente unilaterales y carentes de toda fecha cierta (ver f. 870 último párrafo y 870 vta.).

 

            Tampoco hubo registro contable alguno de la empresa en la que se dejara constancia de ese crédito en el ejercicio 1998/1999 (pericia contable, f. 868, puntos a. y b),  porque, curiosamente, faltan olímpicamente todos los asientos de ese año en el Libro Copiador n° 3, cuando ya por entonces Arto tenía injerencia en la contabilidad de la empresa.  Para 1999 sólo era formal la intervención de un estudio contable capitalino como se lo aduce a f. 49.2 (ver Fracchia, resp. a preg. 14, f. 386 vta.,  Sánchez a fs. 955 vta./956:  dictamen pericial: f. 869 anteúltimo párrafo y punto 1 a f. 912 vta.  in fine). La responsabilidad frente a terceros puede ser de la empresa, pero no es tan tercero el profesional que trabaja para la empresa y si está en juego un crédito entre ambos (ver dictamen pericial ampliatorio, f. 914 vta. punto 9).

 

            Pero si el crédito de Arto para con M.Bilbao y Cía.SAAICIyF hubiera existido  desde el ejercicio 1998/1999, y si todavía hubiera estado insoluto puesto que sino  -según la tesis de Arto- no habría podido ser  reconocido por el presidente de la sociedad el 12/3/2002, aunque no hubiera figurado en el Libro Copiador n° 3,  tendría que haber figurado, a más tardar,  en los balances de la sociedad confeccionados por el  propio Arto para los ejercicios con cierre el 31/7/2000 y el  31/7/2001 (dictamen pericial ampliatorio, fs. 912/vta.; fs. 85 y sgtes. y  fs. 69 y sgtes.; ver en especial informes del auditor Arto, a fs. 84 y 100).

 

            No pueden constituir  prueba  inequívoca de la existencia del  aducido mutuo de  1998 los intereses supuestamente pagados por M.Bilbao y Cía.SAAICIyF a Arto antes de 1998 (en 1997, ver fs. 984 y 990),  ni los gastos bancarios de junio/2001 por $ 2000 carentes de toda imputación y proporción respecto del mutuo referido (f. 960). De haber existido pago de intereses, pudieron también deberse a otros créditos que el insinuante dijo tener respecto de la sociedad concursada, pero que no verificó (ver fs. 46 último párrafo; ver parecidos “informes” de fs. 240, 246, 311); a cualquiera de esos otros créditos -y no necesariamente al crédito insinuado en el caso-  también pudo aludir el Cdor. Sánchez en su declaración de f. 956 vta., al referir un diálogo entre él y el presidente de la sociedad.

 

            En fin, el principal interesado en  dejar huella -cierta formalización, cierta registración-  era el propio Arto, porque no se trata sólo de si tenía semejante cantidad de dinero para prestar, sino de cuánto más dinero podía tener (no tenía  mucho más que ese dinero en los años 1998 y 1999, ver dictamen pericial, fs. 870)   como para permitirse prestar esa cifra sin ninguna clase de forma o registro, ni siquiera cuando hubiera sido sincero y sencillo hacerlo tan sólo cumpliendo con sus obligaciones y deberes profesionales como contador de la empresa.  No es normal según el curso natural y ordinario de las cosas humanas, y por ende no es creíble, que alguien  preste una suma de dinero que configura una parte sustancial de su patrimonio  y no  procure una formalización proporcional a la importancia de su esfuerzo económico, ni tan siquiera una registración  contable acorde aunque más no sea  bajo la “excusa” del cumplimiento de sus obligaciones y deberes profesionales (v.gr. al confeccionar los balances de los años 2000 y 2001).

 

            En cuanto al destino de los fondos supuestamente prestados, no se ha demostrado que M.Bilbao y Cía.SAAICIyF hubiera tenido necesidad de financiar compra de hacienda con fondos que no fueran propios, en el período 1999/2002 (dictamen pericial, punto c, fs. 868/vta.). En realidad, para el propio Arto no surge de autos que M.Bilbao y Cía.SAAICIyF hubiera tenido que financiar nada, pues a fs. 912 vta./913 vta.opinó que se había concursado sin más designio que dilatar el pago de “su” crédito, porque  “cuenta y contaba con un importantísimo capital, muy superior al pasivo verificado -incluso con bienes que omitió denunciar en el proceso concursal tales como siembras-“ (sic, f. 93; ver asimismo tenor de la posic. 9 y 10, a f. 362). Acompañar guías para el movimiento de hacienda no demuestra que hubiera mediado compra con dinero prestado, ni menos prestado por el sedicente acreedor Arto (ver fs. 509/538 vta.).

 

 

            3- De haber existido un préstamo  de Arto a M.Bilbao y Cía.SAAICIyF por U$S 275.000, además de haber sido lo natural instrumentarlo adecuadamente desde el origen, habría sido más fácil en todo caso documentarlo o dar cuenta de él en alguna registración  en cualquier momento anterior al 12/3/2002, y no precisamente en esta fecha, cuando ya para Arto se había tornado  imposible debido a la ruptua de su relación con la sociedad.

 

            Para marzo de 2002  las autoridades de la sociedad habían  detectado una supuesta maniobra defraudatoria de Arto, consistente en apropiarse del dinero que solicitaba para pagar impuestos, de manera que no es creíble que así como así, en el medio de la ruptura de la relación, irrumpiera recién, a contrapelo, un instrumento privado dando cuenta de un crédito pretérito entre las partes, sin ninguna huella anterior al 12/3/2002 (ver considerando 2-;  atestaciones del ex socio de Arto, Sánchez -ver  f. 956 vta.-, de Fracchia -resp. a preg. 20 y 24, fs. 386 vta. y 387- y de Oses -resp. a preg. 13 y 19, a fs. 389 y 390- ). Hasta Arto admite que, al tiempo del supuesto reconocimiento de f. 504 del principal, ya había dejado de estar relacionado con la sociedad (ver fs. 49 in fine y 49 vta. in capite).

 

 

            4- Arto dijo que jamás existió confianza de la concursada para con él, pero sí, erradamente, de él con  respecto a algunos de sus integrantes (f. 46 anteúltimo párrafo).

 

            Hay evidencias que permiten creer que los integrantes de la firma y sus empleados también confiaban, y mucho,  en Arto. Veamos.

 

            Antes de trabajar para M.Bilbao y Cía.SAAICIyF, el contador Arto era amigo de Carlos Miguel Bilbao.  Así lo relata el Cdor. Sánchez,  quien era socio de Arto al tiempo de los hechos (ver f. 956).  Cabe aclarar que Carlos Miguel Bilbao era  hijo del presidente del directorio (admisión a f. 49 vta.).

