Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial n° 1
Libro: 46- / Registro: 69
Autos: “B.M.D. C/ B.J.A S/ DAÑOS Y PERJ.POR DEL.Y CUASID.SIN USO AUTOM.(SIN RESP.EST.)”
Expte.: -90104-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los diecinueve días del mes de septiembre de dos mil diecisiete, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “B.M.D. C/ B. J.A. S/ DAÑOS Y PERJ.POR DEL.Y CUASID.SIN USO AUTOM.(SIN RESP.EST.)” (expte. nro. -90104-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 269, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundada la apelación de f. 246 contra la sentencia de fs. 236/241 vta.?
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Analicemos los elementos de convicción adquiridos por el proceso:
1.1. S. declara que:
a- el demandado J. A.B. (en adelante, J.A.B.) supo del embarazo y todo lo demás atinente a la relación entre J.A.B. y la madre del demandante M.D.B. (en adelante M.D.B.), por comentarios de la madre del actor (resp. a amp. 1 y 3 a f. 93 vta.; resp. a repreg. 1, f. 94; resp. a repreg. 7, a f. 94/vta.); el demandado no le comentó nada a la testigo (resp. a repreg. 2, f. 94); la testigo nunca vio a la madre del actor hacer algún reclamo al demandado (resp. a repreg. 4, f. 94);
b- el padre del demandado sabía que era abuelo de M.D.B. (resp. a preg. 5 a fs. 93/vta. y a amp. 4 a f. 93 vta.); pero es raro que S. declare eso y que al mismo tiempo haya declarado no saber nada sobre la relación entre M.D.B. y el esposo de la madre de M.D.B., quien, según se lee en demanda (f. 17 párrafos 2° y último), le dio a M.D.B. el trato de hijo (resp. a repreg. 3, f. 94).
Por otro lado, la relación de muchos años, en su momento íntima con la madre de M.D.B. y al declarar al menos “buena”, (resp. a repreg. 5, f. 94), permite dudar sobre su imparcialidad (arts. 439 y 456 cód. proc.).
1.2. El conocimiento de L. sobre la situación de M.D.B. no parece ser bueno, porque, sin saberlo con exactitud –es más, solo suponiéndolo, (resp. a repreg. 6, fs. 95 vta./96), igual arriesgó que M.D.B. sabía que el demandado era su padre desde que tenía 4 o 5 años (resp. a preg. 5, f. 95), cuando en demanda el actor sugiere que recién se enteró siendo ya adulto (fs. 17 párrafos 2° y 3° y 17 vta. párrafo 2°). Lo cierto es que L. dice no saber ni cómo ni cuándo se enteró el demandado de su paternidad respecto de M.D.B. (resp. a amp. 1, f. 95) y eso se contradice con la afirmación según la cual era público y notorio que J.A.B. había embarazado a la madre (resp. a amp. 2 y 3, fs. 95/vta.). L. desconoce: si luego del nacimiento de M.D.B. “se le formularon reclamos” a J.A.B. (resp. a amp. 4, f. 95 vta.); y si alguien de la familia de J.A.B. –v.gr. su padre, ver atestación de S.- conocía que M.D.B. era hijo de J.A.B. (resp. a amp. 5, f. 95 vta.). A L. el demandado no le comentó nada (resp. a repreg. 2, f. 95 vta.) y nunca vio a la madre del actor hacer algún reclamo al demandado (resp. a repreg. 4, f. 95 vta.). El conocimiento de la madre de M.D.B. desde antes que éste naciera, y enigmáticamente “después más” (resp. a preg. 2 a f. 95), no parece armonizar con el “trato común” que después indicó (resp. a repreg. 5, f. 95 vta.), lo cual hace sospechar de su imparcialidad (arts. 439 y 456 cód. proc.).
1.3. La edad del testigo A. -27 años al deponer en 2008, f. 97- no le permitía tener un conocimiento personal de los hechos del caso; lo que sabía, era por comentarios de M.D.B. (resp. a preg. 3 a f. 97 y en “RAZON DE SUS DICHOS” a f. 98). Además, declara que M.D.B. conocía la paternidad desde chico (resp. a preg. 5, f. 97 vta.), cuando resulta que en la demanda se arguye que M.D.B. la conoció siendo ya adulto (fs. 17 párrafos 2° y 3° y 17 vta. párrafo 2°). Nunca vio ninguna reunión entre M.D.B. y J.A.B. (resp. a repreg. 1, f. 97 vta.), pero, contradictoriamente “recuerda” al menos dos encuentros (resp. a amp. 6, f. 97 vta.): en realidad, fueron comentarios de M.D.B. (resp. a repreg. 2, fs. 97 vta. y 98).
