Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial – Departamento Judicial de Trenque Lauquen

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial  1

Libro: 40- / Registro: 48

Autos: “ROTEÑO CARLOS ALBERTO C/ RINCON MARIA CRISTINA Y OTRO/A S/ DESALOJO”

Expte.: -87724-

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los treinta días del mes de noviembre de dos mil once, se reúnen en  Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia  E. Scelzo y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “ROTEÑO CARLOS ALBERTO C/ RINCON MARIA CRISTINA Y OTRO/A S/ DESALOJO” (expte. nro. -87724-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 170, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿es arreglada a derecho la sentencia de fs. 134/vta., apelada a f. 135?.

SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

      1- Carlos Alberto Roteño demandó a María Cristina Rincón, Orlando Adhemar Bianchi y otros ocupantes, considerándolos usurpadores  desde hace “aproximadamente 4 años” (ver fs. 25/vta.).

      Como la demanda fue ingresada el 5/11/2009 (ver f. 28 vta.), en virtud de lo sostenido por el demandante la alegada usurpación puede ser ubicada en algún momento del año 2005.

      Empero, hay evidencia que permite creer que los demandados estaban ocupando el bien desde antes de esa fecha y no como meros tenedores, de modo que no ingresaron en 2005 ni como usurpadores derribándose así el fundamento fáctico de la pretensión actora (arts. 330.4, 34.4 y 384 cód. proc.).

      Obsérvese sino el decreto municipal del 30/12/2003  (agregado a f. 10 del expediente “Bianchi, Orlando A. c/ Roteño, Carlos s/ Prescripción adquisitiva bicenal del dominio de inmuebles”, nº 40877, del juzgado civil 1), a través del cual se le otorgó a Rincón un subsidio en materiales para solucionar su problema de vivienda en su domicilio de calle Lagos nº 468 de Trenque Lauquen (el inmueble objeto de la pretensión actora).  Ese decreto fue manifestado en la contestación de demanda como formando parte del expediente recién individualizado (ver f. 88)  y también ofrecido como prueba (ver f. 90.a.1.A), sin suscitar en el accionante ninguna negativa o desconocimiento puntual y específico pese a la amplia sustanciación de f. 94 (ver escrito de fs. 99/vta. ap. IV) y pese a la alusión hecha a él en el auto de apertura a prueba a f. 107 vta.; además, cuando el referido expediente fue atraillado  (lo que no pudo desconocer el demandante considerando que, luego de peticionado, dispuesto y efectuado el atraillamiento,  solicitó el dictado de sentencia “Atento el estado de autos…”, estado de autos que no podía no incluir lo acontecido con ese otro expediente, ver fs. 121, 122/vta. y 123), tampoco Roteño expresó nada en torno a la documentación allí agregada (arts. 354.1, 388, 163.5 párrafo 2º, 393 y 401 cód. proc.; arts. 919  y 1146 cód. civ.).

      Si en diciembre de 2003 la autoridad comunal entregaba un subsidio a Rincón para ser aplicado a mejoras en su domicilio sito en Lagos nº 468, se infiere que desde antes de 2005 habitaba ese lugar  (art. 384 cód. proc.) y no como mera tenedora (art. 2384 cód. civ.).

      La conclusión del párrafo anterior se refuerza si se consideran:

      a- algunos comprobantes de pago de tributos anteriores a 2005, sea agregados en el expediente de posesión veinteañal (valiendo aquí las mismas consideraciones vertidas en el párrafo preanterior,  en cuanto al comportamiento del demandante a su respecto; ver ibídem f. 2 del año 1988, f. 3 de 1987, f.4 de 1981, f. 5 de 2004, f. 11 de 1998), sea incorporados en la presente causa y no negados sino deficientemente en forma genérica a fs. 99/vta. ap. 1 (ver fs. 48/53, art. 354.1 cód. proc.);

      b- las informaciones sumarias anexadas a la demanda de usucapión, recibidas en 2004 y que dan cuenta del domicilio en esa fecha de los demandados en el inmueble objeto de la pretensión actora (ibídem, fs. 6/9; caben otra vez las mismas ideas desarrolladas supra en derredor del comportamiento procesal silente del demandante frente al atraillamiento de ese expediente; arts. cits. y 384 cód. proc.).

 

      2- Las declaraciones de los testigos ofrecidos por Roteño no acreditan que los demandados hubieran usurpado el inmueble en 2005, ni echan por tierra que, cuando menos desde 2003 -fecha del decreto municipal que confiere subsidio a Rincón- en adelante el inmueble de autos es ocupado como poseedores por los demandados, sino todo lo más que Pascoll habitó el inmueble más o menos en 1995 -igual su testimonio es dudoso, porque era pareja de la hija del demandante y porque trabaja  para él o con un hijo de él, ver fs. 111- o que Galeano y Oliva hicieron refacciones entre 2000 y 2002 -es decir, antes del año 2003, a partir del cual  se sabe que Rincón y Bianchi vivían allí como poseedores-.

      Puede ser que exista contradicción entre las fechas en que  esos testigos dicen que vivieron en Lagos nº 468 y las constancias de pago de tributos  en poder de los demandados que sugieren que eran éstos quienes por ese entonces en verdad habitaban allí y que por ende se hacían cargo de esos pagos, pero esa contradicción se produce por lapsos anteriores a 2003 y no desde 2003 en adelante, de manera que esos testimonios no desvirtúan que los demandados ocupan el bien desde 2003 y no como meros tenedores, es decir, no permiten sostener  que lo ocupan  desde 2005 ni como usurpadores (arts. 384 y 456 cód. proc.).

 

      3-  En  síntesis, el demandante no ha adverado que los demandados sean usurpadores desde 2005, sino antes bien los demandados han probado  prima facie   su  calidad de poseedores animus domini al menos desde 2003 en adelante, más allá de que esa posesión resulte ser legítima o ilegítima, de buena o mala fe, apta para adquirir el dominio  por prescripción adquisitiva, ejercer o  repeler  acciones posesorias o enervar alguna acción real,   y  con  ello resulta  bastante  para desestimar la pretensión de desalojo  que no puede tener a un poseedor como legitimado pasivo (arg. art. 676, segundo párrafo CPCC; cfme. CATLauquen Civ. y Com., “Masiero, Edgardo Oscar y otro c/ Grillo, Ricardo Omar y otros s/ Desalojo”, Lib. 33, reg. 112, sent. del  11/5/2004), quedando al accionante la chance de recurrir a las acciones posesorias o reales pertinentes (cfme. CATLauquen Civ. y Com., “Delgado, Gladys Esther c/ Rigo, Marta Rosa s/ Desalojo”, Lib. 29, reg. 146, sent. del 4/7/2000;  SCBA: fallos citados por esta cámara en “Berón, Raúl Orlando c/ Costa, José Luis s/ Desalojo”, Lib. 39, reg. 19, sent. del 13/5/2010).

VOTO POR LA NEGATIVA.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

      Corresponde revocar la sentencia de fs. 134/vta. y consecuentemente desestimar la demanda, con costas en ambas instancias al demandante vencido (arts. 68 y 274 cód. proc.) y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (art. 31 d-ley 8904/77).

      TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

      S E N T E N C I A

      Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

Revocar la sentencia de fs. 134/vta. y consecuentemente desestimar la demanda, con costas en ambas instancias al demandante vencido  y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

      Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

                                      Silvia Ethel Scelzo

                                           Jueza

 

   Toribio E. Sosa

          Juez

                             Juan Manuel García                                           Secretario

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2

Libro: 40 – / Registro: 47

Autos: “SANCHEZ WRBA, JAVIER c/ RODRIGUEZ, NESTOR OMAR y otro/a S/ TERCERIA DE MEJOR DERECHO – TRAMITE ORD. (ART.101 C.P.C.)”

Expte.: -87714-

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los treinta días del mes de noviembre de dos mil once, se reúnen en  Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia  E. Scelzo y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “SANCHEZ WRBA, JAVIER c/ RODRIGUEZ, NESTOR OMAR y otro/a S/ TERCERIA DE MEJOR DERECHO – TRAMITE ORD. (ART.101 C.P.C.)” (expte. nro. -87714-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 165, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Son fundados los recursos de  fs. 129 y 130?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde adoptar?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

      1. En punto a los agravios formulados a fojas 149/151 vta., se aprecia que el artículo 1 de la ley 25.345 -en torno al cual se argumenta-, altera el efecto cancelatorio del pago, en cuanto dispone que el de una suma superior a  $ 1.000.-, no tenga esa consecuencia, entre las partes ni frente a terceros, aún cuando el mismo se encuentre respaldado documentalmente, si no fue realizado por uno de los medios regulados en esa norma (arg. art. 505 anteúltimo párrafo, del Código Civil).

      Por manera que en esa faceta, la legislación resulta enfrentada con normas del Código Civil, como el artículo 724, según el cual el pago es un modo de extinción de las obligaciones; o con el artículo 725 que define el pago como  “…el cumplimiento de la prestación que es objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar”, o el artículo 740 que prescribe que “El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó…”. Al igual que con el artículo 1424 que, en materia de compraventa, marca el momento en que el contrato se perfecciona, con la entrega de la cosa y con el pago del precio.

       Ahora bien, cuando el intérprete se halla ante una encrucijada semejante, no se trata de desconocer las palabras de la ley sino de dar preeminencia a la finalidad que guió su creación, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico en que se integra y a los principios generales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, sin dejar que la inteligencia aislada de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de su texto, conduzca a resultados concretos conflictivos con otras normas del ordenamiento, con mayor razón en los supuestos en que la conducta, la figura o el instituto de que se trata esta organizado en más de una ley formal (Russo-Moguillanes Mendía, “La lengua del derecho”,  pags. 115 y stes.; C.S. fallos 312:111, 312:787).

      En este sentido, ha reiterado el más alto Tribunal que por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación lo que ellas dicen jurídicamente. Esta indagación no debe prescindir de los términos de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonada y sistemática así lo requiere (Fallos 310:1162).

      Justamente, en lo que aquí importa, resulta indisputable que, como se infiere del mensaje de elevación del proyecto de ley al Congreso, el Poder Ejecutivo lo justificó en la existencia de un importante índice de evasión impositiva, considerando que, por su parte, las limitaciones a las transacciones en dinero efectivo que el proyecto proponía, no sólo contribuirían a combatir la evasión fiscal sino que, además, limitarían las posibilidades de lavado de dinero proveniente del narcotráfico u otras actividades ilícitas, evitarían riesgos propios de la manipulación de grandes sumas de dinero en efectivo y alentarían el uso de instrumentos bancarios como medios de pago. Aunque para conseguir tan loables objetivos, impuso una medida extrema: establecer la inoponibilidad entre las partes y ante terceros, de los pagos superiores a determinadas sumas, realizados en efectivo.

      Incluso del debate parlamentario que precedió a la aprobación de esa ley, surge que su objetivo último tuvo un contenido netamente impositivo. Mas la redacción dada al artículo primero terminó generando consecuencias que excedieron ampliamente dicho marco, pues su aplicación estricta hace que un pago efectuado en efectivo por el deudor, de común acuerdo con el acreedor, resultara inoponible y éste quedaría habilitado para exigir nuevamente su cobro, lo cual aparece como manifiestamente  irrazonable y contrario a valores éticos a los cuales el derecho no puede permanecer ajeno.

      Es decir que la norma en estudio, en pos del fin propuesto -“estrictamente fiscalista dentro de un marco de emergencia económica nacional”, como se sostiene a fs. 149/vta.- acabó avanzando sobre un principio general de nuestra legislación, como lo es el del respeto a la voluntad de las partes, para sujetar a los contratantes al cumplimiento de requisitos esenciales que sólo traen complicaciones para el desarrollo de las transacciones económicas en general (arg. art. 1197 del Código Civil).

      Así las cosas, en ejercicio de la labor hermenéutica y provisto de las directivas ya propuestas por la Corte Suprema, no queda sino reducir el ámbito de lo reglado en esta normativa a sus límites acordes con el objetivo propugnado y con la legislación de fondo reguladora específica del instituto del pago (doctr. art. 1071, segundo párrafo, del Código Civil). Todo lo cual conduce a otorgar plenos efectos al pago que resulta expresado en el boleto de compraventa, al menos si no se ha ofrecido y producido prueba pertinente que permita convencer de su ficción, simulación, irrealidad o propósito evasivo.(arg. arts. 505, anteúltimo párrafo, 724, 725, 740, 1424 y concs. del Código Civil Lucas Ernesto Cortes, “Ley de Procedimiento Tributario versus Ley Antievasión. Conflictividad y Prevalencia. (2° Parte)”, en elDial.com – DCE26).

      Lo expresado lleva a rechazar el agravio traído.

      En lo que atañe a la posesión, dentro de los diversos modos de adquirirla, se contempla la figura del constituto posesorio, cuando el poseedor transmite a otro la posesión pero quedándose como tenedor de la cosa. Y que requiere de un segundo acto jurídico, distinto del precedente, que justifique la retención alieno domine de la cosa por quien antes fue su dueño (art. 2462 inc. 3 del Código Civil; CS. In re “Club Comunicaciones c/ Universidad de Buenos Aires”, sent. del 3-4-86, en La Ley t. 1987-A pág. 273).

      Este es el encuadre jurídico desde el cual hay que interpretar el proceder descripto por el actor. Cuando apunta, por un lado,  la existencia de un boleto de compraventa entre Pángaro -como vendedora- y Sánchez Wrba -como comprador-, y por el otro el contrato de comodato entre éste último y la primera, relativo al mismo inmueble y celebrados simultáneamente, en fechas que -como afirma el juez sin queja del apelante -no fueron oportunamente controvertidas por Rodríguez (arts. 1935 del Código Civil; arts,. 260, 261, 354 inc. 1 del Cód. Proc; .fs. 57, “in fine” y vta., y 58, quinto párrafo). De lo cual se desprende que la vendedora por boleto, quedó como tenedora del inmueble en calidad de comodataria (art. 2462 inc. 3 del Código Civil).

      En este marco, resulta infundado impugnar el acto porque jamás se haya exteriorizado la posesión, si justamente el constituto posesorio es uno de los supuestos en que la ley exceptúa la regla de la necesidad de la tradición, haciendo innecesaria la gestación de los actos materiales que ordinariamente exige la  formalidad de la tradición (arts. 2377 a 2379 del Código Civil; S.C.B.A.,  Ac 92990, sent. del  24-5-2006, “Lachaise, María Cristina c/ Olive, Antonio Alberto s/ Reivindicación”, en Juba sumario B28391).

      Cuanto a la antigüedad del crédito del embargante, se dejó dicho en la sentencia que mientras el mutuo que dio causa a su derecho “…se habría suscripto el 20 de febrero de 2009, frente a los terceros -en el sublite, frente a la actora de autos- para resultar oponible debe tener fecha cierta… Obsérvese que el mismo consta en instrumento privado, sin firmas certificadas, y en todo caso su fecha cierta estará dada por su exhibición en juicio….”. Pero “…aun cuando se tomara la fecha en que el mismo se acompañó a los fines de iniciar la demanda ejecutiva, habría adquirido en el mejor de los casos, fecha cierta frente a terceros, el 9 de diciembre de 2009…Téngase presente que la actora ha manifestado que la fecha cierta del mutuo  no  ha  sido demostrada y por lo tanto la consignada en el mismo – 20-02-09 – le es inoponible…” (fs. 105/vta. y 106).

      Ninguna de tales argumentaciones, afirmaciones o juicios fue motivo de agravio concreto y razonado por parte de Rodríguez, quedando en consecuencia firmes para él (arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.; fs. 149/151 vta.). Entonces, si la fecha del boleto -a falta de cuestionamiento por parte del embargante, puntualizado por el juez en conclusión no rebatida con la apelación- quedó fijada para el 13-03-2009, va de suyo que su derecho creditorio resultó posterior y no anterior al del tercerista (arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.).