 

            Arto era el responsable de la contabilidad de la empresa, antes de ser Síndico Titular. Si bien contesta que no a la posición 5 de f. 366, al explicar su negativa hace consideraciones tendiente a desembarazarse de responsabilidad pero sólo de la relativa a los impuestos, no a la concerniente a la contabilidad (ver fs. 368/vta.). Es lo que resulta del dictamen pericial (f. 869 anteúltimo párrafo) y  de la atestación de quien era socio de Arto (Sánchez, f. 955 vta.).

 

            Los empleados de la concursada Fracchia y Oses eran los encargados administrativos del sector contable (tenor de la posic. 20, a f. 362 vta., art. 409 párrafo 2° cód. proc.), de modo que tuvieron que interactuar con Arto mientras éste se desempeñó como contador de la firma. Según Fracchia y Oses el asesoramiento profesional de Arto ya existía desde 1994: aquél entró a trabajar ese año y ésta en 1996, y Arto ya estaba vinculado a la empresa (resp. a preg. 12, a fs. 386 y 389), intensificándose la relación profesional a partir de 1999 (Fracchia, resp. a preg. 14, f. 386 vta.), llegando a ser designado Síndico Titular  el 25/11/2000 (dictamen pericial,  punto d, fs. 868 vta./869).

 

            La paulatina mayor injerencia  de Arto en los asuntos contables de la firma concursada no podría haber tenido lugar sin un correlativo incremento de la confianza depositada en él como persona y como profesional, hasta ser “absoluta” como lo ha apreciado la testigo Oses (ver resp. a preg. 14, fs. 389/vta.), acompañada también aquí por Fracchia (resp. a preg., 24, fs. 386 vta.) y el entonces socio de Arto (f. 956).

 

            Tanta confianza que tenía libre acceso a la documentación y al sistema informático de la empresa (resp. de Fracchia y Oses, resp. a preg. 18, fs. 386 vta./390); en todo caso, si para tener acceso a las computadoras de la empresa necesitaba  tener la autorización de Fracchia o de algún directivo (absol. a posic. 2, f. 368), no adujo Arto que alguna vez le hubiera sido negada en señal de desconfianza (arts. 34.4 y 375 cód. proc.).

 

 

            5- El desorden administrativo/contable de la concursada, que Arto se esmera en demostrar (ver v.gr. el tenor de las posiciones 4, 6, 7, 8, 12, 13, 15, 23, 26, 29, etc., a fs. 362/363 vta.; ver pedido de explicación al perito a respuestas A.1., y 8 fs. 875/vta.), es más compatible con la existencia de papeles  en blanco (con el membrete de la sociedad y firmados en blanco por su presidente)  que con la inexistencia de éstos.

 

            Los pares lógicos serían: desorden/papeles en blanco;  no desorden/no papeles en blanco.

 

            Y las irregularidades, bien se sabe,  hallan caldo de cultivo en el desorden. Según el refrán “a río revuelto, ganancia de pescador”.

 

            Además, lo que Arto no parece advertir es que  no es un tercero ajeno a ese desorden, atenta su calidad de contador al servicio de la empresa y luego de síndico (dictamen contable, punto d, fs. 868 vta./869; informe a fs. 880/881; balances e informes de auditoría, de ejercicios económicos cerrados en julio de 2000 y 2001, fs. 69/100). “No se hacía nada en el escritorio si no se consultaba con Arto” (sic, Oses, parte final de resp. a preg. 14, a f. 389 vta.). Por ejemplo, si en el  libro Copiador Diario n° 3, falta la registración de todo un ejercicio contable completo (entre el 1/8/98 y el 1/8/99; pero no faltan hojas, porque la faltante es intelectual,  está en medio de las hojas 248 y 249,  ver dictamen pericial a f. 860 vta.), sin prueba en otro sentido debe concluirse que esa falta no puede ser sino de su  responsabilidad, cuando menos por no haberla detectado y por no haberla informado oportunamente  (arg. arts. 512 y 902 cód. civ.); a la misma conclusión puede llegarse en función del uso de asientos globales mensuales a partir del 1/8/2000 en ese mismo libro Copiador Diario n° 3 (dictamen pericial, ver f. 861).

 

            En fin, sin un minucioso conocimiento de ese desorden e irregularidades,  no podría Arto haber atinado a formular muchas de las consideraciones que ha realizado a lo largo de la causa  (ver ap. e, a fs. 49 vta./54 vta.; tenor de las posiciones 4, 6, 7, 8, 12, 13, 15, 23, 26, 29, etc., a fs. 362/363 vta.), así que, concluyo,  Arto estaba bien al tanto.

 

 

            6- La falta de vestigios, antes del 12/3/2002, acerca del tiempo, lugar y modo del mutuo invocado como causa del crédito insinuado (considerando 2-),  la inverosimilitud de su reconocimiento recién el 12/3/2002 (considerando 3-), la confianza (considerando 4-) y el desorden administrativo/contable de la sociedad (considerando 5-), permiten presumir que el instrumento de f. 504 del principal no pudo sino ser llenado con abuso de firma en blanco, con el designio de dar forma a un mutuo realmente inexistente (art. 1017 cód. civ.; arts. 384, 421, 456,  474 y  163.5 párrafo 2° cód. proc.).

 

            Desde luego, para  dar forma a un mutuo inexistente debe actuarse con cierta dosis de  mendacidad,  como cuando, dando contexto de “coherencia” en ese sentido,  Arto le informa a su socio Sánchez “que ya había arreglado con la familia Bilbao todo el tema” (ver f. 957), lo cual no sólo derivó en la ruptura de la sociedad profesional con Sánchez (ver f. 957, a continuación), sino que   todavía sigue sin ser para nada cierto.

 

 

            7- El hecho de que la verificación de créditos se halle desdoblada en dos tramos -uno necesario   ante la sindicatura y otro eventual por vía de revisión judicial, arts. 32, 37 y concs. ley 24522-  no altera que el sedicente acreedor tenga la carga de probar la controvertida causa de su crédito, así como habría tenido que hacerlo en cualquier proceso de conocimiento cuyo objeto hubiera sido una pretensión de condena (art. 273.9 ley 24522).

 

            Como sea, en el caso, a lo largo del procedimiento verificatorio,  cada parte ha afirmado hechos como presupuesto  de la consecuencia jurídica por cada una apetecida, y, como resultado del trajín de cada quien, a partir de las evidencias recogidas en mi ánimo se genera la convicción acerca de la inexistencia del mutuo alegado como causa del crédito insinuado o, en el mejor de los casos para Arto, podría llegar a admitir que sólo puede generarse duda  -y nunca certeza-  acerca de la existencia de ese mutuo.

 

            Por consiguiente, con esa convicción negativa, o todo lo más en la duda, así como no condenaría al pago de ese crédito en un proceso de conocimiento, no  encuentro viable su  verificación  para que forme parte del pasivo concurrente (arg. art. 499 cód. civ.; arts. 32, 37, 273.9 y concs. ley 24522; art. 375 cód. proc.).

VOTO QUE SI.