1.4. D. poco agrega, en razón de que: a- por su edad, no pudo tener conocimiento personal de los hechos que originaron el caso; b- lo que relata, lo sabe por comentarios de M.D.B.; c- su relación con M.D.B. es relativamente reciente, probablemente luego de que éste se enterara por su madre acerca de la paternidad de J.A.B. (fs. 99/vta.).
1.5. F. conoció la relación entre los padres de M.D.B. por los dichos de la madre, dado que “no se hacían ver”, al punto que no pudo dar ninguna aproximación acerca del tiempo total de la relación ni sobre el tiempo que llevaba la relación al momento del embarazo (resp. a pregs. 3 y 4, f. 100 vta.). Tampoco parece ser bueno el conocimiento de F.sobre la situación de M.D.B., ya que aseguró que siempre supo que J.A.B. era su padre (resp. a preg. 5, f. 100 vta.), cuando en la demanda el actor aseveró que por lo menos durante su niñez no lo supo para recién más tarde enterarse por boca de su madre (fs. 17 párrafos 2° y 3° y 17 vta. párrafo 2°). No se explica cómo F., por su propio conocimiento personal, pudo saber que J.A.B. había embarazado a la madre de D.M.B., si nunca los vio juntos, si nunca presenció que aquélla le reclamara nada al demandado y si nunca J.A.B. –de quien declara ser amiga, resp. a preg. 1, a f. 100- se lo haya confiado (resp. a repreg. 1 a 4, fs. 100 vta./101). De todos modos, tampoco resulta creíble, porque admite que acude a declarar “por Graciela”, o sea, puede entenderse, a favor de lo que considera favorece a la postura de la madre de M.D.B. (resp. a preg. 1, f. 100; arts. 439 y 456 cód. proc.).
1.6. M. nunca se enteró, ni el demandado le contó, de ningún noviazgo entre éste y la madre del demandante, tampoco de que el demandado hubiera sido el hijo (fs. 138/vta.). Lo mismo que F. (fs. 140/vta.) y que M. (fs. 141/142).
1.7. Según el demandado, se enteró de su supuesta paternidad en octubre de 2005, en ocasión de una entrevista personal con M.D.B. (absol. a posic. ampl. 2 y 3, f. 121 vta.); esa entrevista personal es verosímil, porque aparece narrada en la demanda (ver f. 17 vta. párrafo 2°), aunque el accionante no la situó con precisión en el tiempo, habiendo debido hacerlo (art. 330.4 cód. proc.) y, en todo caso, sin haber ofrecido prueba sobre ese nuevo hecho (la fecha precisa de la reunión) en la ocasión del art. 333 CPCC (ver fs. 39 e inmediatamente siguientes) ni comoquiera que fuese habiendo tampoco producido ninguna prueba que la desautorice (arts. 34.5.d y 375 cód. proc.). En todo caso, el intercambio epistolar de fs. 13/15 y 27 comienza luego de octubre de 2005, en diciembre de 2005. Además, el demandante ha reconocido esa reunión (absol. a posic. 1 a 3, fs. 151/152).
2- Esas probanzas contradictorias –y, en el caso de los testigos, asentadas fundamentalmente en comentarios y poco imparciales- son insuficientes para persuadir, o para tan siquiera permitir llegar hasta una duda razonable, sobre que la madre del demandante y el demandado J.A.B. hubieran tenido una relación de noviazgo formal, en cuyo ámbito éste hubiera embarazado a aquélla, conociendo J.A.B. la situación y habiéndose desentendido con alguna tajante negativa o con promesas y evasivas infundadas (f. 17 párrafos 4° y 4°; arts. 330.4, 34.4 y 375 cód. proc.). Si para el demandante podía ser difícil acreditar todos esos hechos atento el tiempo transcurrido (nació el 23/10/1975, ver f. 9 expte. 1527/2006), mucho más así para el demandado quien en todo caso habría tenido que probar hechos negativos (no noviazgo formal, no embarazo, no conocimiento del embarazo, etc.), lo cual impide aplicar en contra de éste lo reglado en el art. 710 CCyC.
3- Pero más allá del comportamiento de J.A.B. al tiempo de la gestación, lo cierto es que para el demandante “su padre” siempre fue el marido de su madre (ver incluso A., resp. a repreg. 4, f. 98), hasta que, hace “algunos años” ésta le dijo la verdad (fs. 17 párrafos 2°, 3° y último).
En la demanda no se alega con precisión cuándo fue que la madre le dijo a M.D.B. que J.A.B. era su padre, pero algo es claro: luego de esa información de la madre al hijo, el primer contacto demostrado entre éste y J.A.B. en cuyo transcurso se abordó la situación de paternidad fue la reunión de octubre de 2015, referida en el considerando 1.7. (tenor de la posición ampliat. 3, a f. 121 vta. y absol. a las posic. 1 y 2 a fs. 151/152; arts. 409 párrafo 2° y 421 cód. proc.). En esa reunión parece haber habido, además, algún reclamo patrimonial (absol. de J.A.B. a posic. amp. 3, a f. 121 vta.; resp. de A. a preg. 6, f. 97 vta.).