      No empece a esta conclusión razonada, el recurso del apelante a los dichos de Pángaro y de Diez. Porque las afirmaciones de la primera que destaca el recurrente -respuesta a la posición seis de fs. 94- no es más que una aclaración brindada ante una posición que le formula el propio acreedor embargante que ahora desea prevalerse de la misma (fs. 93, posición seis). Tocante a Diez, es un testigo a quien comprenden las generales de la ley, pero además, lo que sostiene en cuanto a la antigüedad del crédito de Rodríguez no alcanza para desacreditar la falta de fecha cierta del mutuo en su oponibilidad a la actora, de la que hizo mérito el  juez, sin agravio puntual del apelante (fs. 98, vigésimo quinta; arg. art. 1035 del Código Civil; arts. 384, 456 y concs. del Cód. Proc.).

      Resumiendo, los agravios no son aptos para justificar un cambio en el decisorio como se pretende.

      2. En lo que atañe a los agravios de fs. 153/156, traducen un enfoque parcializado sobre el mérito de las  pruebas  sin lograr demostrar cabalmente que padecen las conclusiones del sentenciante de un error grave, trascendente y fundamental que habilite su modificación.

      Por lo pronto, se postula -en un tramo del relato- que la compraventa que plasma el boleto esgrimido por el tercerista no fue sincera y que el acto oculto habría sido un préstamo de dinero (fs. 80, 4, tercer párrafo). Aunque luego niega que aquél le hubiera dado dinero en préstamo: “se hizo la operación pero el dinero nunca vino a sus manos”. “el negocio no se hizo nunca”, “ella no le vendió nada a Sánchez Wrba” (fs. 93, posición siete, ocho y décima segunda, con sus respuestas a fs. 94). Pero en definitiva, no se revela por  Pángaro, cuál habría sido el fin que hubiera motivado la simulación del boleto y acaso,  a tenor de la narración primitiva, el ocultamiento del mutuo bajo la falsa apariencia.

      Y el dato no es menor, porque si fuera que la simulación se concretó con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, estaría vedada para ella la acción sobre la simulación, salvo que paralelamente hubiera demostrado que, aún así,  no podía obtener ningún beneficio de la anulación (arg. art. 959 del Código Civil). Lo cual ni siquiera se planteo acreditar, desde que eligió mantener ignoto el designio y por tanto el carácter de la simulación.

      Tocante a la apreciación de la prueba acerca del acuerdo simulatorio en el cual la propia postulante participó y que ahora resulta controvertido por ella,  si bien la regla es que sólo se podrá demostrar mediante un contradocumento -ni siquiera mencionado por la interesada- la ley permite prescindir de ese elemento, aunque para que ello proceda habrán de probarse circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación: presunciones muy fuertes, con sólidos basamentos, elementos insospechados (arg. art. 960 del Código Civil; Bueres-Higthon-Muller,  “Còdigo….”,  t. 2B,  págs. 663 y 664).

      No obstante,  sometidos a ese grado de rendimiento, los medios que aporta  la interesada resultan insuficientes (arg. art. 384 del Cód. Proc.).

      El documento de fs. 39/48, fue desconocido en su autenticidad por la tercerista (fs. 67), pero en el mejor de los casos evoca un mutuo que se habría celebrado entre el tercerista y Luis María Diez, el 18 de abril de 2009, del cual no se desprende una relación con la compraventa motivo de debate, tal que por su virtualidad ésta haya quedado sin efecto como consecuencia de la concertación de aquél, según lo aduce a fs. 80/vta, “in fine” y 81 “in capite”.

      Nada traducen las posiciones absueltas por Sánchez Wrba a fs. 88/90 que autorice esa tesis de Pángaro.

       En lo que atañe al testimonio de Nilda E. Pángaro, sedicente hermana de la codemandada, afirma haber tomado conocimiento de los hechos acerca de los cuales declara, por manifestaciones de ésta y de Diez, pero sin especificar el contenido de las mismas, ni discriminar entre ellas. Por lo que  debe descartarse su testimonio porque, o tiene noción sólo referencial de las circunstancias sobre las que depone (testimonio “de oídas”), o vierte suposiciones o deducciones enteramente subjetivas que restan veracidad a su declaración (fs. 96/vta..; S.C.B.A., Ac 33064, sent. del 11-12-1984 , “Sans de Zunino, Adriana c/ Zunino, Luis María s/ Simulación”, J.A. t. 1985 –IV pág. 73,  “Ac. Y Sent.”, t.  1984-II pág. 473).

      Con respecto a Diez, si bien habla de un préstamo de dinero que se iba a hacer entre Pángaro y Sánchez Wrba, por intermedio de él, saliendo de aval de la operatoria, considera que la misma resultó ser real y cierta (fs. 97/98, respuestas a las preguntas cuarta y décima tercera, del interrogatorio de fs. 95). En otro tramo, cuestionado acerca de si Pángaro había vendido el inmueble a Sánchez Wrba, dijo que no, “no lo vendio, lo puso como garantía, la operatoria de ella fue como garantía de un préstamo de dinero, no como venta”. Y con relación a la pregunta décimo tercera, contestó: “Yo entendí que la operación era de garantizar el préstamo”. En síntesis, no se habla aquí de que la venta haya sido simulada, sino de lo que el testigo entendió fue la motivación del negocio realizado.

      Hay que contemplar que, normalmente, los contratos son efectivos y reales y los aparentes constituyen una excepción a esa regla. Por lo que quien invoca la existencia de ese vicio le corresponde sostener su posición mediante prueba suficiente. Esto no es más que reiterar -en forma más estricta- la regla general que rige el “onus probandi” (art. 377 del Cód. Proc.). A lo que cabe adicionar lo ya predicado, en torno a que para lograr éxito en la acción simulatoria  ejercida entre las partes es exigible que la prueba sea plena e inequivoca por manera que, en la duda, debe estarse por la subsistencia del acto. Sobretodo cuando no se ha presentado  contradocumento (arg. art. 960 del Código Civil; Cám. Nac. Com. sala C, sent del 19-7-02,  “Cefaratti Adbul O. c/ Tritumol S.A. s/ Quiebra, s/ Ordinario”, en elDial.com – AA119D).

       En definitiva,  no obstante la posibilidad que una venta con pacto de retroventa pueda encubrir en principio un préstamo, eso no puede llevar sin más a desechar en la práctica una modalidad negocial que aunque poco frecuente es, sin embargo, permitida, admisible incluso en las promesas de venta y regulada expresamente por el legislador, por lo que no ha de dudarse  merece tutela legal y judicial, cuando no median postulaciones y elementos que concurran para apreciar una situación ilícita (Lorenzetti, R.L. y Esborráz, D. F. “Código…” t. I pág. 228; Bueres-Higthon-Clusellas, “Código…” t. 3C págs. 424 y 425; Salas-Trigo Represas, “Código…” t. 2 pág. 160, 1C; Salas-Trigo Represas- López Mesa- “Código…” t. 4-A pág. 737, 2 bis; arts. 1366, 1380 a 1391 del Código Civil).

      Por conclusión, tampoco este recurso merece acogida.

      3. En consonancia con  todo lo expresado, corresponde desestimar los recursos de fs. 129 y 130, con costas a los apelantes vencidos (arg. art. 68 del Cód. Proc.).

      VOTO POR LA NEGATIVA.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION  EL JUEZ LETTIERI DIJO:

      Corresponde desestimar los recursos de fs. 129 y 130, con costas a los apelantes vencidos (arg. art. 68 del Cód. Proc.) y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).

      TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

      S E N T E N C I A

      Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

      Desestimar los recursos de fs. 129 y 130, con costas a los apelantes vencidos y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

      Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

 

 

                         Carlos A. Lettieri

                                 Juez

 

      Silvia Ethel Scelzo

             Jueza

 

 

 

                           Toribio E. Sosa

                                   Juez

     María Fernanda Ripa

             Secretaría

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1

Libro: 40- / Registro: 49

Autos: “ALFREDO MONTENOVO S.A. AGROPECUARIA COMERCIAL C/ MONTERO, ENRIQUE Y OTRO S/ CONSIGNACION DE SUMAS DE DINERO, ALQUILERES Y ARRENDAMIENTOS”

Expte.: -87736-

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los seis  días del mes de diciembre de dos mil once, se reúnen en  Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “ALFREDO MONTENOVO S.A. AGROPECUARIA COMERCIAL C/ MONTERO, ENRIQUE Y OTRO S/ CONSIGNACION DE SUMAS DE DINERO, ALQUILERES Y ARRENDAMIENTOS” (expte. nro. -87736-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 273, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Es   fundado el recurso de  f. 251?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde adoptar?.

A LA PRIMERA CUESTION  EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

      1. Recurre al pago por consignación la firma “Alfredo Montenovo Sociedad Anónima Agropecuaria Comercial”, porque: (a) no tenía conocimiento al vencer el primer semestre de arrendamiento el dos de julio de 2009, de quién era efectivamente el cesionario del arrendador (Guillermo Montero o Guillermo Enrique Montero eran las alternativas); (b) desde cuándo tenía efectos la cesión de derechos realizada sobre el contrato (si abarcaba todo el semestre a vencer, si abarcaba una parte proporcional o si lo era a partir del próximo semestre o sucesivos; (c) el cesionario no había proporcionado sus datos de contribuyente, datos necesarios para la retención del impuesto a las ganancias que al momento del pago debía realizar; (d) que el supuesto cesionario emitiría recibo y no factura (fs. 44/vta.; arg. art. 330 incs. 1 a 3 del Cód. Proc.).

      La pretensión fue resistida por Guillermo Enrique Montero y por Armando De Benedet (fs. 73/81vta. y 86/91).

      De este modo quedó trabada la litis, requiriéndose por la actora la apertura a prueba de la causa (fs. 96).

      La sentencia rechazó la consignación y fue apelada por el deudor (fs. 246/248 vta.).

      2. Ceñido al marco de la relación procesal y para despejar si concurre el primero de los obstáculos que el deudor aduce para que su consignación proceda,  hay que explorar si el deudor cedido fue eficazmente notificado de la cesión o si pudo contarse con su información al respecto (arg. arts. 1459 y 1460 del Código Civil; arg. arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del Cód. Proc.).

      Pues bien, es seguro que la arrendataria, “Alfredo Montenovo S.A.”, recibió las siguientes notificaciones o noticias respecto de la cesión, como se desprende de la prueba documental que acompaña con su demanda:

      (a) una carta documento remitida por Armando De Benedet, fechada el 9 de febrero de 2009,  que informaba de la cesión y transferencia de todos los derechos y acciones, realizada el 22 de enero por escritura número once pasada ante el escribano César Fernando Peña,  respecto del contrato de arrendamiento celebrado con la destinataria el cinco de enero de 2006, con relación a quinientas dos hectáreas sobre dieciocho parcelas ubicadas en el circunscripción trece del partido de Pehuajó, en cercanías de la localidad de Juan José Paso (fs. 15);

      (b) una carta documento, de la misma fecha, remitida por Guillermo Montero, donde se anoticiaba que el 22 de enero, por escritura número once realizada ante el notario César Fernando Peña, Armando De Benedet le había cedido y transferido todos los derechos y acciones sobre el contrato de arrendamiento celebrado el 5 de enero de 2006, correspondiente a quinientas dos hectáreas sobre dieciocho parcelas ubicadas en la circunscripción trece del partido de Pehuajó, en cercanías de la localidad de Juan José Paso, constituyendo domicilio de pago a partir del próximo vencimiento en el estudio jurídico del Dr. Raúl Bassi, calle R.S. Peña 287 de Juan José Paso, en carácter de apoderado, a quien autorizaba a suscribir recibo. Cerraba la carta con la leyenda “quedan ustedes formalmente notificados”. Debajo figuraba: Guillermo Enrique Montero. DNI 12.836.518 (fs. 16);

      (c) una carta documento, del 8 de julio de 2009, remitida por Armando De Benedet a Pablo Luis Pergolani, que en cuanto a la cesión  de los derechos locativos emergentes del contrato de arrendamiento suscripto conforme se notificara con carta documento 98208082 4 del 10 de febrero (a la sazón la de fojas 15, referida en a), informa que los mismos fueron cedidos a Guillermo Montero mediante escritura número once del 22 de enero, ante el registro uno a cargo del escribano César F. Peña, siendo el cesionario quien debía percibir  los arrendamientos a partir del  primer semestre de 2009, cuyo vencimiento se produjo el primero de julio de ese año, hasta la finalización del contrato, poniendo a disposición certificación de dicha cesión en el estudio de su apoderado Raúl Bassi, Roque Sáenz Peña 278, Juan José Paso. En cuanto a la emisión de factura, le dice que estará a su cargo por los arrendamientos correspondientes al primer semestre de 2009 hasta la finalización del contrato, la cual se encuentra en el domicilio de su apoderado, tal como se le venía entregando y corresponde que se la siga concediendo en razón que es el arrendador contractual, conjuntamente con el recibo suscripto por el cesionario por el monto de los arrendamientos devengados por el primer semestre del año en curso. Abstenerse de iniciar consignación bajo apercibimiento de costas (fs. 22);

      (d) una carta documento, fechada el 15 de julio de 2009, remitida por Guillermo Enrique Montero, por la cual éste intima a “Alfredo Montenovo S.A.” el pago correspondiente al arrendamiento del primer semestre en curso cuyo vencimiento fue el primero de julio, evocando que en la carga documento 00438497 2 del 28 de abril de 2009, les notificó las circunstancias y datos de la cesión y el domicilio de pago, que indica, donde se encuentra la documentación para acreditar la recepción del pago.

      Asimismo en la carta documento, de fecha 22 de julio de 2009,. que Pablo Luis Pergolani, como apoderado de la firma “Alfredo Montenovo Sociedad Anónima Agropecuaria Comercial” dirige a Guillermo Enrique Montero, le hace saber que como cesionario y por ende arrendatario tiene la obligación legal de emitir factura formal, no puede pretender evadir sus obligaciones y responsabilidades emitiendo un “recibo” tal como menciona, informándole que culminada la feria judicial procederá a consignar judicialmente el monto resultante del arrendamiento. Y en otra del 23 de julio, remitida a Armando De Benedet, dice que retirará la certificación de la cesión de la que nunca se le entregó copia y que atento haber cedido los derechos conforme manifiesta sobre el contrato de arrendamiento, no posee facultades para percibir ni para facturar. Una vez culminada la feria judicial, consignará judicialmente el importe resultante del arrendamiento, deducidas las retenciones de ley.

      De la composición que se obtiene compulsando la información que dimana de los textos de las cartas documento referenciadas, se extrae sin esfuerzo:

      (I) que no podía tener dudas razonables la arrendataria que Guillermo Montero y Guillermo Enrique Montero, eran una misma persona. Esto podía inferirse ya de la carta documento de fojas 16, fechada el 15 de julio de 2009, remitida por Guillermo Montero, con la aclaración final que intervenía Guillermo Enrique Montero,  DNI 12.836.518;

      (II) que si esto no le hubiere bastado, tenía cómo asegurarse. Por un lado contaba con el número de documento para desentrañar la identidad con sólo cotejar que coincidía con aquél asignado a Guillermo Enrique Montero, en la escritura de cesión de los derechos y acciones litigiosos presentada en los autos “De Benedet Armando c/ Alfredo Montenovo S.A. y otro s/ Daños y perjuicios”,  de la cual la firma actora se notificó en aquella causa el 19 de marzo de 2009 (fs. 184/185 vta., 218 del citado expediente que corre por cuerda, fs. 45, segundo parrafo). Por el otro con la certificación de la cesión que sabía dónde retirar y advirtió que retiraría en su carta documento del 23 de julio de 2009 (fs. 28).

      En consonancia, la dificultad para el pago de la cual se trata no quedó demostrada en grado razonable, para franquear al deudor el ejercicio excepcional de la facultad de liberarse coactivamente (arg. arts. 756, 757 inc. 4, del Código Civil; arg. arts. 384 y concs. del Còd. Proc.).

      3. Tocante al radio de la cesión, si abarcaba todo el semestre a vencer, si comprendía una parte proporcional o si lo era a partir del próximo semestre o sucesivos, ya desde la recepción de la carta documento de fecha 9 de febrero de 2009, remitida por Armando De Benedet, el arrendatario conoció que la cesión comprendía “todos los derechos y acciones” derivados del contrato de arrendamiento (fs. 15). Dato que le confirmó Guillermo Enrique Montero con su carta documento fechada el mismo día, por la cual constituye domicilio de pago a partir del próximo vencimiento: o sea el del primer semestre del 2009, que  operaba el 2 de julio  (fs. 16 y 45, quinto párrafo).

