Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2

                                                                                 

Libro: 43– / Registro: 333

                                                                                 

Autos: “VIGLIANCO ALICIA HAYDE y otro/a C/ MUNTANER ANGEL HORACIO y otro/a S/DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)”

Expte.: -88183-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los veinticinco  días del mes de setiembre de dos mil doce, se reúnen en  Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,  Silvia  E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri,  para  dictar  sentencia  en  los autos “VIGLIANCO ALICIA HAYDE y otro/a C/ MUNTANER ANGEL HORACIO y otro/a S/DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)” (expte. nro. -88183-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 83, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Es   fundada   la   apelación subsidiaria de  fs. 77/80 contra la resolución de fs. 74/76?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

1- Verosimilitud del derecho.

1.1. ARBA determinó de oficio una deuda tributaria en el expte. administrativo 2306-0071826/2003, que quedó firme por no haber solicitado  las contribuyentes  su revisión judicial (ver allí fs. 403/409 y 463;  hoy art. 132 cód. fiscal).

El Fisco promovió apremio, en el que no llegó a dictarse sentencia a causa de la declaración de quiebra de las contribuyentes (“Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Hijos de Jorge Nelson Viglianco S.H. y otros s/ apremio” expte. 3840/2006, fs. 205/206).

En las quiebras de las contribuyentes, fue declarada admisible la acreencia del Fisco, por $ 1.411.058,40 (“Viglianco, Alicia Hayde s/ quiebra pequeña” expte. 2674/2011: fs. 361/363 vta.;  “Viglianco, María Eugenia s/ quiebra” expte. 2673/2011:  fs. 367/369 vta.).

 

1.2.  ¿Cuál es la causa de esa deuda?

Tiene tres vertientes:

a- impuesto a los ingresos brutos, a cargo de Hijos de Jorge Nelson Viglianco S.H., impago durante  los años 2002 y 2003, por $ 234.211,49, con más sus accesorios establecidos en el Código Fiscal (expte. adm.: art. 2 resol. 1334/06,  allí a f. 408 vta.);

b- multa por incumplimiento del pago de ese impuesto, por $ 46.842,30  (expte. adm.: art. 3 resol. 1334/06,  allí a f. 408 vta.);

c-  multa por incumplimiento de los deberes formales (no presentación de las declaraciones juradas mensuales durante los años 2002 y 2003), por $ 10.400 (expte. adm.: art. 4 resol. 1334/06,  allí a f. 408 vta.).

 

1.3.  ¿Qué sucedió?

Con los elementos de juicio disponibles a esta altura, tal parece que,  durante los años 2002 y 2003, Shell, por error (expte. adm.: informe de Shell a fs. 146 y 183), en los papeles proporcionó combustible a Viglianco Hnos S.H. -que había dejado de existir en el año 2001-, reteniendo el impuesto a los ingresos brutos  a cargo de ésta (ver pericia contable a fs. 60/63).

Ese combustible, aparentemente recibido en realidad por la continuadora de Viglianco Hnos S.H.  -Hijos de Jorge Nelson Viglianco S.H.-, fue luego comercializado por esta sociedad,  sin pago alguno ni presentación de declaraciones juradas de ese impuesto: de allí el reclamo del Fisco a esta sociedad y a sus socias -las dos demandantes de autos-.

Según las demandantes, si la retención de ingresos brutos acreditada a Viglianco Hnos S.H. lo hubiera sido  a Hijos de Jorge Nelson Viglianco S.H.,  ARBA no habría podido proceder como lo hizo en el expediente administrativo 2306-0071826/2003.

 

1.4. ¿Qué vinculación tienen los demandados con esos hechos?

Al parecer contadores, existen motivos para creer que eran quienes llevaban los asuntos impositivos de las sociedades de hecho mencionadas más arriba.

Del expediente administrativo 2306-0071826/2003 surge la intervención de Hugo Daniel Ramos, como representante autorizado, incluso haciendo un descargo en nombre de las contribuyentes (ver allí fs. 47, 76, 77, 79, 101 y 335; arts. 374 y 393 cód. proc.).

Pero de la información sumaria obrante a fs. 37 vta./40 se desprende que Ramos trabajaba para  las demandantes conjuntamente con Angel Muntaner (ver ratificación a fs. 65/68; arts. 197 y 456 cód. proc.).

Eso así,  puede pensarse prima facie que estaban en condiciones de advertir  la discordancia entre los papeles y la realidad en la relación de sus clientes  con Shell (ver considerando 1.3.) y asesorarlos para evitarles las ulterioridades señaladas en los considerandos 1.1. y 1.2., al par que no puede sostenerse que fueran ajenos a la tarea de  confección y presentación de las declaraciones juradas mensuales  referidas supra en 1.2.c. (ver dictamen contable: puntos 4, 5, 12, 14, etc., fs. 60/63),  sin que hasta el momento exista evidencia de que hubieran realizado todo lo necesario y a su alcance en función de las reglas de su profesión, al punto que, antes bien,  puede colegirse que no lo realizaron porque de  lo contrario es probable que  no hubieran tenido lugar los sucesos mencionados en los considerandos 1.1. y 1.2. (arts. 163.5 párrafo 2° y 384 cód. proc.).