A LA MISMA CUESTION  LA JUEZA SCELZO  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

                  Corresponde revocar la sentencia de fs. 1091/1099, con costas en ambas instancias al incidentado infructuoso y vencido (art. 278 ley 24522 y 68 cód. proc.), difiriendo la resolución sobre honorarios en cámara (art. 31 d-ley 8904/77).

                  TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

                   Revocar la sentencia de fs. 1091/1099, con costas en ambas instancias al incidentado infructuoso y vencido, difiriendo la resolución sobre honorarios en cámara.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. El juez Carlos A. Lettieri no firma la presente por encontrarse en uso de licencia.

 

                                          Silvia Ethel Scelzo

                                                           Jueza

 

 

 

 

 

 

 

              Toribio E. Sosa

                       Juez

 

                                           María Fernanda Ripa

                                                           Secretaría

 

 

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                           

Juzgado de origen: Civil y Comercial 2

                                                                                 

Libro: 44– / Registro: 3

                                                                                 

Autos: “BANEGAS ROJAS, MIGUEL ANGEL c/ BERRESTIAGA, MIRIAM ALICIA S/ DESALOJO POR FALTA DE PAGO”

Expte.: -88447-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los cinco  días del mes de febrero de dos mil trece, se reúnen en  Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,  Silvia  E. Scelzo y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “BANEGAS ROJAS, MIGUEL ANGEL c/ BERRESTIAGA, MIRIAM ALICIA S/ DESALOJO POR FALTA DE PAGO” (expte. nro. -88447-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 168, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Es   procedente   la   apelación  en subsidio de  fs. 154/156 contra la resolución de fs. 153/vta.?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

            1- La resolución de 153/vta. desestima la pretensión de nulidad de fs. 150/152 por considerar que el traslado al Ministerio Pupilar se realizó oportunamente, esto es, al advertir la existencia de menores de edad, lo que recién aconteció al librarse el mandamiento de desalojo de fs. 136/137.

            El Asesor de Incapaces plantea la revocatoria con apelación en subsidio de dicha resolución (ver fs. 154/156).

            2- Veamos, lo primero que hay que destacar, es que el Asesor de Incapaces ha planteado a fs. 150/152 extemporáneamente una nulidad procesal cuyo cuestionamiento debió ser introducido dentro de los cinco días de conocido el vicio en que la funda (art. 170 cód.  proc.). Dicho planteo es presentado el 11 de septiembre de 2012, luego de transcurrido casi un mes de haber tomado intervención en la presente causa el 14 de agosto del mismo año, como el mismo Asesor lo reconoce en su escrito de f. 150 vta. (ver cargo de la Asesoría de f. 140 y los propios dichos del Asesor a f. 150 vta.).

            Siendo así, el planteo de nulidad resultó extemporáneo.

            3- Sin perjuicio de lo anterior, y atento encontrarse en juego intereses de menores, a fin de dar una acabada respuesta jurisdiccional cabe consignar -a mayor abundamiento- que es menester que toda articulación nulitiva, motivada por un presunto vicio o irregularidad, contenga en términos concretos la alegación y demostración de que los mismos le produjeron un perjuicio cierto e irreparable, mencionando en su caso, las defensas que no pudo oponer, pues de lo contrario desaparece el interés jurídico (Cfme.  Morello-Passi Lanza-Sosa-Berizonce, Cód. Proc., v. II, p. 795 “c”).

            En efecto, el principio de trascendencia requiere que quien invoca la nulidad exprese el perjuicio y el interés que procura subsanar con su petición, ya que la mera invocación genérica de haberse quebrantado las formas del juicio resulta irrelevante e insuficiente para la finalidad  perseguida. Lo contrario importaría declarar la nulidad por la nulidad  misma, lo cual es absolutamente infundado (cfme. Morello – Sosa – Berizonce, “Códigos…”, t. II-C, pág. 372).   

            Y si bien los articulos 59 y 494 del Código Civil, establecen la intervención necesaria del Ministerio de Menores en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa en que se trate de las personas o bienes de los incapaces, so pena de nulidad, la falta de ella no la determina por sí sola, ya que es una nulidad relativa y es menester que haya ocasionado un perjuicio al incapaz, no debiéndose pronunciarla en el solo interés de la ley, y puede ser subsanada por intervención posterior de ese funcionario (Cfme. Morello – Sosa – Berizonce, “Códigos…”, t. II-C, pág. 373/374).      

            En el caso, el apelante se limita a solicitar que se declare la nulidad de todo lo actuado, sin siquiera mencionar de qué se vio privado de hacer al no haber podido participar del proceso desde el comienzo. Pues la alegada transgresión al derecho de defensa o a la garantía del debido proceso carecen de aptitud crítica si no se precisa en concreto la defensa que no se pudo oponer (art. 172 cód. proc. y su doctrina).

            VOTO POR LA NEGATIVA.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ SOSA  DIJO:

1- Si el Asesor de Incapaces  tomó intervención el 14/8/2012 (ver f. 154 vta.), es manifiestamente extemporánea la articulación de nulidad procesal recién introducida el 19/9/2012 (ver f. 156; arts. 155 y 170 párrafo 2° cód. proc.).

Por ese solo fundamento, adhiero a la misma solución propuesta en el voto que abre el acuerdo (art. 266 cód. proc.).

 

2- Obiter dictum,  destaco que no ha mediado decisión ni sobre la apelación interpuesta en subsidio del incidente de nulidad  (ver fs. 151 vta. ap. IV.1,  153/vta. y 155/156), ni en cuanto  a la apelación subsidiaria planteada a f. 156 ap. IV.2., aunque la cámara no puede abordarlas ahora ya que no ha mediado petición para que pudiera suplir esa omisión (arts.273 cód. proc.).

ASI LO VOTO.

A LA  SEGUNDA  CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

                  Corresponde confirmar la resolución apelada.

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

                  Confirmar la resolución apelada.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. El juez Carlos A. Lettieri no firma la presente por encontrarse en uso de licencia.

 

 

                                          Silvia Ethel Scelzo

                                                           Jueza

 

 

 

   Toribio E. Sosa

           Juez

                                        María Fernanda Ripa

                                               Secretaría

 

 

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                          

Juzgado de origen: de Paz Letrado de Carlos Casares

                                                                                 

Libro: 44– / Registro: 5

                                                                                 

Autos: “BANCO PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ MARQUES, JUAN CARLOS Y OTROS S/ EJECUCION HIPOTECARIA”

Expte.: -88445-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los cinco  días del mes de febrero de dos mil trece, se reúnen en  Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,  Silvia  E. Scelzo y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “BANCO PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ MARQUES, JUAN CARLOS Y OTROS S/ EJECUCION HIPOTECARIA” (expte. nro. -88445-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 224, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Es   fundada   la   apelación  de  f. 211 contra la sentencia de fs. 207/208?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

1- El apelante Juan Guillermo Marqués no ha objetado la sentencia en cuanto le atribuye la calidad de heredero del coejecutado Guillermo Marqués (f. 208 párrafo 1°; arts. 260, 261 y 266 cód. proc.).