      En definitiva, el interrogante que aún hubiera embargado a la actora debió despejarse con la información que le proporcionó el arrendador con su carta documento del 8 de julio de 2009, donde le dice que el cesionario “es quien debe percibir el cobro de los arrendamientos a partir del 1º sem. De 2009 cuyo vto. se produjo el 01/07/09, hasta la finalización del contrato y si correspondiere diferencias…” (fs. 22).

      En este sentido, no hay incertidumbre atendible que pueda haber dificultado el pago espontáneo (arg. arts. 756 y concs. del Código Civil; arg. art. 384 del Cód. Proc.).

      4. Que el cesionario no hubiera proporcionado al arrendatario sus datos de contribuyente y ofreciera otorgar recibo de pago, postulándose que la factura fuera emitida por el arrendador ¿son condiciones que, por sí solas, tienen entidad para que el deudor reputara coartado el derecho a obtener su liberación y viable el recurso excepcional del pago por consignación?.

      Para iluminar el camino a la respuesta, es discreto distinguir liminarmente si el objeto del negocio jurídico entre cedente y cesionario estuvo constituido por derechos o si, de manera más abarcativa, comprendió la transferencia de la posición contractual ocupada por el cedente en el contrato de arrendamiento.

      Estipula el art. 1434 del Código Civil que habrá cesión de crédito cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título de crédito, si existiese.

      Desde ese enclave, se la ha definido como la convención por la cual el titular de un derecho creditorio, llamado cedente, por una causa conforme a la ley (como la venta, la dación en pago, la permuta o la donación) y  sin necesidad del consentimiento del deudor, se obliga a favor de otra persona, llamada cesionario, a transferírselo con la fuerza inherente al título del cual resulta su crédito y  los derechos accesorios, con la facultad de ejercerlos en idéntica medida en la que él podría hacerlo contra el deudor cedido (conf. De Gásperi, “Tratado de las obligaciones”, II, nº 1471, p. 709, citado por Belluscio- Zannoni, en “Código…”, t. 7, pág. 15).

      También se la ha precisado como el contrato  en virtud del cual una persona enajena a otra un derecho del que es titular, para que ésta lo ejerza a nombre propio (Borda G.,  “Tratado…Contratos”,  t. I pág. 344). LLambías, de su parte, enseña que en el ámbito obligacional la transmisión supone una sucesión en la calidad de acreedor o de deudor, permaneciendo intacta la relación en sí misma (Llambías-Alterini, “Código…”, t. 3-B pág. 11).

      El deudor cedido no es parte en el contrato de cesión. Solamente debe ser notificado, para hacerla oponible a terceros interesados (art. 1459 del Código Civil).

      Esto indica que la transmisión de la posición contractual no está contemplada como supuesto general en nuestra legislación. Por más que ello no significa que no sea factible, pues es un sector donde rige la autonomía de la voluntad, la posibilidad de celebrar contratos atípicos y la analogía (arg. arts. 16 y 1197 el Código Civil).

      Aunque para que opere la cesión con el efecto de traspasar la posición contractual del cedente a un tercero, quien entra en su lugar y pasa a ocupar la situación jurídica en aquél, debería concurrir la declaración de tres sujetos y no sólo de dos: uno de los titulares del contrato que cede los derechos y obligaciones que éste contiene (cedente), un tercero que asume la posición contractual del anterior (cesionario) y el restante titular que nada transmite pero que otorga su consentimiento para que la figura produzca efectos (cedido). A salvo los casos de transmisiones del contrato que tienen carácter legal, convirtiéndose en trasmisiones forzosas e impropias, como la situación contemplada en materia de locaciones, por el artículo 1498 del Código Civil (Belluscio – Zannoni, op. cit., t. 7, pág. 8; Bueres – Highton – Gregorini Cousellas, “Código…”, t. 4-A págs. 1 y stes.).

      Como puede observarse, entonces, a diferencia de lo que acontece en la cesión de derechos, tratándose de la transmisión de la posición contractual no basta con la notificación al cedido para que el negocio cobre eficacia respecto de terceros interesados (art. 1459 del Código Civil). Sino que, al encontrarse involucrado un complejo de derechos y obligaciones (o, mirado de otro modo, créditos y deudas), resulta entendible que se requiera la participación y el consentimiento  de quien, como consecuencia de esa transmisión verá sustituida la persona de quien contrató con él.

      Ahora bien, en la especie, el contrato de cesión que interesa fue celebrado entre Armando De Benedit -cedente- y Guillermo Enrique Montero -cesionario- respecto de todos los derechos y acciones que a aquèl le correspondían en el contrato de arrendamiento rural celebrado con Alfredo Montenovo Sociedad Anónima Agropecuaria  Comercial, quien no fue parte en la cesión (fs. 71/72). En consonancia, se desprende de ello que, aplicando los conceptos y caracterizaciones a partir de los cuales se ha diferenciado en los tramos anteriores la cesión de derechos de la transmisión de la posición contractual, hubo aquí una cesión de derechos, pero no la transmisión de la posición contractual del arrendaor, asumida por el cedente en el contrato de arrendamiento de base.

      Es decir que De Benedet, al ceder a Montero todos los derechos y acciones que le eran propios en razón del contrato de arrendamiento, no quedó privado de su posición de arrendador. Por manera que, desde tal categoría, si no se ha conseguido fundar y persuadir con solidez, valiéndose de los medios congruentes con la índole especial de la cuestión, el gravamen que necesariamente se le generaría al arrendatario porque la factura por el pago de los arriendos fuera otorgada por aquél y no por el cesionario de sus derechos y acciones, continuando con el mismo criterio que puede figurarse rigió las etapas cumplidas del contrato -desde el cinco de enero de 2006 al 10 de febrero de 2009-, quedándole comprobada, además, la entrega del dinero a este último mediante el recibo que ofreció suscribirle -acorde le fue anunciado en las cartas documentos de fojas 22 y 25- tal déficit imputable a la consignante empece arribar a la convicción que el proceder propuesto no saldaba mesuradamente el derecho del arrendatario a obtener su liberación y excusaba activar el mecanismo del pago por consignación (fs. 22, 25, 44/vta.; arg. art. 505 anteúltimo párrafo, del Código Civil).

      Es propicio señalar que, con relación al carácter excepcional del pago por consignación, no basta para convencer de su legalidad que al deudor le conforme más el modo de proceder que él postula que el propuesto por el acreedor, mientras su derecho a la liberación quede abastecido prudentemente. Sino que debe haberse comprobado que las circunstancias que dificultaron el pago directo fueron ajenas a su voluntad y comportaron un obstáculo arbitrario para que el efecto liberatorio de su pago quedara garantizado.

      Y de esto -como fue insinuado- no persuaden los argumentos del arrendatario, aunque esté demostrado que Guillermo Enrique Montero no podía emitir facturas, si sólo con ello no se puede deducir, mediante un silogismo bien construido, que tal impedimento descalificaba absolutamente la metodología planeada por el arrendador y el cesionario. Para lo cual, ciertamente, precisó de la prueba técnica que alertara sobre sus defectos, habida cuenta que la apreciación del tema comprendía aspectos que, por su configuración,  requerían de conocimientos especializados que escapaban a la aptitud corriente (arg. arts. 375, 394, 457 y concs. del Cód, Proc.).

      En consonancia, igualmente subsiste incierto que debiera practicar la retención que hizo sobre el semestre de arriendo que ensayó pagar por este procedimiento, si al menos no fue corroborado que hubiera sido acaso el ejercicio de un dispositivo generalmente aplicado en las etapas ya cumplidas del contrato o que también procedía de seguirse el modo que cedente y cesionario brindaron para consolidar su liberación. Y no una secuela propia de su rechazo -deficientemente justificado, como se dijo- a tal modalidad preconizada.

      Resumiendo, tampoco desde esta disección aparecen los motivos claros e inequívocos que hubieren tornado excusable el pago por consignación tal como se acometió.

      5. Reafirmado el rechazo de la acción, al descartarse los fundamentos evocados en la demanda como justificativos del  canal preferido para pagar -desactivado por los contendientes con argumentaciones que los cuestionan- no hay otra consecuencia posible que imponer las costas a quien resultó vencido. Pues es la que se desprende de lo normado en el artículo 68, primer párrafo, del Cód. Proc.. En ambas instancias, por cuanto también la apelación se desestima.

      MI VOTO ES POR LA NEGATIVA

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

      Corresponde desestimar la apelación de f. 251, con costas a la parte apelante vencida y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 68 Cód. Proc., 31 y 51 d-ley 8904/77).

      TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

      S E N T E N C I A

      Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

      Desestimar la apelación de f. 251, con costas a la parte apelante vencida y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

      Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. La jueza Silvia E. Scelzo no firma por encontrarse en uso de licencia.

 

                             Carlos A. Lettieri

                                     Juez

 

   Toribio E. Sosa

          Juez

 

                             María Fernanda Ripa

                                     Secretaría

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                          

Juzgado de origen: Juzgado de Familia nº 1

Libro: 42- / Registro: 408

Autos: “D., R. J.  C/ G., A. S/EXCLUSION DEL HOGAR”

Expte.: -87845-

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los seis  días del mes de diciembre de dos mil once, se reúnen en  Acuerdo  ordinario los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “D., R. J.  C/ G., A. S/EXCLUSION DEL HOGAR” (expte. nro. -87845-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 33, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Que juzgado es competente para entender en el caso?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

      Por principio, si se solicita una medida tendiente a que se atribuya a la peticionante el último domicilio conyugal, y se la reintegre a él simultáneamente con el retiro o exclusión del otro cónyuge, la acción es de competencia del Tribunal de Familia no pudiendo desplazarse al Juez que intervino en el divorcio cuando el mismo se encuentra terminado por sentencia firme.

      Empero, la correlación que puede evidenciarse del relato paralelo de las partes, tocante el rol del inmueble que fue sede del hogar conyugal y a cuya ocupación aspira ser reintegrada la peticionante, dejar ver que existe suficiente conexidad entre la porción de la especie y el juicio sobre  liquidación de la sociedad conyugal, en trámite en el Juzgado de origen y que se tiene a la vista (expte 1924/2010, “D., R. J. c/ G., A. s/ liquidación de sociedad conyugal”)

      Para concluir de este modo es suficiente reparar en la relación que formula R. J. D., en su escrito liminar de esa causa, cuando evoca que ocurrida la separación de hecho, se retira del domicilio matrimonial -al cual ahora pide ser reintegrada- ante la persistencia del entonces cónyuge por mantener el uso exclusivo considerando su condición de titular del usufructo y toma en locación el departamento donde vive, con G., como fiador. Situación que se mantiene hasta la sentencia de divorcio, cuando los locadores deciden promoverle demanda de desalojo, no obstante el acuerdo de mantener la locación hasta el divorcio y disolución de la sociedad conyugal, porque, precisamente, concluida esa instancia accedería a bienes o al uso del domicilio que fue sede del hogar, tornándose innecesario el vínculo locativo (fs. 12 del expediente 1924/2010, cit.).

      Refuerza ese enlace entre las dos cuestiones -la petición de reintegro-exclusión y el marco de la liquidación de la sociedad conyugal-  que G., coloca como uno de los bienes en cuestión, el inmueble de la calle Avellaneda, donado a D., con reserva de usufructo, y advierte de la incidencia a plantearse en torno a la revocación de la donación por ingratitud (fs. 43, c, del expediente 1924/2010).

      Con este escenario, aún cuando el divorcio esté concluido, parece discreto hacer prevalecer la vinculación de la petición canalizada por esta causa, con el juicio de disolución de la sociedad conyugal, y  en consonancia la competencia del Juzgado en lo Civil y Comercial dos de este Departamento Judicial, para conocer del caso (arg. art. 6 inc. 1 del Cód. Proc.).

                  ASI LO VOTO

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

      Corresponde declarar competente al Juzgado Civil y Comercial nro.2 departamental.

      TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

      S E N T E N C I A

      Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

      Declarar competente al Juzgado Civil y Comercial nro.2 departamental.

      Regístrese.  Póngase en conocimiento del Juzgado de Familia nº 1 departamental mediante oficio. Hecho, remítanse las actuaciones al juzgado que debe intervenir. La jueza Silvia E.Scelzo no firma la presente poe encontrarse en uso de licencia.

 

                             Carlos A. Lettieri

                                     Juez

   Toribio E. Sosa

          Juez

                          María Fernanda Ripa

                                     Secretaría

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1

Libro: 40- / Registro: 50

Autos: “SORGENTINI, SANTIAGO C/ SAREDI, CARLOS ALEJANDRO Y OTROS S/ COBRO SUMARIO DE SUMAS DE DINERO (EXC.ALQUI.ARREN.ETC)”

Expte.: -87694-

                                               En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los siete   días del mes de diciembre de dos mil once, se reúnen en  Acuerdo  ordinario los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “SORGENTINI, SANTIAGO C/ SAREDI, CARLOS ALEJANDRO Y OTROS S/ COBRO SUMARIO DE SUMAS DE DINERO (EXC.ALQUI.ARREN.ETC)” (expte. nro. -87694-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 221, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Es   procedente   la   apelación  de  fs. 200/vta.p.2?

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

      De inicio Santiago Sorgentini demandó a Alejandro Carlos Saredi como administrador (f. 15 vta.).

      Pero con conocimiento que lo que administraba no eran bienes propios sino ajenos: el actor reconoce en las respuestas 1º y 2º de fs. 95/vta.  a las posiciones respectivas del pliego de f. 94,  que en la época de los trabajos que generaron la deuda en reclamo, Alejandro Carlos Saredi era empleado de su padre Carlos Alejandro Saredi como administrador; calidad que, por lo demás, quedó probada en el expediente a través de la documental de fs. 25/47 y 53/59 no desconocida y de la pericia de fs. 152/vta.  (fs. 70, 73/vta. y 74/vta.; arts. 354.1, 384, 421, 474 y ccs. Cód.Proc.).

      Ende, no puede eximirse el actor ahora de las costas por la demanda desestimada contra Alejandro Carlos Saredi alegando desconocimiento sobre la real calidad de éste en relación a los trabajos encomendados (art. 68 CPCC).

      VOTO POR LA NEGATIVA.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

      Corresponde desestimar la apelación de fs. 200/vta. p.2, con costas a la parte apelante vencida (art. 68 Cód.Proc.) y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).

      TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

      S E N T E N C I A

      Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

      Desestimar la apelación de fs. 200/vta. p.2, con costas a la parte apelante vencida  y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

      Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. La jueza Silvia E. Scelzo no firma la presente por encontrarse en uso de licencia.

 

                             Carlos A. Lettieri

                                     Juez

 

 

 

 

   Toribio E. Sosa

           Juez

 

                             María Fernanda Ripa

                                     Secretaría

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1

Libro: 40 – / Registro: 52

Autos: “BIOMED SOCIEDAD CIVIL C/ LEGO MONICA GRACIANA S/ CONSIGNACION DE SUMAS DE DINERO, ALQUILERES Y ARRENDAMIENTOS”

Expte.: -87800-

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los veintisiete días del mes de diciembre de dos mil once, se reúnen en  Acuerdo  ordinario clos jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia  E. Scelzo y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “BIOMED SOCIEDAD CIVIL C/ LEGO MONICA GRACIANA S/ CONSIGNACION DE SUMAS DE DINERO, ALQUILERES Y ARRENDAMIENTOS” (expte. nro. -87800-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de foja 830, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Son  fundados los recursos de fojas 794 y 797?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde adoptar?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

            1. La cláusula décima del contrato societario dispone, en lo que interesa destacar, que los herederos de un socio fallecido “…cobrarán la parte proporcional de los ingresos netos que hubieren correspondido a su causante durante el plazo de seis meses y una vez fenecido dicho período se les abonará dentro de los seis meses de cerrado el ejercicio respectivo, la participación de su causante en el capital neto, según los porcentajes mencionados en la cláusula séptima y conforme lo normado el artículo 1788 bis del Código Civil. Del mismo modo se procederá en caso de liquidación parcial por retiro de un socio…” (fs. 765).