4- De los considerandos 2- y 3- edificados sobre los cimientos de la prueba evaluada en 1-, se infiere que:
a- hasta octubre de 2005 no puede asegurarse que J.A.B. hubiera sabido o podido saber que M.D.B. era su hijo y que se hubiera sustraído intencionalmente de las responsabilidades propias de un rol paterno;
b- hasta que -en algún momento no precisado pero anterior a octubre de 2005- la madre le dijo a M.D.B. que el padre no era su esposo sino que lo era J.A.B., M.D.B. parece haber crecido sin conflictos de índole moral o psicológico, gracias al afecto recibido del esposo de la madre –quien lo reconoció formalmente como hijo suyo-, tanto así que, en el juicio de impugnación de paternidad, pidió y obtuvo conservar el apellido B. correspondiente al esposo de la madre (ver expte. 1527/2006: fs. 20 vta. I, 42.I.c y 109 vta. III); y, si por ventura M.D.B. hubiera tenido tales conflictos (no lo sabe S. –resp. a amp. 6, f. 94- y sólo “calcula” que los tuvo L. –resp. a amp. 6, f. 95 vta.), en mérito a lo dicho recién en a-, no podría J.A.B. ser responsabilizado por ellos.
5- Así las cosas, la única manera de responsabilizar a J.A.B. sería por comportamientos suyos posteriores al momento aludido supra en 1.7. y en 4.a., es decir, posteriores a la reunión de octubre de 2005.
¿Hay algún comportamiento de J.A.B. posterior a octubre de 2005 por el que deba responder?
Creo que sí.
Si J.A.B. admite haber tenido al menos una relación circunstancial por poco tiempo con la madre del actor (absol. a posic. ampliat. 1, a f. 121 vta.), ante al reclamo filiatorio de M.D.B. debió acceder a la realización de una prueba biológica extrajudicial.
¿Para qué?
No sólo para arribar a la verdad sustancial, sino para, desde esa verdad, convertirse él, J.A.B., en seguro legitimado activo para impugnar la paternidad del marido de la madre de M.D.B. (art. 263 CC).
Si antes del descubrimiento de la verdad sustancial con la pericial biológica extrajudicial –que ciertamente habría dado resultado positivo, como la de fs. 63/65 del expte. 1527/2006- J.A.B. podía no haber tenido ninguna certeza sobre su paternidad, luego de ese descubrimiento tampoco habría podido tener duda razonable de su paternidad, convirtiéndose en legitimado sustancial seguro (art. 263 CC) para remover el único obstáculo que le hubiera impedido un reconocimiento voluntario: la impugnación de la paternidad del marido de la madre.
No digo que en la reunión de octubre de 2005 J.A.B. hubiera tenido que reconocer voluntariamente a M.D.B. como su hijo, ni que hubiera bastado un reconocimiento así para cambiar el status filiatorio de M.D.B. en tanto a la sazón ya había sido reconocido antes por el marido de su madre.
Digo sí que J.A.B., en defecto de un reconocimiento voluntario jurídicamente eficaz, al menos habría tenido que acceder a la realización extrajudicial de pruebas biológicas, que era todo lo que podía hacer para, con su eventual resultado positivo –como finalmente lo fue, ver fs. 63/65 del expte. 1527/2006- poder remover él mismo, a través de una acción de impugnación de paternidad, la única traba que le impedía un reconocimiento voluntario.
Al sólo prestarse a pruebas biológicas judicialmente, se sustrajo de hacer todo lo posible extrajudicialmente como para ir él, luego de esas pruebas, en pos de un reconocimiento voluntario posterior a la impugnación de la paternidad del marido de la madre (ver cartas documento de fs. 15 y 27).
En suma, no haber facilitado la realización de pruebas biológicas extrajudiciales fue una manera de cortar injustificadamente el camino hacia un posible reconocimiento voluntario posterior, fue una forma de negarse a hacer todo lo posible de cara a un reconocimiento voluntario posterior, forzando a M.D.B. a cargar, él solo, con el peso de tener que accionar por impugnación de la paternidad del marido de la madre y simultáneamente también por reclamación de paternidad a J.A.B. (ver expte. 1526/2006). La impugnación era inevitable, pero la podría haber promovido J.A.B. (art. 263 CC); y, con su resultado positivo, J.A.B. podría haber reconocido voluntariamente a M.D.B. ahorrándole la acción de reclamación.