 

1.5.  No obstante,  y como no podía ser de otra forma a esta altura del  proceso cuando ni siquiera se ha trabado la litis, no se ve del todo claro qué hubiera podido causar los perjuicios invocados por las demandantes y en qué medida: acaso el error administrativo  que  Shell dice haber cometido al seguir facturando a Viglianco Hnos. S.H. (expte. adm.; f. 149), tal vez los incumplimientos atribuidos  a los contadores demandados  por  las demandantes (ver fs. 11 vta./12), o  quizá la actitud del Fisco,  por resistirse a considerar pago lo que en realidad lo está -según tesis de las demandantes v.gr. en el juicio de apremio-,  amparado en una normativa hermética e implacable y sin mayores miramientos  (expte. adm.:  fs. 345, 397/400, 407/vta.; apremio: puntos 4, 5 y 6 del escrito defensivo, allí a fs. 41 vta./44). Sin contar, por supuesto,  la chance de que los demandados, si contestaren la demanda, puedan aportar otras circunstancias relevantes (art. 345.2 cód. proc.).

 

2-  ¿Qué medida cautelar?

Aunque el análisis realizado en 1-  pudiera permitir concluir que, en alguna medida, alguna verosimilitud pudiera llegar a tener hoy  el derecho esgrimido por las demandadas,  éstas no han aportado un dato relevante para poder acceder a su solicitud: qué medida cautelar apetecen (art. 34.4 cód. proc.).

En efecto, en primera instancia (fs. 35/40, 44/45, 69.II párrafo 1° y  73.II), no han indicado de modo alguno -no digo ya con claridad  y precisión- por qué medida precautoria concretamente abogan; es más, tampoco lo han hecho en cámara (ver fs. 77/80, en especial 77.I, 79 vta. último párrafo y  80.IV.2), aunque de haberlo hecho la cuestión de todas formas habría quedado en principio fuera del poder revisor de la alzada en razón de su no planteamiento ante el juzgado (arts. 34.4, 266 y 272 cód. proc.).

No se trata de un detalle menor, porque no todas las medidas cautelares  tienen la misma intensidad -sea tuituiva para el peticionante, sea nociva para el afectado-, de manera que,  el pedido concreto de tal o cual medida precautoria no es indiferente  para merituar   la suficiencia o no de la verosimilitud del derecho y, en su caso, para graduar  la calidad y monto de la contracautela -que, dicho sea de paso, podría ser incluso real, pese a la quiebra de las solicitantes, ya que p.ej. el bien que se pudiera aceptar como  garantía no tendría por qué pertenecerles necesariamente, ver f. 37 último párrafo del ap. II).

Se trata de una seria falencia en la postulación, que no puede ser superada de oficio, pues no es lo mismo hacer lugar a una medida cautelar distinta “de la solicitada, o limitarla” (art. 204 cód. proc.) que lisa y llanamente colocarse en la situación de las solicitantes, imaginar qué medida cautelar han querido o pudieran querer y, así, creativamente, resolver en el vacío (art. 34.4  cód. proc.).

 

3- Peligro en la demora.

El único dato vertido para justificar este extremo es el  monto abultado de la demanda (ver fs. 35.I párrafo 1° y 37 anteúltimo párrafo del ap. II).

Ese puede ser un  indicio que, en todo caso, solitario, no autoriza a presumir el peligro de que los demandantes se insolventen durante el proceso (art. 163.5 párrafo 2° cód. proc.).

Si quien se dice titular de un crédito  sometido a plazo o condición  tiene que probar sumariamente que su deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes y que con ello disminuye notablemente la responsabilidad (art. 209.5 cód. proc.), no se advierte ni se ha explicado por qué eadem ratio las demandantes -que se dicen titulares de un crédito hoy por hoy  litigioso- al menos no deberían cumplir ese mismo recaudo (art. 34.4 cód. proc.).

A mayor abundamiento, destaco:

a-   los demandados -a quienes, repito, aún no se ha escuchado en autos- bien podrían disponer o creer que disponen de elementos fácticos o jurídicos como para conseguir la desestimación total o parcial de la demanda, cualquiera sea el monto de ésta -así parece vislumbrarlo la sindicatura en las quiebras de las demandantes, ver fs. 101/vta., arts. 108.6, 110 y 182 ley 24522-;

b- en el peor escenario posible, si los demandados se insolventaran inválida o fraudulentamente antes de reunirse los recaudos necesarios que justifiquen la adopción de alguna medida precautoria eficaz,  siempre contarían las demandantes con la chance de plantear las acciones judiciales de recomposición patrimonial (simulación, pauliana).

 VOTO QUE NO.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

Corresponde desestimar la apelación de subsidiaria de fs. 77/80 contra la resolución de fs. 74/76, con costas a las apelantes infructuosas (art. 69 cód. proc.).

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

            Desestimar la apelación de subsidiaria de fs. 77/80 contra la resolución de fs. 74/76, con costas a las apelantes infructuosas.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

                                          Silvia Ethel Scelzo

                                                           Jueza

 

 

   Toribio E. Sosa

           Juez

                                                              Carlos A. Lettieri

                                                            Juez

 

     María Fernanda Ripa

             Secretaría