      En consonancia y sin forzar el texto ni censurarlo, lo que de él resulta, leído de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes  entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión, es que lo normado en el artículo 1788 bis alguna función debía cumplir en el proceso de calcular la parte del socio saliente, en la medida en que se había pactado que esa operación se hiciera, justamente, “conforme”, o sea acomodado, de acuerdo con aquella norma. De lo contrario no podría entenderse que se la citara expresamente al redactarse la prescripción contractual referida.

      Queda claro, que aunque era de gobierno de la voluntad de los socios elegir otras pautas para liquidar la participación de un socio egresante,  optaron por hacerlo siguiendo lo normado en el artículo 1788 bis del Código Civil en defecto de un paradigma diferente (art. 1654 inc. 3 del mismo cuerpo legal)..

      ¿Y  qué postula esa regla en punto a la temática en juego?. Pues que en la liquidación parcial de la sociedad por retiro de algún socio, la parte del socio saliente se determinará computando los valores reales del activo y el valor llave, si existiese (arg. art. 1788 bis del Código Civil).

      Ello entraña -como indica Nissen-, por un lado considerar el valor que tendrían los bienes “ventajosa y convenientemente posible”, no aquel inscripto en los libros, sea a los fines fiscales o para el cálculo de las ganancias. Y, además,  el valor llave (aut. cit. “Ley de sociedades comerciales…” t, I pág. 879).

      Es impensable, si no está en tela de juicio el discernimiento de los socios, que la voluntad social haya sido apartarse absolutamente de esa norma civil que atiende a la determinación de la porción de un socio retirado, si fue evocada con rigor en el cuerpo del precepto contractual adscripto al asunto, con el designio manifiesto de proceder en consonancia con ella y no se explica razonadamente a qué otro propósito pudo haber respondido su mención en la cláusula décima del contrato societario (fs. 804/vta y 805).

      En suma, se desprende de lo anterior que para cotizar la parte del socio saliente tal como fue pactado en el contrato social, debe tomarse el capital neto a valores reales, comprendiendo el valor llave, de ser habido.

      2. Tocante al primer término de la ecuación, se ha definido  “capital neto” a fojas 804/vta, quinto párrafo, como el activo -integrado por activo corriente más activo no corriente, menos amortización de los bienes que lo integran-, menos el pasivo societario. El juez se atuvo a la descripción de Tescari: -sedicente contadora de Biomed Sociedad Civil  y de Biomed-, y lo concibió como el activo, conformado por los bienes de cambio y bienes de uso, tanto los que aportaron cada uno de los socios fundadores, como los adquiridos por la sociedad en su conjunto, menos las amortizaciones, menos el pasivo integrado por las cuentas a pagar, impuestos, aportes, alquileres. Pero no se notan, ni tampoco se puntualizan por las partes, disidencias conceptuales entre ambos enunciados (arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.).

      En punto al segundo término de la ecuación, que conecta con lo normado por el artículo 1788 bis del Código Civil, conduce a decidir si la sociedad de la que egresó el socio, posee o no un valor llave positivo. Pues si así fuera,  no podría hallarse el valor de la porción a reembolsar al socio que se retira sin antes reunir a los activos tangibles, la significación del intangible mencionado como “llave del negocio” (Coll, E.W., “El valor llave al ejercerse el derecho de receso” en La Ley t. 2007-F pág. 1019 y nota 8). Porque ese valor real, en el sentido de no meramente contable, luce también al influjo del valor llave (Cám. 1ra. Civ. y Com. de Bahía Blanca, Sala I, en La Ley t. 1993-D pág. 412).

      No colman los supuestos en que el valor llave no exista, pues lo corriente es que en todo establecimiento, al momento de su transferencia o liquidación de la parte de un socio, se muestre como un valor netamente económico. Aunque cabe la posibilidad, como, por ejemplo, en el caso de una sociedad comercial que se disuelve por falta de ingresos que permitan hacer frente al giro de la empresa (Cam. Nac. Com., sala C, en La Ley t. 107 pág. 766 fallo 48.825).

      Igualmente puede acompañarse el criterio que no habrá de incluir en su cómputo factores puramente subjetivos no transmisibles. Pero sostener a partir de ese concepto que en aquellas sociedades de profesionales no existe el llamado “valor llave”, es una inconsecuencia. Hay un abismo lógico entre aquella premisa y esta conclusión. Por lo pronto, no es un valor que responda exclusivamente a  condiciones personales de los socios, lo cual queda claro cuando se incluye entre los elementos que lo integran los derechos de local. Además el prestigio de una empresa de servicios puede resultar de la gravitación de uno solo de sus socios, o de algunos o acaso de ninguno.

      En definitiva, está más cerca de lo razonable cavilar que se trata de un valor que, en su existencia, no podría considerarse sino como obtenido por el esfuerzo, la dedicación y la competencia de la entidad social universalmente considerada, esto es, como un derivado del giro propio de la sociedad, que generado aislada y exclusivamente por el aporte subjetivo e intransferible de cada uno de sus socios (Dassen, J. “La llave, ¿capital o beneficio?”, en Revista Jurídica La Ley, “Derecho Comercial”, dirigida por Jaime Anaya y Héctor Alegría, t. I pág. 521).

      Un dato que, para el sublite, robustece la buena hechura de tal caracterización, es que el perito no ha notado una merma significativa en la facturación, luego de la salida de uno de los socios. En efecto, del mes de Enero a Julio de 2005, alcanzó los siguientes valores mensuales: Enero $ 29.123,14, Febrero $ 6.420,41, Marzo $ 53.680,78, Abril $32.560, Mayo $ 25.258,49, Junio $ 31.565,66, y Julio  $ 37.434,94 (fs. 715; aunque el mismo perito informa luego -a fojas 716, II, a- , para igual mes $ 37.504,73). La socia Lego se retiró a partir del 31 de Julio de 2005. Y desde entonces la sociedad siguió facturando de Agosto a Diciembre, desagregado mes por mes, estos importes: en Agosto $ 28.668,99, en Septiembre $ 30.442,97, en Octubre $ 30.883,10, en Noviembre $ 34.371,41 y en Diciembre -siempre de 2005- $ 30.543 (fs.716, II; arg. art. 474 del Cód. Proc.).

      Es que, si fuera exacto que el producido de la sociedad hubiera sido tan sólo la suma lineal de la actividad profesional de cada uno de los socios, tras el retiro de uno, la facturación entonces debió haberse resentido, pero no conservarse sin variantes significativas, como ocurrió, de acuerdo a datos de la pericia (arg. arts. 384 y 474 del Cód. Proc.).

      Ciertamente que el experto afirmó que las sociedades de profesionales funcionan en razón de los socios que la integran, tentado por una interrogación abstracta. Pero lejos quedó de poder sostenerla, con principios científicos de su especialidad. Es más, al abordar el punto siguiente, quitó fuerza a esa tesis, al refutar que en la especie se haya denotado el síntoma que se le propuso como indicativo de una sociedad personal: la caída en la facturación luego del retiro de un socio (fs. 719/vta., j/h).

      En fin, con este escenario, no choca apartarse de aquel diagnóstico primario, atendiendo a la información que la misma pericia contable brinda, según fuera sometida al escrutinio precedente (arg. arts. 384 y 474 del Cód. Proc.).

      Como corolario. Cualquiera sea el encuadramiento jurídico del rubro “valor llave”, su incorporación al ajuste de la cuota del socio saliente de esta sociedad civil, encuentra fundamento en que su existencia está contemplada como principio en el artículo 1788 bis del Código Civil y también en el artículo 1 de la ley 11.867 bajo el concepto de “clientela”, en que no se pactó su exclusión a fin de determinar el precio de la parte,  en la falta de condiciones firmemente acreditadas que en particular traben su presencia en este asunto y en la  observancia de los exponentes nominados en párrafo anterior, que estimulan su realidad.

      En este contexto, cobra evidencia el perjuicio que podría experimentar el socio, si el cómputo de aquel activo le fuera negado. Sólo como hipótesis cabe madurar que  de ser vendida la sociedad  con posterioridad a su salida,  los demás integrantes sin lugar a dudas pedirían de la parte compradora el reconocimiento de aquel intangible, identificado como la suma de las cualidades del ente societario traducidas en su aptitud para obtener beneficios económicos, dentro de cuyo total estaría la ración incompensada del que salió. Y la operación sería legítima. Entonces ¿por qué,  no tenerlo en cuenta  ahora, al medir la participación proporcional del asociado que se retira, mientras la sociedad continúa?.

      Ese valor “vivo” de la sociedad que irradia al  real de los bienes el de aquella esperanza cierta de lucro futuro que deparan las aptitudes y cualidades actuales de la entidad, y que el socio egresante debió seguramente contribuir a conformar, es un valor del activo -el “valor llave” al que alude la citada norma del ordenamiento civil- que en casos como el presente -según se ha mostrado-, entraña un acto de injusticia preterir.

      Ni siquiera la problemática de su cuantificación autoriza a desconocerlo (Coll, O. W. op. cit., lug. cit., págs. 1022 y 1023).

      Por consiguiente, los argumentos que pugnan por ignorarlo han de ser desestimados. Y se sigue de ello que la consignación intentada  es insuficiente -como lo señaló el fallo atacado-, por cuanto la participación del socio saliente se calculó con referencia a un estado contable que desconoció esa partida, quedando incompleto el principio de integridad del pago, en lo que hizo hincapié la contraria al oponerse firmemente a la demanda  (fs. 16, 1728/vta. a 30, 59.3, y vta.; arts. 725, 740, 742, 758 y concs., del Código Civil; arg. art. 384 del Cód. Proc.).

      3. En punto a la cuantificación del valor llave, como se ha sostenido en la jurisprudencia que cita la reconvincente, “…se trata de una apreciación basada en múltiples circunstancias, que por su complejidad escapa a normas preestablecidas o rígidas, por lo cual sólo es dable formular ciertas recomendaciones e indicar, a mero título de ejemplo, algunos factores que se deben contemplar…”. En ese marco debe interpretarse la referencia que en ese pronunciamiento se hizo a los ingresos habidos en los cinco años posteriores al fallecimiento de un socio. Lo cual es diverso a tomar esa pauta como determinante matemáticamente, como lo propugna la socia saliente  (Cám. Nac. Civ., sala G, sent. del 14-12-2010, “Palacio de Duggan, María Eugenia c/ Basilico, Fernández Madero y Duggan Sociedad Civil s/ Rendición de cuentas”).

      Con un rumbo similar, un fallo de la Suprema Corte recuerda que en una antigua definición se calificó al valor llave  como la probabilidad de que los antiguos clientes recurrirán al lugar conocido, idea que ha ido ampliándose hasta adquirir la consistencia actual en el sentido de toda disposición que los clientes mantienen hacia la sociedad, empresa, compañía, identificada con un nombre o razón social determinados y  que puede inducirlos a continuar recurriendo a ella, para adquirir sus bienes o servicios. Habitualmente se lo calcula  -dicta el mismo pronunciamiento- por un conjunto de antecedentes diversos, que no son en definitiva sino realidades económicas actuales, que sirven para convertir presuntivamente posibilidades futuras de rendimiento.  El crédito, la fama o arraigo, son extremos que constituyen la seguridad productiva del fondo de comercio  y  son los que corresponden al  valor llave. La clientela enuncia una de las condiciones de un establecimiento y  es el elemento motor que tiene un valor incuestionable. La jurisprudencia  -explica el Alto Tribunal-  emplea  para medir el valor llave todos los medios idóneos y  varios que pueden concurrir a determinarlo. Ello es por lo general casuístico y  depende de las circunstancias especiales que rodean a cada caso. Se considera o estima la situación del emprendimiento, el nombre  y  prestigio, las utilidades producidas y  probables, la ubicación del local, etc. Se trata de factores numerosos y  generalmente subjetivos, todo lo cual torna aproximada su fijación e impide la aplicación de normas rígidas o preestablecidas; máxime si se tiene en cuenta que existen varios sistemas o criterios para ese efecto (Canasi, J.; “Tratado teórico práctico de la expropiación pública”, t. II, págs. 681  y  sigtes., espec. aparts. f) y  g; glosado del voto redactado por el doctor Negri, en S.C.B.A,,  Ac 53392, sent. del  12-8-1997,  “Dirección de Vialidad de la Pcia. de Buenos Aires c/ Campos y Baiocco Omar s/ Expropiación”,  D.J.B.A. t. 153 pág. 235, “Ac. y Sent.“, t. 1997- IV, pág.  22 ).

      Se desprende de esas premisas, entonces, que la  mera alegación de la existencia de una modalidad determinada de cálculo para el valor llave, que no encuentra apoyo decisivo más que en la particular visión del proponente, carece de suficiencia para enervar los razonamientos que llevan a la convicción que su valor no puede ser tributario de un método que sólo tome alguno de los factores, sin integrarlos con otros igualmente interesantes, por manera que interactuando sumen aptitud para arrojar una noción más fiable que el simple cálculo lineal que recomienda quien reconviene (fs. 815 “in fine” y vta.).

      Por cierto que los razonamientos desarrollados no conllevan un aval a la estimación elaborada en la sentencia para el concepto estudiado, pues no ha brindado el juzgador en su decisión,  un comentario que permita comprender las pautas que mediaron para que se arribara a una suma dineraria  y no a otra, ni revelado de qué manera las referencias que se apuntan en las consideraciones del pronunciamiento han incidido en la ulterior composición del importe de la condena y no en uno distinto. Lo cual no es más que la exigencia del  empleo razonado de la facultad reglada en el artículo 165 del Cód. Proc..

      En su lugar, se presenta como lo  más atinado, en torno a un activo complejo y rodeado de particularismos técnicos que requieren de conocimientos especiales, diferir la cuantificación del valor llave al dictamen del perito contador de autos, quien procederá conforme a las reglas de su ciencia, teniendo en consideración los datos, elementos y circunstancias que aparecen comprobadas en el proceso, en cuanto útiles para la determinación que se le encomienda (arg. arts. 165 y 473, tercer párrafo, del Cód. Proc.), todo así en el marco del art. 514 1er. párrafo CPCC (ver cláusula 12a. del contrato social a f. 8).

      4. Ha despertado crítica, que en la sentencia se haya arribado a un activo computable de $ 136.129, 23. Se asegura que se computó dos veces el aporte societario de cada uno de los socios. También se le reprocha al sentenciante dejar de considerar  la amortización por uso o vetustez  y sumar dos veces el activo no corriente (fs. 805 a 806, 809/vta. y 810).

      Pues bien, en la especie no se ha confeccionado un balance extraordinario de liquidación parcial por retiro de un socio, para evaluar el estado patrimonial de la sociedad a fin de determinar la participación proporcional del socio saliente, al momento en que el egreso de produjo, o sea al 31 de julio de 2005 y a la luz del principal efecto de este instituto, cual es, la continuación de la sociedad con los socios restantes (fs. 11, cláusula tercera, arg. art. 1197 del Código Civil; Belluscio-Zannoni, “Código…<2 t. 8 pág. 733, número 3). Lo que se ha dado, es un estado de situación patrimonial al 31 de diciembre del mismo año, o un balance de ejercicio (fs. 16, 17 721/vta.). La perito se apartó, inmotivadamente, del requerimiento del punto de pericia (a) ofrecido por Mónica Lego (fs. 720/vta. y 721).

      De ese déficit derivan algunos desajustes que es menester corregir. Por un lado, cotejados los puntos de pericia (b) y (d), el primero solicitándole al perito que con un pormenorizado análisis de los anexos contables sobre el detalle de los bienes de uso aportados por cada socio al inicio de la sociedad y con especial análisis de sus declaraciones juradas particulares, determinara el valor de uso de los bienes aportados a la sociedad al tiempo de su incorporación a la entidad como aporte de capital, y el segundo interrogándolo sobre los bienes de uso adquiridos por la sociedad en el período comprendido entre diciembre de 2001 y junio de 2005, determinados a la fecha de disolución parcial de la sociedad en su valor de uso y de reventa en el mercado, tientan pensar que se trata de bienes diferentes, por más que a fojas 805 y vta. se invierte esfuerzo para demostrar lo contrario. Por el otro,  hay activos que aparecen valuados a la fecha de disolución parcial de la sociedad (31 de Julio de 2005), tomándose al parecer su valor de uso y de reventa, pero aplicándose luego sobre el mismo la amortización al 31 de diciembre del mismo año (fs. 721, “activo no corriente”). Ello, desde ya, -y sin perjuicio del restante defecto que se postula (fs. 809/vta. y 810)-, justifica en plenitud la respuesta general correctora que se propicia.