Hay un dato dirimente: Guillermo Marqués –rectius, Guillermo Horacio Marqués- no es co-deudor sino tercero hipotecante (ver f. 4 vta.).

El régimen legal del tercer poseedor (persona que compra al  deudor el bien ya hipotecado por éste, sin asumir la deuda) es extensible  analógicamente  a  la  situación del dueño del bien que lo hipoteca en garantía  de una deuda ajena que no asume  (arts.  16  cód. civ. y 171 Const.Pcia.Bs.As.).

Ello así, fue tan impropio demandar a  Guillermo Horacio Marqués  (porque no era deudor del banco y por ende no podía ser condenado  personalmente, art. 3165 cód. civ.),  como innecesario intimarlo de pago,   según lo reglado en el art. 597 CPCC.

Por consiguiente, la nulidad propuesta es infundada pues, aunque hubiera sido irregular la intimación de pago,  no rige para el tercero hipotecante no deudor -ni tampoco para su heredero, obvio; arts. 3417, 3270 y concs. cód. civ.- lo reglado en el art. 541 CPCC, sino, en cambio, lo normado en el art. 597 citado.

 

2- Para más, aunque la intimación de pago fuese necesaria también para Guillermo Horacio Marqués y  fuese  irregular por no haber sido realizada en el domicilio real indicado en la escritura hipotecaria -Av. Antonio Maya  n° 185 de Carlos Casares, ver f. 4 vta.-, lo cierto es que allí sí le fue notificada al nombrado  la posterior sentencia de trance y remate, sin que a renglón seguido atinara a articular ninguna nulidad procesal dentro del plazo de 5 días  (ver fs. 32/33 vta., 35/vta. y  42/vta.; arts. 170 párrafo 2° y 543 proemio  cód. proc.).

La intimación de pago y la citación de venta son irrenunciables en el sentido que nada le impediría al deudor plantear en juicio la nulidad de la ejecución si no se las hubiera practicado o se las hubiera practicado defectuosamente,  pese a que  él incluso  hubiera  extrajudicialmente consentido la innecesariedad de su concreción (ej. como cláusula de la escritura hipotecaria), lo cual de ningún modo lo eximiría de plantearla en tiempo y forma según las reglas de procedimiento vigentes (art. 34.4 cód. proc.).  O sea, el derecho a plantear la nulidad procesal por ausencia o defecto de la intimación de pago, aunque de alguna forma renunciado extrajudicialmente, puede de cualquier manera ser ejercido por el deudor dentro del proceso de ejecución, pero debe ser ejercido según las normas procesales (art. 34. 4 cit.).

 

3-     A mayor abundamiento,  aunque fuera fundado el planteo de nulidad y con ello se tornara consecuentemente tempestiva la excepción de prescripción, ésta sería infundada, porque la nulidad retrotraería sus efectos respecto de Guillermo Horacio Marqués pero sólo hasta la irregular intimación de pago, dejando fuera de su alcance a la demanda y a sus efectos interruptivos (art. 3986 cód. civ.; art. 174 cód. proc.).

De modo que, si el plazo de prescripción fuese el de 10 años -como lo ha postulado el recurrente, ver f. 199 vta.- y si la demanda fue entablada el 4/4/2003 (ver f. 22 vta.), es evidente que no se había aún cumplido cuando las peticiones de nulidad y de prescripción fueron introducidas  (el 6/9/2012, f. 200; art. 25 y concs. cód. civ.).

VOTO QUE NO.

A LA MISMA CUESTION  LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

     Corresponde  desestimar la apelación de f. 211 contra la sentencia de fs. 207/208, con costas al  apelante vencido (art. 556 cód. proc.), difiriendo aquí la resolución sobre honorarios (art. 31 d-ley 8904/77).

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

            Desestimar la apelación de f. 211 contra la sentencia de fs. 207/208, con costas al  apelante vencido, difiriendo aquí la resolución sobre honorarios.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. El juez Carlos A. Lettieri no firma la presente por encontrarse en uso de licencia.

 

                                              Silvia Ethel Scelzo

                                                               Jueza

 

 

   Toribio E. Sosa

           Juez

                                                            María Fernanda Ripa

                                                             Secretaría

 

 

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                           

Juzgado de origen: Civil y Comercial 2

                                                                                 

Libro: 44– / Registro: 4

                                                                                 

Autos: “CRUZ, ILDA EMIR c/ LOPEZ, GUILLERMO HORACIO y otros S/ MEDIDAS CAUTELARES – TRABA / LEVANTAMIENTO (169)”

Expte.: -88465-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los cinco  días del mes de febrero de dos mil trece, se reúnen en  Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,  Silvia  E. Scelzo y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “CRUZ, ILDA EMIR c/ LOPEZ, GUILLERMO HORACIO y otros S/ MEDIDAS CAUTELARES – TRABA / LEVANTAMIENTO (169)” (expte. nro. -88465-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 118, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿son    procedentes   las   apelaciones  de  fs. 97 y 98?.

SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

                   1-  La demanda de filiación fue presentada el 31/10/2005 (expte. 3649/2005, f. 8 vta.)  y  la sentencia estimatoria recién fue emitida el 18/11/2008 (expte. cit., fs. 117/119 vta.).

Sobre las medidas cautelares inmobiliarias, tomemos por ciertos los datos aportados por  Laura Noemí y Guillermo Horacio López a f. 78.II:  fueron inscriptas  el 28/4/2008 y “acreditadas” en autos el día 20/5/2008.

La demanda de colación -involucrando los bienes cautelados, que habrían sido donados por el fallecido alegado padre biológico-  fue articulada el 25/7/2008 (expte. 2412/2008, f. 26 vta.).

El 23/3/2012  los más arriba nombrados  plantearon la caducidad de esas medidas, sobre la base del art. 207 CPCC.

Entonces, ordenando cronológicamente esos datos, tenemos:

* demanda de filiación, octubre de 2005;

* medidas cautelares, abril/mayo 2008;

* demanda de colación, julio de 2008;

* sentencia de filiación, noviembre de 2008;

* pedido de caducidad de las medidas cautelares, marzo de 2012.

 

2-  Es improcedente el planteo de caducidad de las medidas cautelares trabadas en autos, por dos razones concurrentes:

a-  La obligación de colacionar a favor de Ilda Emir Cruz estrictamente no existía al tiempo de ser planteada la demanda de colación (en julio de 2008), porque, si la colación es debida de heredero a heredero (art. 3478 cód. civ.),  por ese entonces Ilda Emir Cruz no era heredera del causante habida cuenta la falta de sentencia de filiación  (que recién fue emitida en noviembre de 2008).

Nada impedía demandar la colación antes de la sentencia de filiación, puesto que el posterior dictado de ésta no podía ser no considerado al momento de sentenciar en el proceso de colación (art. 163.6 párrafo 2° cód. proc.).