      La idea, en prieta síntesis, consiste en colocar el instituto de la resolución parcial de la sociedad, en su quicio, observando la cláusula décima del contrato social, confirmada en el acuerdo de retiro, y que manda -como ya fue revisado al principio-, tasar la participación del socio en el capital neto, según los porcentajes mencionados en la cláusula séptima y ceñimiento a las pautas del artículo 1788 bis del Código Civil. Es decir, concibiéndose por capital neto el activo, conformado por los bienes de cambio y bienes de uso, tanto los que aportaron cada uno de los socios fundadores, como los adquiridos por la sociedad en su conjunto, menos las amortizaciones, menos el pasivo integrado por la cuentas a pagar, impuestos, aportes, alquileres. Pero cuidando que los  bienes del activo figuren por su valor real -al momento de la disolución parcial- y tomando en cuenta, además, el valor llave, cuya existencia fue objeto de tratamiento en los puntos anteriores, a los cuales se remite al lector para no repetir.

                  Concretamente, realizar con intervención del perito contador nombrado en este juicio, el balance especial que demanda la aplicación de la cláusula décima del contrato social y lo normado en el artículo 1788 bis del Código Civil, con el que se la vinculó (art. 1197 del Código Civil; arg. art. 165 del Cód. Proc.), También en ejecución de lo reglado en el art. 514 1er. párrafo CPCC (ver cláusulas 12a. del contrato social).

      Este desenlace, oportuno es decirlo,  goza de aceptación en el artículo 165 del Cód. Proc.. Por cuanto empleando la argumentación  ad maiori ad minus es posible concluir que si el juez está facultado para fijar prudencialmente el importe debido en el acto de sentenciar, cuando la existencia del crédito está legalmente comprobada aunque no resultare justificado su monto, nada le impide, si median circunstancias que así lo impongan  como en la especie el perfil técnico de la determinación que se precisa, que difiera tal caracterización a las resultas del procedimiento que considere pertinente, máxime si oportunamente pactado (ver clausula 12a., cit.).

      5. Para abordar lo que sigue, es ineludible partir del convencimiento que  el patrimonio social o fondo común, es entendido como el conjunto de todos los bienes que van ingresando a la sociedad y que constituyen el activo social, en condiciones de responder y cancelar el pasivo. Tal conjunto se integra, en primer lugar, con los bienes aportados por los socios capitalistas en cumplimiento de las obligaciones de dar contraídas en el primitivo contrato social, y en segundo lugar, con los bienes que han ingresado como consecuencia de la actividad específica desarrollada por la entidad en el marco de su objeto, o en virtud de causas extrasociales.

      Esto lleva a entender que cuando la sociedad se disuelve y liquida parcialmente por retiro de un socio, la parte del saliente se computa sobre el activo social,  precisado en el párrafo anterior (arg. art. 1788 bis del Código Civil).

      De cara a la sociedad Biomed, constituida regularmente, el contrato social da cuenta de los aportes de los socios que conformaron un capital social de $ 51.438 y fue integrado en especie mediante los bienes que se indican en el anexo uno de aquel convenio (cláusula tercera; fs. 761/vta., 766 a 768). Otros bienes que se registran como formando el activo social, se incorporaron con posterioridad (fs. 716/vta., b, 717 a 718, 718/vta., 720/vta. a 721/vta., 729/730). Pero lo que no figura idóneamente comprobado es el aporte de capital que se dice realizado por los socios por partes iguales, mediante el pago de un crédito gestionado hacia el 15 de marzo de 2001 en la Federación de Bioquímicos de la Provincia de Buenos Aires, con el cual se habría refaccionado el inmueble sede del laboratorio, cuya propiedad -según se admite- no pertenece a la sociedad sino a Larramendy y su cónyuge. El relato es desconocido por la parte reconvenida (fs. 74 y vta.; arg- arts- 354 inc. 1 del Cód. Proc.).

      Expresándolo nuevamente: ni en el contrato social, ajustado a la voluntad de las partes, ni de otra convención posterior, aparece el capital social incrementado con los aportes a que alude la reconviniente, en la narración evocada. Y es de rigor que el contrato celebrado individualice con la mayor precisión posible, cuál es el aporte integrado por los socios y cuál el valor que las partes han asignado a cada uno (arts. 1184 inc. 3, 1648, 1649, 1651, 1702, y cons. del Código Civil).

      Además: (a) la obra de la calle Chassaing 775, de la ciudad de Pehuajó, fue presentada el 27 de octubre de 2000 -plano según obra y demolición- actuando como profesional el arquitecto Mauricio Hocraich (fs. 251);  (b)  este profesional informa que no realizó trabajos en dicho inmueble para la razón social “Biomed S.C.”, fue contratado por sus propietarios Ricardo H. Larramendy y Mariana Saez para la confección del “Plano según obra y demolición”, el cual es de “obra existente” y la demolición es de una dependencia exterior que figurando en el plano antecedente ya no existía al realizar su medición; no realizó proyecto alguno de refacción, tampoco labor profesional de dirección de obra o gestión profesional alguna sobre el inmueble (fs. 248 y vta., 253); (c) Larramendy, Atún, Arnejo y Lego, obtuvieron sendos préstamos de dinero de la Federación Bioquímica de la Provincia de Buenos Aires, por la suma de 7.500 cada uno, para septiembre de 2000. Otros préstamos fueron obtenidos por Larramendy, Atún y Arrendó, de la misma institución, para  diciembre de 2007, de $ 10.000 cada uno (fs. 366/369, 386 y 387); (d) Biomed S.C. fue inscripta como facturante de la Federación Bioquímica el 21 de mayo de 2002 (fs. 368, d); de acuerdo a lo que dictamina el perito arquitecto, la fecha de iniciación de las obras en el referido inmueble fue el 25 de octubre de 2000 y su costo al año 2005 asciende a $ 115.550, determinando que la inversión originalmente efectuada, hacia octubre de 2000 fue de $ 37.000 (fs. 668 a 677); (e) la sociedad se constituyó por escritura pública el 27 de diciembre de 2001, inscribiéndose en AFIP en la misma fecha (fs. 637, 761/768 vta.).

      En consonancia, es dable concluir en punto al tema en debate, que no fue demostrado con la intensidad suficiente que si Lego contribuyó con dinero propio a las refacciones del inmueble de la calle  Chassaing, sede de Biomed S.C., lo haya sido como aporte social al mencionado ente societario, que fue regularmente constituido con posterioridad, sin que en su contrato, ni en otros registros contables, se dejara asentado esta contribución como activo social integrado (arg. arts. 384 y concs. del Cód. Proc.).

      Así las cosas, como la reconvención articulada tuvo por objeto la determinación del valor de la participación societaria proporcional en la referida sociedad civil de la socia saliente, improbado el aporte alegado, como tal, el monto que se postula no puede añadirse como parte del activo social computable para determinar su parte según los términos de la cláusula diez del contrato social, ratificada en la disposición tercera del acuerdo suscripto entre los socios continuadores y la egresante el 12 de setiembre de 2005 (fs. 772/775; args. arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6, 384 y concs.  del Cód. Proc.).

      6. Cuando se articuló la demanda, al tiempo de elegir la tasa aplicable al capital consignado, se optó por la tasa activa. Lo cual, como es obvio, en ese segmento no tuvo resistencias de la contraria. Por efecto de ello, es inadmisible el agravio que tiende a enfrentar rotundamente lo que se propuso en el escrito liminar, pues lo es el cambio en la pretensión accionada que contraría los actos propios precedentes, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (S.C.B.A., C 96106, sent. del 28-10-2009, Juba sumario B4730; ídem., C 107199,  sent. del 5-10-2011, Juba sumario B3901144).

            7. Es exacto que el nombre de la demandada reconvincente es -conforme se acredita a fojas 38- Graciana Mónica Lego y no Mónica Graciana Lego como figura en el fallo apelado (fs. 791, II).

            Tocante a si la decisión debe comprender sólo a la sociedad o a ésta y a los socios que continúan, se observa que el pago por consignación fue articulado por Biomed Sociedad Civil y -“a todo trance”- por Ricardo Larramendy, Martha Liliana Atun y María Margarita Arnejo, por sus derechos (fs. 26.1 y vta.). Tanto es así que de otro modo la reconvención no podría haberse deducido contra Biomed Sociedad Civil y sus socios: Ricardo Larramendy, Martha Lilian Atun y María Margarita Arnejo, a quienes fue notificada por cédula (fs. 81/84). Por consecuencia, tal como quedó trabada la litis, la decisión debe comprender por un lado a Graciana Mónica Lego y por el otro a Biomed Sociedad Civil y a sus socios Ricardo Larramendy, Martha Lilian Atun y María Margarita Arnejo (arg. arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6to. del Cód. Proc.).

            8. En suma, si este voto concita mayoría, corresponderá: (a) desestimar el recurso de fojas 797, interpuesto sólo por Biomed Sociedad Civil, en cuanto pretendió se hiciera lugar a la demanda de consignación en todas sus partes; (b) hacer lugar a la reconvención también contra la apelante Biomed Sociedad Civil, disponiendo que para determinar el importe de la parte proporcional del socio saliente, por la liquidación parcial de la sociedad, se realice con intervención del perito contador nombrado en este juicio,  -y también, en función de lo normado en el art. 514, primer párrafo del Cód. Proc.- el balance especial que demanda la aplicación de la cláusula décima del contrato social y lo normado en el artículo 1788 bis del Código Civil, con el que se la vinculó, al cierre del 31 de Julio de 2005, teniendo en cuenta lo expresado en el anteúltimo párrafo del punto cuatro, computando el valor llave, que a tal fin se determinará fundadamente y sin incluir como activo el importe que figura en la sentencia como “gasto por la reforma del establecimiento donde funciona Biomed”,  por un valor de $ 115.550; (c) confirmar que el interés que resulte aplicable, lo será a la tasa activa; (d) rectificar el nombre de la demandada reconviniente como Graciana Mónica Lego.

      Por fin, teniendo en cuenta el éxito y el fracaso de cada recurso,  así como la postergación de la decisión respecto del monto correspondiente al ítem “valor llave”, las costas de esta instancia por el recurso de fojas 797 en cuanto en él se propone que se admita la demanda de consignación, se excluya el valor llave y se compute una tasa de interés diferente a la decidida en la instancia inicial, se cargan a la parte apelante vencida (art. 68 Cód. Proc.), pero se imponen a la apelada derrotada por la desestimación del rubro “refacciones” (art. cit.). La imposición de las devengadas por el mismo recurso de fojas 797 y de la apelación de fojas 794 en relación a  los agravios que cuestionan, en más o en menos -respectivamente-, el monto del “valor llave”, se difiere hasta tanto se fije el mismo como  fuera establecido en el punto 3. de este voto (esta cám.: 13-03-07, “Olazábal, Ruben Mario y otra c/ Aducci, Fabio S. s/ Ejecución hipotecaria”, L.38 R.50; arg. art. 68 párr. 2º del cód. cit.).

      Con diferimiento, además, aquí de la resolución sobre los honorarios (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).

      ASI LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ SOSA DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

      En mérito al acuerdo alcanzado, corresponde:

      1- Desestimar el recurso de fojas 797, interpuesto sólo por Biomed Sociedad Civil, en cuanto pretendió se hiciera lugar a la demanda de consignación en todas sus partes;

      2- Estimar la apelación de fojas 794 y hacer lugar a la reconvención también contra la apelante Biomed Sociedad Civil, disponiendo que para determinar el importe de la parte proporcional del socio saliente, por la liquidación parcial de la sociedad, se realice con intervención del perito contador nombrado en este juicio, el balance especial que demanda la aplicación de la cláusula décima del contrato social y lo normado en el artículo 1788 bis del Código Civil, con el que se la vinculó, al cierre del 31 de Julio de 2005, teniendo en cuenta lo expresado en el anteúltimo párrafo del punto cuatro de la primera cuestión computando el valor llave, que a tal fin se determinará fundadamente y sin incluir como activo el importe que figura en la sentencia como “gasto por la reforma del establecimiento donde funciona Biomed”,  por un valor de $ 115.550; (c) confirmar que el interés que resulte aplicable, lo será a la tasa activa; (d) rectificar el nombre de la demandada reconviniente como Graciana Mónica Lego.

      3- Imponer las costas de esta instancia de la siguiente manera:

      a- por el recurso de fojas 797 en cuanto en él se propone que se admita la demanda de consignación, se excluya el valor llave y se compute una tasa de interés diferente a la decidida en la instancia inicial, se cargan a la parte apelante vencida, pero se imponen a la apelada derrotada por la desestimación del rubro “refacciones”:

      b- las devengadas por el mismo recurso de fojas 797 y de la apelación de fojas 794 en relación a  los agravios que cuestionan, en más o en menos -respectivamente-, el monto del “valor llave”, se difiere hasta tanto se fije el mismo como  fuera establecido en el punto 3. del voto que abre el acuerdo.

      4- Diferir aquí de la resolución sobre los honorarios.

      TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

      S E N T E N C I A

      Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

      1- Desestimar el recurso de fojas 797, interpuesto sólo por Biomed Sociedad Civil, en cuanto pretendió se hiciera lugar a la demanda de consignación en todas sus partes;

      2- Estimar la apelación de fojas 794 y hacer lugar a la reconvención también contra la apelante Biomed Sociedad Civil, disponiendo que para determinar el importe de la parte proporcional del socio saliente, por la liquidación parcial de la sociedad, se realice con intervención del perito contador nombrado en este juicio, el balance especial que demanda la aplicación de la cláusula décima del contrato social y lo normado en el artículo 1788 bis del Código Civil, con el que se la vinculó, al cierre del 31 de Julio de 2005, teniendo en cuenta lo expresado en el anteúltimo párrafo del punto cuatro de la primera cuestión computando el valor llave, que a tal fin se determinará fundadamente y sin incluir como activo el importe que figura en la sentencia como “gasto por la reforma del establecimiento donde funciona Biomed”,  por un valor de $ 115.550; (c) confirmar que el interés que resulte aplicable, lo será a la tasa activa; (d) rectificar el nombre de la demandada reconviniente como Graciana Mónica Lego.

      3- Imponer las costas de esta instancia de la siguiente manera:

      a- por el recurso de fojas 797 en cuanto en él se propone que se admita la demanda de consignación, se excluya el valor llave y se compute una tasa de interés diferente a la decidida en la instancia inicial, se cargan a la parte apelante vencida, pero se imponen a la apelada derrotada por la desestimación del rubro “refacciones”:

      b- las devengadas por el mismo recurso de fojas 797 y de la apelación de fojas 794 en relación a  los agravios que cuestionan, en más o en menos -respectivamente-, el monto del “valor llave”, se difiere hasta tanto se fije el mismo como  fuera establecido en el punto 3. del voto que abre el acuerdo.

      4- Diferir aquí de la resolución sobre los honorarios.

      Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

                             Carlos A. Lettieri

                                     Juez

 

      Silvia Ethel Scelzo

             Jueza

 

                           Toribio E. Sosa

                                   Juez

 

     María Fernanda Ripa

             Secretaría

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil  y Comercial 1

Libro: 41- / Registro: 01

Autos: “SAROBE MARIA CRISTINA C/ PEIRANO SERGIO Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (SIN RESP. ESTADO)”

Expte.: -87852-

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los quince  días del mes de febrero  de dos mil once, se reúnen en  Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia  E. Scelzo y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “SAROBE MARIA CRISTINA C/ PEIRANO SERGIO Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (SIN RESP. ESTADO)” (expte. nro. -87852-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 192, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿son fundadas las apelaciones de fs. 159 y 161 contra la sentencia de fs. 155/158 vta.?.

SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

      1- Teniendo a la vista los autos “Sarobe, María Cristina c/ Peirano, Sergio s/ Desalojo por vencimiento de contrato” expte. 7894/07 del Juzgado de Paz Letrado de Carlos Casares, pongo de resalto los siguientes datos: la locación entre Sarobe y Peirano venció  el 7/10/2004 (cláusula 2, f.14),  Sarobe reclamó extrajudicialmente la entrega del inmueble el 23/3/07 (fs. 15 y 16), la demanda de desalojo fue introducida el 16/5/07 (f.  19 vta.), la sentencia de desalojo fue emitida el 22/2/08 (fs. 50/vta.) y el desahucio fue concretado el 19/9/08 (fs. 87/88).

      En toda esa situación, cuyos ejes son un contrato de locación y  un proceso de desalojo en los que la codemandada Susana Graciela Martínez  no fue parte, encuentra su fundamento fáctico la actual pretensión resarcitoria; Martínez sólo habitaba el inmueble debido a la locación celebrada por Peirano según constatación a fs. 28/29 del juicio de desalojo,  tanto así que no se ha probado que en algún momento hubiera ocupado el bien sin su marido Peirano -tenor de posic. 2, a f. 126, art. 409 párrafo 2° CPCC-, es decir,  en forma autónoma respecto de Peirano y por ende por cualquier otra causa y sin el respaldo -con ribetes alimentarios, arts.  198, 199 y concs. Código Civil-  de la locación concertada por éste (art. 375 cód. proc.),  a la sazón único responsable frente a la locadora por los daños generados en función de  la falta de devolución oportuna del bien (arts. 1107 y 519 cód. civ.).

      Entonces, en el contexto en que fue articulada la pretensión resarcitoria, resulta fundada la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta a fs. 49/50 por Susana Graciela Martínez (arts. 34.4 y 163.6 párrafo 1° cód. proc.).

 

      2-  Dice el art. 1622 del Código Civil: “Si terminado el contrato, el locatario permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se juzgará que hay tácita reconducción, sino la continuación de la locación concluida, y bajo sus mismos términos, hasta que el locador pida la devolución de la cosa; y podrá pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la cosa.”

      Pese al vencimiento de la locación el 7/10/2004,  pudo ser posible la continuación de ese mismo vínculo contractual, sin mengua del derecho de Sarobe para exigir a Peirano  en cualquier momento la devolución del inmueble, lo cual hizo extrajudicialmente el 23/3/07 y judicialmente el 16/5/07.

      Dado que la devolución sólo se pudo conseguir de modo forzado el 19/9/08 (inclusive, Peirano sin éxito se atrevió a pedir permiso para devolver recién el 22/9/08, ver f. 86 del juicio de desalojo), es decir, alrededor de un año y medio después del reclamo extrajudicial,  para ese entonces ya había vencido cualquier plazo razonable e imaginable (v.gr. art. 1509 cód. civ.) para poder realizar el locatario esa devolución,  de modo voluntario  y además  con margen suficiente a fin de conseguir otra vivienda sustituta.

      En tales condiciones, si alguien abusó, pero de su “falta de” derecho,  fue Peirano (art. 1071 cód. civ.; art. 34.4 cód. proc.).

 

      3- En el juicio de desalojo, entre Sarobe y Peirano, se discutió en derredor del valor locativo del inmueble y allí  se resolvió que ascendía a $ 1.400 (ibidem, fs. 75/vta.), quedando firme esa decisión (allí,  fs. 75 bis/vtal; arts. 155  y 244 cód. proc.), de manera que  no puede resucitar Peirano un debate  en el que ya perdió para sostener  ahora que es excesivo un valor locativo de $ 750 fijado por el juez en este pleito: aunque para otros fines (allá, para regular honorarios; acá, para cuantificar la indemnización), el valor locativo es el que debe ser, no puede ser de un modo y al mismo tiempo de otro modo, es un mismo concepto que no admite doble percepción en dos procesos  entre las mismas partes  (a no ser por la voluntad de alguna de ellas y en su propio perjuicio, como en esta causa que nos ocupa, en que Sarobe no apeló la sentencia quejándose por la escasez de esos $ 750, habiendo podido hacerlo, arg. art. 872 cód. civ.).

      Por otro lado, el juzgado reputó como notorio el hecho de la modificación -inflación mediante- de las ecuaciones económicas  en el mercado inmobiliario desde el momento en que se celebró la locación en octubre de 2004 (pactándose un alquiler de $ 350),  lo cual sí es fácilmente perceptible y compartible por cualquier miembro de nuestra sociedad en estos días, pero en todas las áreas y no sólo en la del mercado inmobiliario (art. 384 cód. proc.).  Tanto  que si Peirano, a contrapelo de eso, arguye que el precio de la locación no se movió desde octubre de 2004, ciertamente incursiona casi en terreno de lo inverosímil y,  a todo evento, tuvo él que probar su poco creíble aserto (art. 375 cód. proc.), lo que no hizo al dejar caer él también -habiendo sido particularmente intimado por el juzgado, ver fs. 86 vta. y 133.2- la prueba pericial idónea que había sido  considerada común  (ver fs. 69, 70, 71, 83, 84,  86/87,  114, 118, 133, 134/135, 141, 142, 151/vta.).

 

      4- En resumen, corresponde:

      a- estimar la apelación de f. 161 y en consecuencia rechazar la demanda contra Susana Gabriela Martínez, con costas en ambas instancias a la demandante vencida (arts. 68 y 274 cód. proc.);

      b- desestimar la apelación de f. 159, con costas al apelante Peirano, vencido (art. 68 cód. proc.).

ASI LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

      Corresponde:

      a- estimar la apelación de f. 161 y en consecuencia rechazar la demanda contra Susana Gabriela Martínez, con costas en ambas instancias a la demandante vencida (arts. 68 y 274 cód. proc.);

      b- desestimar la apelación de f. 159, con costas al apelante Peirano, vencido (art. 68 cód. proc.);

      c- diferir la resolución sobre honorarios en cámara (art. 31 d-ley 8904/77).

TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION  LA JUEZA SCELZO  DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

      S E N T E N C I A

      Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

      a- Estimar la apelación de f. 161 y en consecuencia rechazar la demanda contra Susana Gabriela Martínez, con costas en ambas instancias a la demandante vencida;

      b- Desestimar la apelación de f. 159, con costas al apelante Peirano, vencido;

      c- Diferir la resolución sobre honorarios en cámara.

      Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

 

                             Carlos A. Lettieri

                                     Juez

 

 

 

 

      Silvia Ethel Scelzo

             Jueza

 

                           Toribio E. Sosa

                                   Juez

 

     María Fernanda Ripa

             Secretaría

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2

Libro: 41- / Registro: 02

Autos: “CHAPADO, CLAUDINA RAQUEL c/ MENDEZ, JOSE ALBERTO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)”

Expte.: -87841-

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los quince días del mes de febrero de dos mil once, se reúnen en  Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia  E. Scelzo y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “CHAPADO, CLAUDINA RAQUEL c/ MENDEZ, JOSE ALBERTO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)” (expte. nro. -87841-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de foja 329, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Es   fundado el recurso de apelación articulado a  fojas 294?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

      1. Un examen preliminar revela que en los daños producidos por el riesgo de las cosas, la culpa, la negligencia o la falta de previsión no constituyen elementos exigidos para atribuir responsabilidad al dueño o guardián, quienes para liberarse de ella o atenuarla deberán demostrar alguna de las eximentes previstas en el segundo apartado, in fine, del artículo 1113 del Código Civil (S.C.B.A., Ac. 35.353, sent. del 1-VII-1986, en “Ac. y Sent.”, t. 1986-II pág. 203). Régimen aplicable al conductor no propietario, que al acometer el manejo y contralor del vehículo, reviste esa última condición (Trigo Represas, Félix A, “La responsabilidad indistinta del dueño y del guardián del automotor causante de un daño”, en “La Ley Buenos Aires”, junio, 2007, pág. 489).

      Así, en principio, se prescinde de toda apreciación de la conducta de aquéllos, desde el punto de vista subjetivo. No interesa si de su parte existe culpa y la víctima del hecho dañoso sólo debe probar el daño, la calidad de dueño o guardián, el riesgo o vicio de la cosa y la relación causal existente entre la actuación de esa cosa y el daño (S.C.B.A., Ac. 33.743, sent. del 14-X-1986,  en “Ac. y Sent.”, t. 1986-III pág. 442; ídem., Ac. 51.750, sent. del 23-V-1995, en “Ac. y  Sent.”, t. 1995-II pág. 404).

      Tocante a aquellos impedimentos de la responsabilidad civil legalmente establecidos, deben ser juzgados y apreciados con criterio restrictivo, porque la norma, con finalidad social típica, ha creado factores de atribución que deben cesar sólo en casos excepcionales, sin que se les confiera a estos desmedida extensión, trascendiendo los límites legales (S.C.B.A., Ac. 33.743, en “Ac. y Sent.”, t. 1986-III pág. 442).

      Habita en las consideraciones teóricas expuestas, que bajo este régimen legal, entonces, la indefinición sobre la forma en que sucedió un accidente hace subsistir la responsabilidad objetiva que el párrafo citado del artículo 1113 del Código Civil,  pone en cabeza del dueño o guardián de la cosa cuando ésta interviene activamente en la producción del siniestro.

      2. Pues bien, desde ese enfoque y de cara a solventar si se ha acreditado el hecho de la víctima que los demandados oponen como eximente absoluta del factor de imputabilidad objetivo que los compromete, no exige mayor esfuerzo razonar que quien tiene a su cargo la conducción de un tractor, con un carretón y pequeño acoplado cargados de fardos de pasto (fs. 149 y 150 de la causa penal agregada), asume sobre sí la posibilidad cierta de la ocurrencia de sucesos que, en el curso ordinario del tránsito, puedan presentarse de manera más o menos imprevista.

      Así, la aparición de la figura del ciclista desaprensivo, sobre todo si es menor, entra dentro de aquellos hechos que acaecen, si no normalmente, al menos ocasionalmente y el conductor -por principio- debe estar lo suficientemente alerta como para sortear esas emergencias. (S.C.B.A., Ac. 74.632, sent. del 21-XI-2001, en elDial.com – W14E98).

      Es que debe conducirse con el máximo de atención y prudencia, y ello incluye cerciorarse de que el automotor que se guía, sobre todo si resulta de porte significativo, por la magnitud de la carga y por la longitud que imponen los acoplados que arrastra, no sea causante de daños a nadie (arts. 30, 51 inc. 3, 87 y concs. de la ley 11.430, t.o. por decreto 690/03, vigente al tiempo del hecho). Aplicación del secular principio alterum non laedere, generador de una antijuridicidad material, que los romanos interpretaron integrativo del concepto de justicia y que incluye -por cierto- a un niño de nueve años (fs. 1, 7, de la causa penal 14/1271; arg. art. 51 inc. 3 de la ley citada).

      Cavilar lo contrario, llevaría metódicamente a tener que admitir que las calles, como aquella que fue escenario del accidente, sólo son aptas para que circulen automotores, maquinarias agrícolas, notables formaciones, pero no para que transiten niños en bicicleta por tratarse de un lugar donde sus vidas corren peligro. Y que la ciudad misma, en donde se abrió el camino “que pasa por el centro del pueblo”, ha dejado de ser apta para ellos. Pero una afirmación tan aguda no ha animado a la parte demandada, que  -en el punto que ocupa- expresó no más que era frecuente el paso por allí de los pobladores con maquinaria rural (fs. 148, segunda toma, de la causa penal agregada; fs. 308/vta.). Aunque, como dejó dicho José María Zoppi en su absolución: “…él sabía que no se podía pasar pero no le quedaba otra manera de hacerlo…” (fs. 127/vta., respuesta a la posición octava, del pliego de fs. 126/vta., expediente 929/2004; arg. art. 384, 421 y concs. del Cód. Proc.).

      Ciertamente que fondean los agravios en que el lugar del accidente era un descampado. Quizás para sofocar con ello  los efectos del riesgo que generaba el tractor y los changos, colmados de fardos. Pero se está hablando de una calle de la localidad de Coronel Charlone que corre a la orilla de la plaza y va de un barrio a otro. Además, la zona donde ocurrió el infortunio fue localizada por el testigo Martínez -destacado por la apelante- “dentro del pueblo” (fs. 204). Aunque se nota que a cierta distancia de las edificaciones: la casa de  Edgardo Zoppi, por ejemplo, queda aproximadamente a tres cuadras de allí (se lee en el mismo testimonio).

      No obstante, por sobre todo ello, luce una particularidad -no contemplada en la sentencia- que dispensa otro perfil al contexto y desplaza toda elaboración en torno a si el sector del percance era acaso tan deshabitado, como para que un conductor se excusara de atender sucesos ocasionales (fs. 204).

      En efecto, cuenta Méndez -chófer del tractor- que: “…Donde voy llegando al paso nivel veo a tres chicos hacia mi izquierda, que estaban parados sobre la vía y tenían dos bicicletas al costado mirando como pasaba yo… paso el ‘paso a nivel’, sigo hacia delante donde voy llegando a la otra cuadra, y uno de esos chicos me pasa por el costado izquierdo en bicicleta y va hacia la casa de él que quedaba más adelante… los otros chicos no los veo más, no sabiendo si se quedaron parados donde los había visto o venían detrás porque…no podía ver para atrás…”  (fs. 163/vta., copia auténtica de la I.P.P., ofrecida como prueba y acompañada; fs. 59.4,  de la causa civil 929/2004 y fojas 39/vta. 4, de la especie; arg. art. 415 del Cód. Proc.).

      En suma, Méndez vio niños a su paso. También observó que tenían bicicletas y que uno pasaba a su lado. No podía ver hacia atrás. Y sin embargo, siguió su marcha impertérrito, con desdén a la alarma que para el piloto de un tractor que tiraba una formación de dos changos,  -uno de doce o catorce metros y otro de cinco metros de largo,  saturados de rollos de pasto cuya estiba desbordaba la silueta de la máquina que los remolcaba-, carente además de retrovisión, debió razonablemente denotar la presencia de los menores. Siquiera para disponer que alguna persona vigilara el tránsito del conjunto, ya que se movía con lentitud y prevenir, conjurar, evitar que algún niño, de los que anduvieran por ahí -por ligerezas propias de la edad- intentara lo que le reprueba a la víctima (fs. 164 de la I.P.P. citada; fs.  150 del expediente del tribunal penal; arts. 16 inc. 3, 30, 59 inc. 16, 87 y concs. de la ley 11.430, t.o. por decreto 690/03; art. 384 del Cód. Proc.).

      Tan agudo fue su desatino que prosiguió transitando hasta llegar al campo de José María y Edgardo Zoppi, enterándose recién entonces que Javier Chapado había ido a avisar que “había pisado un chico con el tractor o con el carretón…” (fs. 164 cit.).

      Se sigue de lo expuesto, que aun ignorando aquello de los hilos pendientes de los changos como agente clave del suceso, o de si  los hermanos Zoppi verificaron o no la visibilidad hacia atrás desde el tractor, no quedó excluido el factor de atribución objetivo que compromete a los demandados. Enriquecido con la culminante negligencia de Méndez. Porque si el menor venía circulando -como quedó dicho- al lado de aquel tren de vehículos integrados, sobre el costado izquierdo, y su muerte se produjo por el golpe contra el carretón y posterior caída, como asegura el fallo con sustento en lo informado por el médico forense -en un tramo inatacado con la apelación- están reunidos los elementos típicos una imputabilidad objetiva. A la cual se añade  la notable imprudencia del  tractorista. Sin que se haya demostrado, con la intensidad suficiente,  la incidencia de una causa extraña asimilable al caso fortuito, con aptitud para romper absolutamente la relación de causalidad, por manera de excluir totalmente la responsabilidad de los demandados como se aspira (fs. 279, 4, tercero y cuarto párrafos; art. 514 del Código Civil; arg. arts. 260, 261, 375 y cons. del Cód. Proc.).

      Pues no lo es la presencia de menores en la calle del siniestro, por tratarse de una circunstancia ocasional que particularmente, en este caso,  el conductor hasta alcanzó a contemplar. Ni el hecho de la víctima que, entonces, pudo preverse y evitarse (arg. art. 514 del Código Civil). En cuanto a las bicicletas, en términos legales y salvo restricciones específicas no alegadas, tienen los mismos derechos a circular por la vía pública que los demás vehículos. Por más que, la ley del más fuerte, la ley del más pesado, sea la que en ciertas ocasiones parece imponerse en los caminos (arg. art. 67, segundo párrafo, de la ley 11.430, t.o. por decreto 690/03).

      Como saldo, el recurso es infundado en este renglón.