Si ni siquiera existía la obligación de colacionar en abril/mayo de 2008 (cuando fueron trabadas las medidas cautelares) y si por supuesto menos aún era exigible, el plazo de caducidad de  10 días del art. 207 CPCC no pudo ser contado desde allí ni tampoco antes de la sentencia de filiación que sí hizo nacer esa obligación de colacionar.

Ergo, cuando la demanda de colación fue instaurada, en julio de 2008, lejos de haber transcurrido el plazo de 10 días del art. 207 CPCC, todavía no había ni siquiera empezado a correr (art. 34.4 cód. proc.).

b- En el proceso de colación, luego de la sentencia estimatoria (de febrero de 2011, ver allí a fs. 168/169 vta.), en  abril de 2011, Ilda Emir Cruz, Guillermo Horacio López y Laura Noemí López  acordaron la forma de cumplir con esa sentencia (ver otra vez allí, a fs. 176/177 y  199.1) y, en ese trance, consensuaron. “10.- Medidas cautelares: A pedido de la parte demandada se podrán levantar parcialmente las medidas cautelares trabadas, en tanto y en cuanto se mantengan las garantías suficientes sobre los bienes remanentes que quedan bajo cautela.” (sic, allí a f. 177).

No es para nada compatible ese acuerdo, de abril/2011,  con el previo pedido de levantamiento de las medidas precautorias (hecho en marzo de 2011), debiendo prevalecer entonces la posterior manifestación de voluntad de los López: que las medidas cautelares se puedan levantar  “[…] en tanto y en cuanto se mantengan las garantías suficientes sobre los bienes remanentes que quedan bajo cautela. […]”, significa que se acepta su mantenimiento hasta su levantamiento en función de la circunstancia pactada y no en función de ninguna caducidad antes pedida e incoherente con dicho provisorio mantenimiento (arg. arts. 1197 y 1198 párrafo 1° cód. civ.; art. 34.5.d cód. proc.).

 

3- Las costas por la incidencia relativa al pedido de caducidad de las medidas cautelares -y no las concernientes al proceso, como incongruentemente se desliza a f. 94 vta. anteúltimo párrafo, arts. 161.3 y 34.4-  deben ser soportadas por los incidentistas vencidos (art. 69 cód. proc.).

ASI LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION  LA JUEZA SCELZO  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

                   Corresponde:

(i) Desestimar la apelación de f. 97 -ratificada con el memorial de fs. 105/106 vta., arg. art. 1936 cód. civ.-, con costas a los apelantes vencidos (art. 69 cód. proc.);

(ii) Estimar la apelación de f. 98 en los términos del considerando 3-, con costas a los apelados vencidos (art. 69 cód. proc.);

(iii) Diferir la decisión sobre honorarios en cámara (art. 31 d-ley 8904/77).

TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

     (i) Desestimar la apelación de f. 97 -ratificada con el memorial de fs. 105/106 vta., arg. art. 1936 cód. civ.-, con costas a los apelantes vencidos (art. 69 cód. proc.);

(ii) Estimar la apelación de f. 98 en los términos del considerando 3-, con costas a los apelados vencidos (art. 69 cód. proc.);

(iii) Diferir la decisión sobre honorarios en cámara (art. 31 d-ley 8904/77).

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. El juez Carlos A. Lettieri no firma la presente por encontrarse en uso de licencia.

 

 

                                                  Silvia Ethel Scelzo

                                                                       Jueza

 

 

 

 

 

 

 

 

   Toribio E. Sosa

           Juez

 

 

                                                           María Fernanda Ripa

                                                            Secretaría

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1

Libro: 40- / Registro: 18

Autos: “D., M. S. C/ M., O. W. S/ FILIACION (526)”

Expte.: 16277

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los veintinueve días del mes de junio de dos mil once, se reúnen en  Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia  E. Scelzo y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “D., M. S. C/ M., O. W. S/ FILIACION (526)” (expte. nro. 16277), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 264, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Son procedentes las apelaciones de fs.  240 y 241 ?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

1- La sentencia de fs.  227/231 resuelve:

a- hacer lugar a la demanda de filiación de N. D., contra O. W. M., con costas a éste.

b- desestimar la acción por daños perjuicios, con costas al actor.

El decisorio motiva las apelaciones del demandado (f. 240) y del accionante (f. 241).

2- Llegó firme a esta alzada que N. D., es hijo O. W. M., (v. sentencia   supra cit.; art. 266 y concs. cód. proc.).

Lo que no consideró acreditado el juez inicial es que el accionado haya tenido conocimiento de la existencia de su hijo antes de la notificación de la demanda de fs. 8/14 vta., concluyendo que al no haber mediado actuar antijurídico de su parte no corresponde indemnización por daño moral y daño material por pérdida de chance.

Sin embargo, estimo que sÍ ha quedado probado que M., tenía conocimiento de la existencia de su hijo desde la época del embarazo mismo.

En primer lugar, no considero acertado sostener que no corresponda hacer efectivo el apercibimiento del artículo 407 del Código Procesal; y sí -en vez- tener a M., por confeso fictamente en los términos del artículo 415 del mismo código (v. f. 230 párr. 2º). Si bien no se libró cédula anoticiándole de la audiencia confesional del 30 de abril de 2009, quedó notificado del auto que la fijó y por ende de la consecuencia adversa de su inasistencia, mediante el escrito presentado a f. 122 en que hace expresa referencia al auto de fs. 120/121 en que se dispuso aquélla al oponerse a  la producción de parte de la prueba e, incluso, deduciendo apelación contra el auto en que se la ordenó (v. f. 122, pto. II).

En otras palabras: no era necesario librar cédula para notificarle a M., la audiencia de absolución de posiciones a la que finalmente no compareció (v. f. 165) pues ya había quedado notificado mediante la presentación de f. 122; pues mal pudo anoticiarse en parte del auto que recurrió y en otra parte (la fijación de la audiencia confesional), ignorarlo.

Como dije recientemente “la notificación es un resultado que puede derivarse aunque no exista un acto de comunicación o éste sea defectuoso, en función de circunstancias que no están específicamente reguladas por la ley y que tienen como común denominador el despliegue de cualquier actividad procesal que haga presumir o suponga “inequívocamente” el conocimiento de la resolución judicial que debe ser objeto de notificación y aún no se ha notificado de otra manera, pues de suyo esa actividad no se habría desplegado sin ese conocimiento…” v. gr. haciendo referencia o alusión a la misma.  (conf. Toribio E. Sosa, “Notificaciones Procesales”, ed. La Ley, pág. 279 y sgtes.)” (ver: “CH., H.O. y R., M.S. s/ Divorcio vincular”, 26-04-11, L.42 R.82; arg. art. 149 2º párr. CPCC)).

Por ende, notificado de la audiencia y de que ante  su  incomparecencia injustificada se lo tendría por confeso, debe tenerse por acaecido el apercibimiento del artículo 407 del ritual y por  probado que conocía M., del embarazo de D., desde el momento del mismo (posición 6º del pliego agregado a f. 225).

Circunstancia, además, que es absolutamente conteste con las respuestas dadas por las testigos B., y M:

* según la primera, M., se entera del embarazo en algún momento no sabe cuándo pero sí que se entera que el mismo llega a término y que se produce el nacimiento (resp. a 5º ampliación de f. 159 vta.), sabiendo además, por dichos de la madre del actor, que la reacción de aquél fue negar que fuera su hijo y hacerse cargo (resp. a ampliación 6º).

Aclaro en este punto que del contexto de la declaración prestada por B., surge su conocimiento personal de lo sucedido (v.gr.: resp. a 1º ampliación de f. 159 vta.); sin perjuicio de acotar que no resulta raro que algunas cosas llegaran a su conocimiento por habérselo manifestado la propia madre del menor ya que se trata de situaciones que generalmente no trascienden de la vida íntima de los involucrados y que sólo pueden conocerse a través del relato de éstos; pero se trata de dichos que analizados en el conjunto de los datos aportados otorgan verosimilitud a la declaración de la testigo (nótese además que estando presente en la audiencia de declaración testimonial el abogado del demandado, no ejerció la facultad de repreguntar a la testigo; arg. arts. 436 y 456 Cód. Proc.).

* según la segunda,  M., se enteró del embarazo de D., cuando estaba embarazada -no sabe cómo y cuándo- y luego vino a conocer al nene, yendo a ese fin desde 30 de Agosto a Salliqueló aunque la abuela materna no lo dejó entrar (resps. a ampliaciones 5º, 6º y 7º de fs. 191/vta.). Hago aquí idéntica argumentación respecto a la verosimilitud del testimonio que en el apartado anterior.

Los testimonios referidos unidos a la ficta confesión del demandado hacen que me persuada de tener por acreditado que M., sabía de la existencia de su hijo N., desde la época del embarazo (arts. 384, 407, 415, 456 y concs. cód. proc.).

3- Determinado que hubo actuar antíjurídico del demandado al no emplazar al actor en su estado de hijo, deberá analizarse su responsabilidad patrimonial.

Pide el actor daño moral (lo estima en $30.000; f. 11) y daño material por pérdida de chance (lo cuantifica en $25.000 -si bien difiere la suma expresada en letras y números, ha de estarse a aquella cifra ya que si globalmente se pretenden $55.000 según f. 8 p.I, restando la pretensión por daño moral quedan $25.000-), aclarando, sin embargo, que la fórmula empleada al demandar “…lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse…” (f. 8 p.I) habilita a esta alzada a otorgar un monto mayor al indicado en el escrito de inicio si de las constancias del expediente surgiera que así debe hacerse (ver esta cámara: 29-11-05, “Strobbe, Gonzalo Hernán c/ Reyes, Martín Gustavo y otros s/ Daños y perjuicios”, L.34 R.120; arg. arts. 34.4 y 163.6 Cód. Proc.).

Tocante al daño moral, ya tiene dicho este Tribunal que el obrar del padre que a sabiendas omite cumplir con su obligación de emplazar a su hijo en tal estado, constituye un ilícito que debe repararse en tanto lo ha privado injustamente del derecho a su propia identidad (“C., M.R. c/ M.; S.J. s/ Daños…”, 27-04-10, L.39 R.12).

En el caso, teniendo en cuenta el lapso que corre desde que ha quedado establecido en este voto que M., sabía de la existencia de su hijo (desde el embarazo mismo cursado entre fines de 1989 y principios de 1990, naciendo N., el 14 de junio de 1990; v. f. 6)  y la fecha de esta sentencia, debe ser estimado su valor en la suma de $40.000, en función que si bien en anteriores precedentes de esta Cámara se han fijado cifras un tanto menores por este ítem, el tiempo durante el cual se han mantenido tales parámetros hace que merezcan una corrección en más  (cfrme. “Godoy, Estela Justa c/ Matitti, Carlos Alfredo y otros s/ Daños y perjuicios”, 03-05-11, L.40 R.10 entre otros), con más sus intereses tal como fuera pedido en demanda a f. 14 pto. IX. 3.

En relación al pretendido daño material en concepto de pérdida de la chance de haber transitado N., su vida desde el nacimiento en mejores condiciones (v. f. 11 vta. p.D 1 párr.), propongo hacer lugar al mismo.

Es que surge de autos la cuanto menos cómoda situación económica de M., antes y ahora, por manera que no es incongruente razonar que de haber emplazado a su hijo oportunamente en su estado de tal y contribuido a su manutención como debía, hubiera el actor tenido mejores chances de transcurrir su vida en mejores condiciones hasta hoy, sobre todo al haber quedado evidenciado que D., se encontraba en una situación menos favorable que la de su padre (arg. arts. 267, 1067 y 1068 Cód. Civil).

Al respecto, señalo que M., es integrante de una sociedad denominada “C. M., SRL” (informes de f. 131 y 139) que es una empresa familiar dedicada a ser una concesionaria de venta de tractores y casa de repuestos agrícolas, con sucursales en Trenque Lauquen y 30 de Agosto (respuesta 2 de f. 159 de M. C. B.), que opera como adicional de tarjeta de crédito Visa del Banco de la Provincia de Buenos Aires (mismos informes), que ya en la época del noviazgo con D., se trasladaba en una camioneta nueva o en una moto grande (respuesta 9 de f. 191 vta. de M. F. M.,), además de haber quedado fictamente confeso el accionado respecto de las posiciones 10 y 11 de f. 225, según la tesis sostenida en párrafos anteriores, conforme las cuales M., tiene un buen pasar económico, es propietario de autos de carrera y caballos de carrera (arg. arts. 163.5 2 párr., 384, 415 y concs. cód. proc.).

Diferente era y es la situación de D., pues según consta en el expediente vivía durante los primeros años de vida de N. en una casa precaria con sus padres y hermanos y que cuando finalizó sus estudios secundarios (ya embarazada de su hijo) no tenía trabajo estable y vivía de trabajos esporádicos (respuesta 8 de f. 160 de la testigo B.), costándole mantener a su hijo, quien tenía una vida “más que precaria” (respuesta 12 de f. 160 vta. de la misma testigo); es conteste en ello M, quien relata que “la pasó bastante fea con el nene sola, no era una condición económica muy buena” (respuesta 8 de f. 191 vta.). También opera la ficta confesión del art. 415 del Código Procesal en punto a que M., conocía que su hijo tuvo dificultades económicas  en su niñez y adolescencia (posición 13 de f. 225) . -arg. arts. 163.5 2 párr., 384, 415 y concs. cód. proc.-.

Existiendo tales diferencia entre las posibilidades asistenciales del padre y de la madre, doy por cierto que ha sufrido N. un daño cierto y no meramente conjetural que consiste en la pérdida de la posibilidad de haber tenido una vida con menores restricciones (cfrme. esta Cámara, con diferente integración: 10-03-05, “A., N.S. c/ C., R. y otro s/ Impugnación de paternidad”, L.34 R.38, voto del juez Casarini, acompañado por el juez Sosa a través de su propio voto).