      3. No obstante, señala el pronunciamiento en crisis, que la conducta de la víctima tuvo incidencia causal en el evento dañoso, que si bien no exime de total responsabilidad a los demandados, la atenúa parcialmente en un treinta por ciento  (fs. 282/vta. y 283).

      Y esa conclusión no despertó la crítica de ninguno de los actores, que no dedujeron apelación. Por lo que arriba firme a esta alzada (arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.).

      Los demandados pujan por obtener un descuento mayor. Pero de los desarrollos previos se desprende que no se han develado otros elementos que cancelen los escrutados, con el balance que se pretende. Pues si bien se ha bonificado la cuestión de los hilos, lo fue para colocar en su lugar un reproche de peso semejante, cual es que el hecho de la víctima  pudo y debió quedar neutralizado con una conducción más prevenida de las circunstancias que se revelaban al paso del tractorista, y que ninguno de los codemandados atinó a sortear (arts. 16 inc.3, 30, 59 inc. 16, 48, 51 inc. 3, 87 y concs. de la ley 11.430, t.o. por decreto 690/03).

      En consonancia, la distribución de la concurrencia de causas no debe aumentarse en el sentido que lo desea la parte que apeló (fs. 309/vta.; arg. arts. 1111, 1113, segunda parte, in fine, del Código Civil).

      Dicho esto sin dejar de explicar que en los autos “Ibarra, Pedro Alberto c/ Landa, Sergio Gustavo y otro s/ daños y perjuicios”, fallados por esta alzada con otra integración, no estaba en tela de juicio el hecho de un menor de nueve años, sino de una ciclista de treinta Y en “Morido, Miguel A. y otra c/ Maffioli, Oscar Albero y otra s/ daños y perjuicios”, también de conocimiento de la misma, el conductor del camión -de todos modos-  no había llegado a percatarse de la presencia del menor, distinto a Méndez que sí advirtió menores en el lugar, y aún así persistió en su circulación en las condiciones y con las fallas ya apuntadas.

      La totalidad de este tramo del recurso, igualmente ha de ser desestimada.

      4. En concepto de perdida de la ‘chance’, por la muerte del hijo de nueve años, la sentencia fijó a favor de los padres la suma de $ 45.000 para cada uno. Cantidad que la parte apelante considera elevada, tomando por comparación algunos precedentes del tribunal (fs. 284/vta.,  310 a 311).

      Ha dicho la Suprema Corte que en caso de muerte de un hijo menor -como acontece en autos- lo que debe resarcirse es el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza con contenido económico que constituye para una familia modesta la vida de un hijo fallecido a consecuencia de un hecho ilícito; esa indemnización cabe como pérdida de una oportunidad de que en el futuro, de vivir la menor, se hubiera concretado la posibilidad de una ayuda o sostén económico para sus padres. Esa pérdida de posibilidades es un daño futuro que bien puede calificarse de cierto y no eventual (Ac. 36.773, sent. del 16-XII-1986, en “Ac. y Sent.”, t. 1986-IV pág. 426; Ac. 52.947, sent. del 7-III-1995, en “Ac. y Sent.”, t. 1995-I pág. 208).

      No es obstáculo para la pretensión resarcitoria el hecho de que el hijo muerto fuese de nueve años de edad o no aportara al sostenimiento del hogar, si se colige que por su condición modesta los padres han perdido la “chance” de recibir una ayuda material con la que podían contar en el futuro, verosímilmente (Ac. 57.801, sent. del 7-XI-1995 en “Ac. y Sent.”  t. 1995-IV pág.162).

      Pues bien, por lo pronto en lo que atañe a la existencia misma del perjuicio, no ha sido francamente cuestionada. Además, el escaso nivel económico de los progenitores, que avala el reclamo,  asoma verosímil. Ya que la madre tiene beneficio de litigar sin gastos concedido en los autos “Chapado, Claudina Raquel s/ Beneficio de litigar sin gastos” (fs. 30). Y en cuanto al  padre, lo promovió y ha actuado hasta ahora bajo el amparo de lo normado en el artículo 83 del Cód. Proc., sin que se haya puntualizado la incidencia de algún antecedente que conjure, a su respecto, aquella fiabilidad (fs. 309/vta., 4, 310 a 311; arg. arts. 79 y 163 inc. 5, segundo párrafo, del Cód. Proc.).

      También ha resuelto la Casación que  es facultad privativa de los jueces ordinarios la elección de pautas para determinar la indemnización por daños y perjuicios. (Ac. 34.184, sent. del 13-VIII-1985 en  “D.J.B.A.”, t. 130, pág. 74; Ac. 48.047, sent. del 15-IX-1992 en “Ac. y Sent.”, t. 1992-III pág. 404).

      Empero,  la suma de dinero destinada en el fallo para reparar la “chance”,  no se compadece con aquella condición de los progenitores, en su enlace con el contenido que abastece el resarcimiento, a la luz de los importes que ha ido otorgando esta alzada, por lo que cabe reconocer fundada la protesta en este aspecto (fs. 310/vta.).

      Es que precedentes propios, que es discreto tomar como pautas orientativas para brindar a los justiciables cierto grado de previsibilidad normativa acerca de lo que podrán hacer los jueces en concreto, aunque sin refugiarse solo en uno, en términos relativos y llevados a valores actuales, traducen montos que oscilan, estimativamente, entre los cincuenta y sesenta y cinco mil pesos para ambos progenitores (“Morido c/  Maffioli”,  sent. del 10-II-1993; “Acuña c/ Devaglia”, sent. del 3-XI-1994; “Albano c/ Molina”, sent. del 3-X-2002; “Acuña c/ Quemú Quemú”, sent. del 21-XI-2006; “Acuña c/ Duperou”, sent. del 17-VII-2008).

      De consiguiente, para quedar en línea con la recordada situación económica de los padres del niño y con los montos fijados por el tribunal en situaciones semejantes, a falta de otras nociones verificables empíricamente que conlleven a una más circunstanciada apreciación, debe reducirse el importe de la indemnización determinada en el pronunciamiento recurrido para este concepto, a la cantidad de $ 30.000 para cada uno de los progenitores de la víctima (arg. art. 165 del Cód. Proc.).

      En esto la apelación prospera.

      5. En cambio la indemnización por daño moral, establecida en $ 20.000 para cada uno de los padres reclamantes, ha de ser mantenida.

      Se arriba a esta convicción, con la misma metodología, al columbrarse que anteriores pronunciamientos de esta cámara, en casos con alguna semejanza, han reconocido para este rubro sumas incluso mayores, siempre en términos actuales (“Acuña c/ Devaglia”, cit.; “Albano c/ Molina”, cit.; “Acuña c/ Quemú Quemú”, cit.; art. 165 del Cód. Proc.).

      En consonancia,  el recurso se desestima.

      6. Finalmente, es dable señalar que el artículo 907 del Código Civil al que acude quien apela, alude a los hechos involuntarios, lo que lo muestra ajeno a la plataforma del sublite (fs. 310).

      Y si quiso cobijarse bajo el 1069, segundo párrafo, del mismo cuerpo legal, la estrategia es igualmente ineficaz.  Pues la registrada situación patrimonial difícil de los padres del infortunado niño, incide para no aliviar la responsabilidad de los deudores en función de esa norma, ya que  -en la hipótesis más favorable-  en paridad de indigencias no puede favorecerse a los responsables en demérito de los inocentes (Belluscio-Zannoni, “Código…”, t. 5 pág. 45.13.b).

      7. Como correlato de todo cuanto ha sido dicho, el recurso es primordialmente infundado, salvo en lo que atañe a la indemnización por la “chance” la que se reduce a la suma de $ 30.000, para cada uno de los progenitores del niño. Con costas a los apelantes sustancialmente vencidos (arg. art. 68 del Cód. Proc.).

            ASI LO VOTO

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA  SEGUNDA  CUESTIONEL JUEZ LETTIERI  DIJO:

      Corresponde confirmar la sentencia de fojas 274/286 vta. salvo en lo que atañe a la indemnización por la “chance” la que se reduce a la suma de $ 30.000, para cada uno de los progenitores del niño. Con costas a los apelantes sustancialmente vencidos (arg. art. 68 del Cód. Proc.) y con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).

      TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

      S E N T E N C I A

      Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

      Confirmar la sentencia de fojas 274/286 vta. salvo en lo que atañe a la indemnización por la “chance” la que se reduce a la suma de $ 30.000, para cada uno de los progenitores del niño, con costas a los apelantes sustancialmente vencidos y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

      Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

                             Carlos A. Lettieri

                                     Juez

 

      Silvia Ethel Scelzo

             Jueza

 

                           Toribio E. Sosa

                                   Juez

 

     María Fernanda Ripa

             Secretaría

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                          

Juzgado de origen: Civil y Comercial  2

Libro: 41- / Registro: 03

Autos: “RIOS, OSCAR JACINTO C/ PRIETO, DARIO REYNALDO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”

Expte.: -16665-

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los veintitrés días del mes de febrero de dos mil once, se reúnen en  Acuerdo  extraordinario  los conjueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Jorge Juan Manuel Gini y Guillermo Federico Glizt,  para  dictar  sentencia  en  los autos “RIOS, OSCAR JACINTO C/ PRIETO, DARIO REYNALDO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (expte. nro. -16665-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 413, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Son procedentes   las   apelaciones de  fs. 283 y 318 contra la sentencia de fs. 236/241 vta.?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ GINI DIJO:

      1- En función de lo decidido a fs. 395/403 por la Suprema Corte de Justicia provincial (v. específicamente la parte dispositiva), corresponde en esta oportunidad tratar las apelaciones de fs. 283 y 318 únicamente en cuanto se cuestionan rubros indemnizatorios y sus montos.

      En ese camino, se observa que:

      a- La apelación de f. 283, fundada a fs. 339/343, dice que el monto dado en concepto de “daño moral” es exiguo (v. fs. 342/343 p. 2.2);

      b- La de f. 318, sostenida a fs. 332/338, indica, por una parte, que debe desestimarse el ítem “daño patrimonial” (v. fs. 336 vta./337 p. III.I); de  otra, que la suma por el ya referido “daño moral” es excesivo (v. fs. 337/338 p. III.II).

      2- Tocante al cuestionamiento del rubro “daño material”  esbozado por la parte demandada, el recurso no debe prosperar.

      Finca el agravio en que en la sentencia impugnada se ha invertido la carga de la prueba pues, al contrario de lo que allí se sostiene sí resulta válida la negativa formulada al contestarse la demanda de fs. 7/21 vta. al ser expresa y no genérica, además de no poder fundarse únicamente -dice- en las placas fotográficas.

      Pero omite considerar la parte apelante que primordialmente se fundó la procedencia del rubro en pruebas anejadas al expediente, especialmente en la pericia mecánica de fs. 189/196, en que se dijo que los valores de repuestos y reparaciones indicados en las facturas y presupuestos tenidos a la vista guardan relación con lo pedido, además de -pero no sólo en ellas- las fotografías de fs.  225, 226, 227 bis, 228, 229, 229 bis, 231, 312 y 315; sin perjuicio de destacarse aquí también que se suma como elemento corroborante el testimonio de Juan Carlos Pichetto de fs. 170/171 vta., al responder la pregunta 7º (arts. 375, 384, 474  y ccs. CPCC). Incuestionada aquella premisa, bastante por sí sola para sostener la procedencia del rubro, el recurso no resulta idóneo (art. 260 cód. cit.).

      3- En punto al monto de $5.000 dado en concepto de daño moral (como se dijo, impugnado por ambos recurrentes por exiguo y elevado, respectivamente), las dos apelaciones deberán también ser desestimadas.

      Es que teniendo en cuenta las circunstancias del caso, en que el actor permaneció internado un día (v. fs. 89/91, 169/vta., 142/159), debió ser trasladado a la localidad de Pehuajó para exámenes médicos complementarios (v. fs. 246,  248, 252), sufrió golpes en el cuerpo y herida cortante en la cabeza que merecieron exámenes médicos y sutura, respectivamente, pero sin consecuencias incapacitantes posteriores, al menos que surjan del expediente (v. fs. 224, 224 bis, 244/245, 249/250, 207/208 y 218), aparece como correcto el monto otorgado en sentencia teniendo en cuenta mayores y menores sumas dadas en otras causas por esta Cámara en su integración habitual, en relación a menores y mayores perjuicios sufridos por los reclamantes (v.gr.: “Severino c/ Urquizú”, sent. del 25-04-06, L.35 R.17; “Moralejo c/ Corradini”, sent. del 13-12-07, L.36 R.58; “Cappanera c/ Municipalidad de Adolfo Alsina”, sent. 02-11-06, L.35 R.46; art. 1069 Cód. Civil; 375 y 384 Cód. Proc.).

      4- En suma, corresponde desestimar las apelaciones de fs. 283 y 318 contra la sentencia de fs. 236/241 vta. en cuanto se cuestionan los ítems “daño patrimonial” y “daño moral”, aunque deberán adecuarse los montos otorgados en primera instancia en estos conceptos y también los de los que no fueron apelados al porcentaje de responsabilidad fijado por el máximo Tribunal de la Provincia de Buenos Aires en la sentencia que motivó la presente.

      Las costas de esta instancia, que engloban la totalidad de los agravios traídos a conocimiento de esta Cámara, en función de la modificación introducida por la sentencia de fs. 395/403 y lo decidido en este voto, serán distribuidas del siguiente modo:

      a- Las derivadas de la apelación de f. 283, fundada a fs. 339/343, en su totalidad a la apelante, asbolutamente vencida (art. 68 Cód. Proc.);

      b- Las devengadas por el recurso de f. 318, sostenido a fs. 332/338, se imponen en un 70% al apelante y en el 30% restante a la parte actora apelada, teniendo en cuenta el éxito parcial obtenido (art. cit.).

      Con diferimiento de la resolución sobre honorarios aquí (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).

      ASI LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ GLIZT DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ GINI DIJO:

      Corresponde:

      1- Desestimar las apelaciones de fs. 283 y 318 contra la sentencia de fs. 236/241 vta. en cuanto se cuestionan los ítems “daño patrimonial” y “daño moral”, aunque deberán adecuarse los montos otorgados en primera instancia en estos conceptos y también los de los que no fueron apelados al porcentaje de responsabilidad fijado por el máximo Tribunal de la Provincia de Buenos Aires en la sentencia que motivó la presente.

      2- Imponer las costas de esta instancia, que engloban la totalidad de los agravios traídos a conocimiento de esta Cámara, en función de la modificación introducida por la sentencia de fs. 395/403 y lo decidido en este voto, serán distribuidas del siguiente modo:

      a- Las derivadas de la apelación de f. 283, fundada a fs. 339/343, en su totalidad a la apelante, asbolutamente vencida (art. 68 Cód. Proc.);

      b- Las devengadas por el recurso de f. 318, sostenido a fs. 332/338, se imponen en un 70% al apelante y en el 30% restante a la parte actora apelada, teniendo en cuenta el éxito parcial obtenido (art. cit.).

      3- Diferir la resolución sobre honorarios aquí.

      TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ GLIZT DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

      S E N T E N C I A

      Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

      1- Desestimar las apelaciones de fs. 283 y 318 contra la sentencia de fs. 236/241 vta. en cuanto se cuestionan los ítems “daño patrimonial” y “daño moral”, aunque deberán adecuarse los montos otorgados en primera instancia en estos conceptos y también los de los que no fueron apelados al porcentaje de responsabilidad fijado por el máximo Tribunal de la Provincia de Buenos Aires en la sentencia que motivó la presente.

      2- Imponer las costas de esta instancia, que engloban la totalidad de los agravios traídos a conocimiento de esta Cámara, en función de la modificación introducida por la sentencia de fs. 395/403 y lo decidido en este voto, serán distribuidas del siguiente modo:

      a- Las derivadas de la apelación de f. 283, fundada a fs. 339/343, en su totalidad a la apelante, asbolutamente vencida (art. 68 Cód. Proc.);

      b- Las devengadas por el recurso de f. 318, sostenido a fs. 332/338, se imponen en un 70% al apelante y en el 30% restante a la parte actora apelada, teniendo en cuenta el éxito parcial obtenido (art. cit.).

      3- Diferir la resolución sobre honorarios aquí.

 

                  Dr. Jorge Juan Manuel Gini

                                  Juez                         

 

       Dr. Guillermo Federico Glizt

            Juez

 

                       María Fernanda Ripa

                               Secretaría

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1

Libro: 41- / Registro: 04

Autos: “CRESPO, FRANCISCO C/ CRESPO, ELSA RAQUEL Y OTRAS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS POR ENRIQUECIMIENTO S/CAUSA”

Expte.: -87801-

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los veintitrés  días del mes de febrero de dos mil doce, se reúnen en  Acuerdo  extraordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia  E. Scelzo y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “CRESPO, FRANCISCO C/ CRESPO, ELSA RAQUEL Y OTRAS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS POR ENRIQUECIMIENTO S/CAUSA” (expte. nro. -87801-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 240, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Son fundadas las  apelaciones de fs. 210 y 211 contra la sentencia de fs. 207/209 vta.?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

      1- La sentencia de primera instancia recepcionó parcialmente la demanda incoada por Francisco Crespo contra Ilda Olga Crespo y la condenó al pago del precio de las obras que dijo el actor haber realizado en el inmueble propiedad de la demandada.

      Apela la accionada por entender que la sentencia no es una derivación razonada del derecho y de la prueba producida.

      Pretende la demandada -de máxima- el rechazo de la demanda argumentando que el artículo 2519 del código civil establece una presunción a favor del dueño del fundo acerca de la propiedad de las construcciones allí existentes y que dicha presunción no fue desvirtuada con la prueba aportada por el actor, a cuyo fin hace un análisis de los testimonios de ambas partes.

 

      2- El artículo 2519 del código civil sienta la presunción de que las construcciones y obras existentes en un fundo han sido hechas por su  propietario.

      Si el actor pretende arrogarse haberlas hecho debía probarlo (art. cit. y 375 cód. proc.).

      ¿Lo probó? o en otras palabras ¿fue desvirtuada por el actor la presunción contenida en la norma fonda citada?

      Entiendo que no en contraposición con las conclusiones arribadas por el a quo.

      Los testigos aportados por el actor, además de contradecirse con los de la accionada, por sí solos no merecen credibilidad; y poco pudo aportar el careo realizado (v. fs. 202/203).

      Analicemos los testigos de la actora: 

      * Bethouart (fs. 166/vta.), quien dice haberle vendido los bloques para la construcción a Crespo, depone que los llevó a la casa de Mármol ciento y pico, que eso fue aproximadamente hace 25/26 años y que le vendió algo más de mil bloques (ver respuestas a primera, segunda y tercera repreg. del abog. González Cobo, fs. 166/vta.).

      Si esos hechos ocurrieron hace 25 ó 26 años atrás, ello remonta la construcción a los años 1985 ó 1986 (la declaración del testigo es de febrero de 2011; ver f. 166). Entonces, ni Bethouart ni Torres (quienes al parecer unificaron sus discursos antes de la audiencia, ver respuesta a primera repreg. de G. Cobo, f. 166vta.) sitúan la obra en los primeros años de la década del 80 como se afirma en demanda; sino a mediados de dicha década. La alusión que hace el testigo Bethouart en cuanto a que llevó los bloques a “la casa” de Mármol ciento y pico (ver respuesta a tercera ampliación de G. Cobo, f. 166vta.), cuanto menos genera dudas, pues si no se probó que se hubieran comprado otros bloques además de los a él adquiridos y éstos eran para construir  la casa, ¿porqué el testigo habla de la existencia ya de una, en un lugar donde supuestamente a esa fecha sólo había un terreno baldío?

      Cuando Bethouart es preguntado acerca de quién construyó la vivienda, responde que “por lo menos parte” la hizo Torres (ver respuesta segunda de f. 166 a interrogatorio de f. 154). ¿Qué quizo decir? ¿que “otra parte” fue hecha por otra persona? Ello se condice con su respuesta a la tercera repreg. de G. Cobo, donde dijo haber llevado los bloques a la “casa” de Mármol ciento y pico. ¿Ya había allí una casa? y con los mil bloques sólo se construyó algo más?

      Si los testigos son contestes en que Crespo compró entre 1000 y 1100 bloques ¿cuántos metros cuadrados de construcción se podían realizar con mil bloques? ¿Es posible construir habitación, cocina, comedor y baño con esa cantidad? ¿Cuáles son las dimensiones de la construcción existente en el terreno de la accionada? nadie lo dice y ello hubiera despejado dudas; son datos que se ignoran y que hubieran echado luz a la discusión.

      En suma, Bethouart sitúa la construcción varios años después de lo indicado en demanda, habla de la existencia de una casa en Mármol ciento y pico donde habría llevado los bloques, cuando se supone -en función de la tesis actora- que allí no había casa alguna, pues fue precisamente con los bloques adquiridos a Bethouart que se habría construido la misma. Dice que “parte” la construyó Torres, con lo cual también deja traslucir la posible existencia de una construcción no realizada por éste; en otras palabras, corrobora con su discurso -en cierta medida- la tesis de la co-demandada Ilda Crespo quien alega que la casa la construyó ella y que ya existía cuando allí fue a vivir el actor. Para terminar, no paso por alto que unificó su declaración con Torres antes de entrar a la audiencia, sospechando su discurso de parcialidad (art. 456 y 384 del cód. proc.).

      De lo anterior se colige que el testimonio de referencia deja varios puntos oscuros o en duda; dudas que no fueron despejadas por los restantes testigos.

      * Santillán, si bien dijo no estar comprendido en las generales de la ley (ver fs. 167, respuesta primera), luego se confiesa amigo del actor (v. resp. a ampliación 7ma., f. 167vta.) y concluye su testimonio reconociendo que lo que sabe, lo sabe por el accionante, porque “salimos juntos y andabamos juntos por todos lados” (v. resp. a 7ma. repreg. de abog. G. Cobo, f. 168), descalificando con ello su testimonio, máxime que en un primer momento dijo que su conocimiento lo tenía por vivir enfrente, pero lo cierto es que se mudó del lugar hace treinta años, con lo cual no vivía en el barrio cuando sitúa el actor la construcción de la obra (ver respuestas 2da. y 7ma. de f. 167). 

      Por último, desluce más aún su versión sobre el conocimiento directo de los hechos, el no conocer a Martha Soler, vecina de años del barrio (resp. a repreg. 16ta. de abog. González Cobo a f. 167vta.).

      * Torres: su declaración es la que parece estar más alcanzada  por las sospechas: resulta llamativo que luego de treinta años alguien recuerde tanta cantidad de detalles de una construcción (ver respuestas 15ta. a 23ra. de fs. 170vta./171). Tal precisión en las respuestas colocan un manto de duda sobre sus dichos, en lugar de otorgarles credibilidad, pues según el curso natural y ordinario de las cosas, el paso del tiempo va borrando los detalles en la memoria de las personas. Además reconoce tener una amistad de muchos años con el actor (v. respuesta a 1ra. repreg. de abog. González Cobo f. 1719).

      La precisión con que describió la construcción luego de treinta años,  más que denotar estar en presencia de alguien sumamente memorioso, pone en duda su testimonio inclinándome a pensar que fue previamente preparado (art. 456, cód. proc.).

      No soslayo que preguntado acerca de su oficio en el beneficio de litigar sin gastos, omitió toda referencia a su profesión de albañil, limitándose a manifestar que era mecánico (v. f. 27 del expte. nro. 2144/09). Como tal -y no como albañil- lo conoce el testigo Gopar, vecinos ambos, por vivir uno frente al otro  (ver respuestas 7ma., 8va. y 9na. de f. 186vta.).

      * Por último, lo que conoce la testigo Martha Soler en gran medida lo sabe porque el actor y su esposo eran amigos y por habérselo contado el actor (ver respuestas 3ra. y 4ta. de f. 169 y resp. a 3ra. repreg. de abog. González Cobo).

      3- Como corolario, no sólo no brinda -por sí- certeza la prueba testimonial del actor, ni se halla corroborada por otras pruebas de peso arrimadas a la causa, sino que además se encuentra contradicha por los testigos Gopar y Calcaterra, los que abonan la tesis de la accionada al contestar demanda (ver fs.  186/190; arts. 384 y 456 del cód. proc.).

      En suma, pesando sobre Crespo la carga de desvirtuar la presunción del artículo 2519 del código civil, no creo que con la prueba traída lo haya logrado.

      Lo relatado, con pruebas endenbles y contradichas ha generado puntos oscuros y dudosos que no permiten lograr certeza acerca de la tesis del actor (art. 384, cód. proc.).

 

      4- En función de lo expuesto, cabe hacer lugar a la apelación de f. 211 y por ende revocar la sentencia condenatoria de fs. 207/209vta., desestimando íntegramente la demanda.

      En consecuencia, ello lleva a la desestimación de la apelación de f. 210 tendiente a ampliar la condena, con costas en ambas instancias a la parte actora perdidosa (arts. 68 y 274, cód. proc.).

      TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

      1- Para argumentar ad hominen supongamos que fuera cierto que la dueña del terreno le hubiera permitido al demandante construir una vivienda para que éste la habitara con su familia y que lo hubiera hecho gratuitamente (ver fs. 22 ap. II y 22 vta. 1er. párrafo in fine).

      Analicemos la situación.

      Ese permiso, ¿implicaba transmitirle al demandante la posesión del terreno? No, antes bien implicaba para el demandante la admisión de que había sobre el terreno un señorío vigente -el de su hermana propietaria-, sin cuya autorización no podía construir, lo que lo colocaba en rol de tenedor y no de poseedor (art. 2461 cód. civ.).

      El permiso para gratuitamente construir y luego vivir allí, ¿qué figura jurídica conformaba? Un  comodato (arts. 2462.1 y  2255 cód. civ.), conservando obviamente la comodante la propiedad del terreno (art. 2265 cód. civ.). Ya veremos que, más tarde,  no sólo del terreno…

      Pero, ¿le servía el terreno pelado al demandante para vivir allí con su familia? No, necesitaba edificar para que el inmueble le sirviera para vivir allí, de modo que el costo de la edificación era un gasto inexorable a cargo del comodatario para servirse de la cosa.

      Y una vez hecha la edificación, ¿a quién le perteneció? Desde siempre a la dueña del terreno -porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal-, sin perjuicio del “eventual” derecho del accionante para reclamarle  una indemnización (art. 2588 cód. civ.; cfme. Bueres-Highton “Código Civil…”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1997, t.5,  pág. 429 y 430).

      ¿Por qué “eventual” derecho? Porque si el edificante era un comodatario y si  en principio no podría repetir de la comodante el costo de las mejoras hechas para poder servirse del inmueble (arg. art. 2282 cód. civ.), aunque se le quisiera reconocer un tal derecho de reembolso por esas mejoras (edificación) la solución no sería justa bajo las circunstancias del caso, porque durante varios años (en demanda se dice, desde principios de la década de los 80, hasta diciembre de 2008), el demandante no pagó nada para vivir en el inmueble de la dueña/comodante (en  el terreno más  la edificación), de modo que, por un lado,  esa falta de erogación para habitar (en beneficio del edificante) de algún modo se compensa con el costo o valor de la edificación (beneficio de la dueña del terreno), evitando un enriquecimiento sin causa de nadie, y por otro lado, el carácter gratuito de una ocupación a largo plazo bien pudo explicarse precisamente por el compromiso de no reclamar  abusivamente el comodatario el costo de las mejoras (arts. 163.5 párrafo 2° y 384 cód. proc.; arg. art. 218.4 cód. com.).

      En síntesis, desde la tesis del demandante no tiene derecho   a reclamar, con justicia y sin abuso,  indemnización por la edificación (art. 34.4 cód. proc.).

      Y, para redondear, en cuanto a las cosas muebles, si el demandante confesó que no sabe qué pasó con ellas y que hay otra gente ahora habitando el inmueble (ver absol. a posic. 3, a f. 128),  no ha probado que  las que considera sus  cosas muebles no estén más dentro de la vivienda ni que, si no estuvieran,  alguna de las demandantes hubiera sido quien se las hubiera apropiado (arts. 375, 422 y 384 cód. proc.).

 

      2-  Aunque no se compartiera el enfoque del considerando anterior, lo cierto es que, de todos modos,   la tesis de la parte demandada (le fue prestada al demandante una vivienda ya construida, de modo que éste no la hizo construir ni la pagó) es la que cuenta a su favor con una presunción legal iuris tantum (art. 2519 cód. civ.), sin que alcance para desvirtuarla la contradictoria declaración de  testigos recibida en autos (a favor del demandante: Bethouart -fs. 166/vta.-, Santillán -fs. 167/168-; Soler -fs. 169/vta.- y Torres -fs. 170/171 vta.-; a favor de la parte demandada: -Gopar, fs. 186/187 vta.-, Calcaterra -fs. 188/190-; ver careo que no destrabó la contradicción, a fs. 202/203).

      Agrego que, en cualquier caso,  desconfío (arts. 456 y 384 cód. proc.) de los  relatos de los testigos ofrecidos por el accionante, aunque no hubieran sido contradichos por los dichos de los testigos propuestos por la accionada:

      ·     Torres, porque admitió tener amistad de muchos años con el demandante (repreg. 1 del abog. González Cobo, f. 171; careo a f. 203) , dijo  que él construyó la casa pero resulta que en el beneficio de litigar sin gastos de Francisco Crespo expresó ser mecánico (ver f. 27 del expte. 2144/09) -en coherencia con la respuesta a repregunta 2 del abog. González Cobo, según la cual Francisco Crespo y Torres se ven cuando a aquél le pasa algo con la camioneta, ver f. 171-  y porque curiosamente recuerda muchos detalles de construcción pese a haber transcurrido más de 25 años (ver  fs. 170 vta. y resp. a repreg. 4 del abog. González Cobo a f. 171 vta.;  careo a f. 203).

      ·     Bethouart,  dado que reconoció haber hablado con Torres  sobre el caso inmediatamente antes de declarar, lo que permite sospechar una unificación del discurso y consecuentmente extender sobre este testigo la desconfianza suscitada Torres  (ver repreg. 1 del abog. González Cobo a f. 166 vta.).

      ·     Santillán, puesto que  se confiesa amigo del demandante quien le contó qué era él el edificante, da detalles sobre la construcción pese a señalar que se mudó del barrio hace 30 años de modo que difícilmente pudo apreciarlos por sí mismo y, en coherencia con esto último  pero desmereciendo su versión, resulta que no conoce a una antigua vecina del barrio, Marta Soler (resp. a preg. 7 y 16, y a repreg. 1 y 7  del abog. González Cobo, fs. 167/168; resp. de Soler a preg. 2, f. 169).

      ·     Marta Soler, ya que el demandante, su esposo y Torres eran amigos y lo que relata la testigo lo sabe en buena medida por habérselo contado su marido que a su vez lo había oído del demandante (resp. a preg. 3 y 4, y a repreg. 1 y 3 del abog. González Cobo, a fs. 169/vta.).

 

 

      3- Como corolario, creo que hay que hacer lugar a la apelación de f. 211, revocar la sentencia condenatoria y desestimar íntegramente la demanda, lo que por lógica conlleva  la desestimación de la apelación de f. 210 orientada a la profundización de una condena que, en cambio,  como se ha dicho, hay que dejar sin efecto. Con costas por ambas apelaciones a cargo del demandante vencido, quien también, perdidoso, debe cargar con las de primera instancia (arts. 68 y 274 cód. proc.).

ASI LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

      Corresponde hacer lugar a la apelación de f. 211 y revocar la sentencia condenatoria  desestimando  íntegramente la demanda, lo que por lógica conlleva  la desestimación de la apelación de f. 210 tendiente a ampliar la condena, que como se ha dicho, hay que dejar sin efecto. Con costas en ambas instancias a la parte actora perdidosa (arts. 68 y 274 cód. proc.) y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).

      TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

      Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

      S E N T E N C I A

      Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

      Hacer lugar a la apelación de f. 211 y revocar la sentencia condenatoria  desestimando  íntegramente la demanda, lo que por lógica conlleva  la desestimación de la apelación de f. 210.

      Imponer las costas en ambas instancias a la parte actora perdidosa, con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

      Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

                             Carlos A. Lettieri

                                     Juez

 

      Silvia Ethel Scelzo

             Jueza

 

                           Toribio E. Sosa

                                   Juez

 

     María Fernanda Ripa

             Secretaría