Ahora ¿cómo indemnizar el perjuicio sufrido?.

Parece sensato echar mano a una aproximada valoración de los alimentos, en el sentido amplio que tal concepto encarna el artículo 267 del Código Civil (alimentación, salud, esparcimiento, educación, etc.) que necesitó y no percibió N. en su totalidad en el tiempo corrido entre que debió el accionado emplazarlo en su estado de hijo y esta sentencia. Aunque, aclaro, será éste sólo un parámetro, a falta de otros aportados por el interesado, para establecer el perjuicio sufrido en concepto de pérdida de chance, que es lo requerido en demanda, y no la indemnización que pudiera haber generado el no pago de los alimentos debidos, lo que no fue objeto de pedimento.

Y digo, además, dos cosas: expresé antes que se valorara a los fines del cálculo lo que no percibió en su totalidad, aunque una parte de los alimentos fue, como es de toda obviedad, cubierto por su madre; y la valoración será aproximada en tanto se trata, como se ha visto, de la chance perdida lo que impide una certidumbre y una exactitud extrañas al concepto mismo de chance de cuya reparación se trata aquí.

Si se parte de la base que dicha cuota alimentaria necesaria para la subsistencia de N. no debiera haber sido menor al mínimo que marca la línea de pobreza en relación a la Canasta Básica Total (integrada ésta por costo de alimentos y otros ítems no alimentarios como vestimenta, salud y  educación, y vivienda; ver:  http: //www.indec. mecon.ar/nuevaweb/cuadros /74/canasta_04_05.pdf), que para el mes de marzo de 2011 ascendió a la suma de $ 989,06 para un hogar conformado por tres miembros con ausencia del padre, tomada ésta por ser la situación más similar a la que se presenta en la especie (dato extraído de la página web. http: // www.indec. mecon.ar/nuevaweb/cuadros/74/canasta_04_11.pdf), puede establecerse que la cuota necesaria no hubiera sido menor a la cantidad de $330 ($989,06 / 3, este tercio correspondiente al menor). Multiplicada por los 17 años y 9 meses en que el accionado no se hizo cargo de la cuota al no existir elementos para compelerlo (recién con la pericia genética de fs. 84/91 que fue puesta en conocimiento de las partes a f. 92 el 14 de marzo de 2008, había un alto grado de verosimilitud para exigírsele la misma), arroja la cantidad total de $70.290.

Asumiendo que por la disparidad vista en la situación económica de ambos padres y por la contribución maternal en el cuidado del hijo, el aporte dinerario en materia de alimentos de M., hubiera sido en proporción mayor que el de D., no resulta desatinado establecer ese mayor aporte en 2/3 de la cuota mínima antes indicada de $330.

Así se obtiene una cifra final de aproximadamente $47.000, que se patentiza como adecuada y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso para indemnizar el rubro bajo examen (arg. arts. 1067 y 1068 Cód. Civil, 384 CPCC). También con sus intereses  (v. f. 14 pto. IX. 3).

En síntesis, corresponde estimar la apelación de f. 241 y hacer lugar al reclamo indemnizatorio por daño moral por la suma de $40.000 y daño material por la suma de $47.000, en ambos casos con más sus intereses y costas de ambas instancias por estos reclamos al demandado vencido (arts. 68 y 274 CPCC).

4- Va de suyo que resuelta la apelación anterior del modo propuesto, se descarta el recurso del accionado de f. 240 que brega por la imposición de costas en el orden causado por la pretensión filiatoria.

Acreditado que M., tuvo conocimiento del embarazo de D., desde el decurso del mismo pierde toda fuerza su argumentación en torno a que no medió comportamiento suyo reprochable que habilitara la imposición de costas a su cargo.

Se desestima, pues, el recurso bajo examen, con costas de esta instancia al apelante infructuoso (art. 68 Cód. Proc.).

ASI LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

Corresponde:

a- Estimar la apelación de f. 241 y admitir en consecuencia la pretensión de indemnización de N. D., contra O. W. M., por daño moral en la suma de $ 40.000 y daño material en la suma de $ 47.000, con más sus intereses. Con costas de ambas instancias al demandado vencido (arts. 68 y 274 CPCC).

b- Desestimar la apelación de f. 240, con costas de esta instancia al apelante (art. 68 citado).

c- Diferir la resolución sobre honorarios aquí (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).

TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

S E N T E N C I A

Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

a- Estimar la apelación de f. 241 y admitir en consecuencia la pretensión de indemnización de N. D., contra O. W. M., por daño moral en la suma de $ 40.000 y daño material en la suma de $ 47.000, con más sus intereses. Con costas de ambas instancias al demandado vencido.

b- Desestimar la apelación de f. 240, con costas de esta instancia al apelante.

c- Diferir la resolución sobre honorarios aquí.

.     Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

Carlos A. Lettieri

Juez

 

Silvia Ethel Scelzo

Jueza

 

Toribio E. Sosa

Juez

 

María Fernanda Ripa

Secretaría

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1

Libro: 40- / Registro: 17

Autos: “SCHIAVI, CARLOS ALBERTO C/ GARCIA, RICARDO RUBEN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ. AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)(99)”

Expte.: -950-

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los veintinueve  días del mes de junio de dos mil once, se reúnen en  Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia  E. Scelzo y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “SCHIAVI, CARLOS ALBERTO C/ GARCIA, RICARDO RUBEN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ. AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)(99)” (expte. nro. -950-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 361, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Es   procedente   la   apelación  de  f. 309?

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

      1- Se concretan tres agravios contra la sentencia de fs. 303/308:

      a- debe cotizarse el precio de los repuestos según los informes de fs. 272/273 y 276/279 (fs. 346 vta./347 p.B).

      b- debe incluirse en el ítem indemnizable el costo de mano de obra para la reparación del tractor (f. 347 p.C):

      c- debe mejorarse la tasa de interés (fs. 347/vta. p.D).

      2-  El recurso debe estimarse parcialmente, advirtiendo que por una cuestión de método abordaré los agravios en diferente orden a cómo han sido expresados a fs. 346/347 vta..

      a- El actor pidió en demanda indemnización “…en concepto de reparación integral de los daños consecuencia del accidente…”  (f. 20 p.1), lo que implica peticionar, en relación al daño emergente que surge de la reparación del tractor, volver -en la medida de lo posible- al estado anterior de cosas al choque que lo involucró y motivara estas actuaciones, lo que en la especie implica reconocerle el derecho a ser indemnizado no sólo por el costo de los repuestos sino, además, por el atinente a la mano de obra requerida para llegar a ese fin (arg. art. 1083 Cód. Civil; cfrme. esta cámara: 15-11-05, “Hernando, Eduardo Fabián y otra c/ Maggio, Angel y otros s/ Daños y perjuicios”, L.34 R.112; entre otros).

      Entonces, en este punto el recurso debe prosperar, reconociéndose por este concepto la suma de $ 18.500 más IVA, si éste  correspondiere y en el porcentaje legal,  en tanto así lo establece la pericia mecánica llevada a cabo a fs. 240/242 (específ. f. 241 p.4) inobjetada por las partes y de la que no encuentro motivos para apartarme (fs. 244, 272/vta., 347 p.C in fine y 272/vta.; arg. arts. 375, 384, 474 y concs. cód. cit.).

      b. Tocante a la suma debida en concepto de repuestos, el juez  fijó la suma de $ 27.122,69 que surge de los presupuestos agregados con la demanda a fs. 13/18 del 22-11-2004.

      Sin embargo, aunque en ese escrito inicial, el accionante reclamó  la suma de $27.122,69 (f.20 p.1) amplió  el mismo pidiendo condena por lo reclamado “…o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse…” (f. 21 vta. PETITORIO p.4 in fine), fórmula que, como es sabido, permite reconocer una suma mayor a la expresada en la demanda sin quebrantar el principio de congruencia (arg. arts. 34.4 y 163.6 Cód. Proc.; ver esta cámara: 29-11-05, “Strobbe, Gonzalo Hernán c/ Reyes, Martín Gustavo y otros s/ Daños y perjuicios”, L.34 R.120).

      Y de la prueba rendida en autos, específicamente de la informativa expedida por “Tecnicagro S.A.” (fs. 273/275) y “Newmaq S.A.” (fs. 276/279) surge que el costo de aquéllos asciende en el caso a una suma que oscila en la banda de los $ 75.253,63 (para la primera firma) y $77.511,24 (para la segunda).

      Por tanto, siendo que tales informes tampoco han sido desacreditados por la parte demandada ni existen otros elementos en la causa que me convenzan del apartamiento de los mismos (f. 280; arg. art. 384 CPCC), en este aspecto el recurso también debe prosperar, fijándose en la cantidad de $76.382,43, que resulta el justo medio entre ambos presupuestos en tanto no hay motivos para la preferencia de uno sobre otro y ambos son receptados favorablemente por el actor en sus agravios (f. 346 vta. p.B), respetándose de tal suerte el principio de reparación integral referenciado en apartados anteriores  (arg. arts.  1083 del Cód. Civ.; arts. 384 y concs. del Cód. Proc.).

      c- Por fin, en lo que no puede estimarse la apelación es en lo atinente a la tasa de interés.

      He dicho recientemente (ver: 14-03-11, “Vidal, Laura c/ Becerra, María Isabel y otros s/ Daños y perjuicios”, L.40 R.05; además, esta cámara: 31-08-10, “Larroude, Adriana E. y otro c/ Cereigido, José Luis y otra s/ Daños y perjuicios”, L.39 R.31; ídem, 16-06-10, “Gaitán, Omar A. y otra c/ Clínica Privada Orellana y otros s/ daños y perjuicios”, L.39 R.24; entre varias otras, que “…no obstante los esfuerzos argumentativos que pudieran efectuar los interesados, cabe recordar que es constitucionalmente obligatorio para los jueces inferiores de esta provincia, ajustarse a la doctrina legal proveniente de la Suprema Corte de Justicia, más allá de su mérito, oportunidad o conveniencia (art. 161 inc. 3, ap. a, de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires)” y que “…(ello) es el resultado de la función de la Corte como órgano judicial de casación, cuya télesis -por lo menos una de sus facetas- gobernada por los principios rectores de la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley-, consiste en uniformar la jurisprudencia. Propósito que se vería frustrado si cada órgano jurisdiccional pudiera apartarse libremente de la interpretación brindada por aquel tribunal cimero”, fijando ese Alto Tribunal que la tasa de interés aplicable en materia de casos como el presente es la fijada en la sentencia recurrida, es decir, la tasa de interés pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires …” (SCBA, 11-05-11, C99805, “Páez, Néstor Argentino y otros c/ Bernardello, Paola y otra s/ Daños y perjuicios”, cuyo texto completo puede leerse en el sistema informático Juba en línea).

      Ende, en tanto la interpretación obligatoria generada por la máxima instancia provincial no varíe en esta materia, la tasa a aplicar en la especie será la pasiva que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente durante los distintos períodos comprendidos (arts. 622 Cód. Civil y 279 Cód. Proc.).

      d- En suma, conforme he desarrollado mi voto y en la medida que sea compartido, corresponde modificar la sentencia apelada de fs. 303/308 en cuanto al monto otorgado en concepto de indemnización, el que se fija en  las sumas de $76.382,43 para cubrir el monto de los repuestos necesarios para la reparación del tractor y la de $18.500 correspondiente al costo de la mano de obra necesaria para efectuar dicha reparación, con más el IVA de esta última cifra si correspondiere y en el porcentaje legal aplicable, confirmando aquélla en cuanto además ha sido materia de agravios.

      Las costas de alzada deberán cargarse en dos tercios a los apelados  y en lo restante a cargo del recurrente, por ser tal -en grado aproximado mas no matemático- la medida en que el recurso resulta fundado e infundado (arg. art. 68 2º parte CPCC) y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).

      TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

      En mérito a la foma que ha sido votada la cuestión anterior, corresponde estimar parcialmente la apelación de f. 309 y modificar la sentencia apelada de fs. 303/308 en cuanto al monto otorgado en concepto de indemnización, el que se fija en  las sumas de $76.382,43 para cubrir el monto de los repuestos necesarios para la reparación del tractor y la de $18.500 correspondiente al costo de la mano de obra necesaria para efectuar dicha reparación, con más el IVA de esta última cifra si correspondiere y en el  porcentaje legal aplicable, confirmando aquélla en cuanto además ha sido materia de agravios.

      Las costas de alzada deberán cargarse en dos tercios a los apelados  y en lo restante a cargo del recurrente, por ser tal -en grado aproximado mas no matemático- la medida en que el recurso resulta fundado e infundado (arg. art. 68 2º parte CPCC), con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).

      ASI LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ SOSA  DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

      S E N T E N C I A

      Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

      Estimar parcialmente la apelación de f. 309 y modificar la sentencia apelada de fs. 303/308 en cuanto al monto otorgado en concepto de indemnización, el que se fija en  las sumas de $76.382,43 para cubrir el monto de los repuestos necesarios para la reparación del tractor y la de $18.500 correspondiente al costo de la mano de obra necesaria para efectuar dicha reparación, con más el IVA de esta última cifra si correspondiere y en el  porcentaje legal aplicable, confirmando aquélla en cuanto además ha sido materia de agravios.

      Las costas de alzada deberán cargarse en dos tercios a los apelados  y en lo restante a cargo del recurrente, por ser tal -en grado aproximado mas no matemático- la medida en que el recurso resulta fundado e infundado, con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

      Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

                             Carlos A. Lettieri

                                     Juez

 

      Silvia Ethel Scelzo

             Jueza

 

                           Toribio E. Sosa

                                   Juez

 

     María Fernanda Ripa

             Secretaría