Aclaro que no rige en el caso el art. 259 CC –interpretado como continuador del art. 258 CC- y sí, en cambio, el art. 263 CC. Es que el marido de la madre reconoció a M.D.B. como su hijo luego de casarse, 8 años después del nacimiento (expte. 1526/2006, fs. 9 y 10). Evidentemente M.D.B. no nació durante ese matrimonio, ni fue concebido durante ese matrimonio, de modo que esa reconocida paternidad podía ser impugnada por cualquier interesado –por ejemplo J.A.B., el padre biológico de M.D.B.-.
6- Si la ilicitud del comportamiento de J.A.B. comenzó en octubre de 2015, ¿hasta cuándo duró?
Creo –aquí sí coincidiendo con el juzgado- que perduró hasta la sentencia de filiación, porque, si bien en esa causa J.A.B. colaboró con las pruebas biológicas, refutó tajantemente los fundamentos de la demanda al contestarla y pidió su rechazo –cuando podía haber expuesto un allanamiento anticipado para el supuesto caso de un resultado de aquéllas en contra de su tesitura, ver allí fs. 37/38 vta.- y, luego de esas pruebas, se desentendió absolutamente del proceso (v.gr. no pidió el inmediato dictado de sentencia a favor de la parte actora, lo que era bien parecido a una retractación de la contestación de la demanda y a un “reconocimiento voluntario”, ver allí desde fs.63/66); todo ese proceder es suficientemente demostrativo de una resistencia injustificada que mantiene un hilo conductor con el no sometimiento a pruebas biológicas extrajudicialmente conforme lo desarrollado en el considerando 5-.
7- Determinada la ilicitud del comportamiento del demandado entre la reunión de octubre de 2005 hasta la sentencia de filiación, no hay agravio en cuanto a que esa ilicitud hubiera causado una afección moral al accionante, ni en cuanto al monto indemnizatorio anual de pesos equivalentes a 7,13 Jus, extremos que, entonces, no tocaré (arts. 34.4 y 266 cód. proc.).
8- Iré ahora por el daño psicológico.
No fue reclamado autónomamente en demanda, sino –bien o mal- promiscuamente junto el daño moral, lo cual se desprende de la explicación que del daño moral hace el actor incluyendo allí sus alegadas afecciones psíquicas (ver f. 19 vta. párrafo 3°) y de un único guarismo pretendido por todo concepto ($ 200.000, f. 20 párrafo 3°).
Siendo así, incurre en incongruencia el juzgado al considerar al daño psicológico en forma autónoma, distinguiendo dentro de él un daño material –tratamiento- y una incapacidad sobreviniente (aspectos en absoluto tematizados expresa, clara y concretamente en la demanda) y otorgando para ellos un resarcimiento independiente del daño moral dentro del cual –repito- las afecciones psíquicas fueron englobadas en la demanda (arts. 34.4, 330.4, 330.3, 330.6, 266 y 272 cód. proc.).
9- En resumen, con el panorama desarrollado en los considerando anteriores, y según lo reglado en los arts. 1109 y concs. CC (art. 7 CCyC) y en los arts. 34.4. 163.5 párrafo 2°, 163.6 párrafos 1° y 2°, 384, 421, 456 y demás oportunamente mencionados del CPCC, corresponde hacer lugar parcialmente a la apelación sub examine, reduciendo la indemnización por daño moral según el lapso mencionado en el considerando 7- y dejando sin efecto los resarcimientos autónomos por daño psicológico.
10- El éxito parcial del recurso –que no fue resistido por la parte actora, de modo que estrictamente ésta no fue derrotada aquí- no invierte la calidad de vencido del apelante en el pleito luego de atravesadas la primera y la segunda instancia, sino que en todo caso reduce la significación pecuniaria del pleito a los fines de la cuantificación de las costas, en ambas instancias. Por ello, las costas de segunda instancia se imponen también al apelante fundamentalmente vencido en el pleito (art. 68 cód. proc.; cfme. SCBA LP C 120628 S 08/03/2017 Juez SORIA (MA) Carátula: Hospital Ramón Santamarina contra Naveyra, Adolfo Enrique s/ Repetición sumas de dinero, cit. en JUBA con las voces costas parcial instancias recursivas).
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Vuelvo a analizar la causa luego de haber emitido mi voto, en razón de haber modificado el propio el juez que abrió el acuerdo, haciendo ahora lugar parcialmente a la demanda, cuando antes la había rechazado in totum.
Y pese al cambio expresado no advierto que ello modifique lo expuesto al acuerdo en su oportunidad, en particular que en este caso debe ser de fundamental análisis la conducta asumida por el demandado y deben tener decisivo protagonismo las cargas probatorias dinámicas.
Esto último, como sucedía antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y respetada doctrina y jurisprudencia así lo entendían (ver entre otras la obra colectiva de Jorge W. Peyrano -Director- Inés Lépori White -Coordinadora- ” Cargas probatorias dinámicas”, Editorial Rubinzal Culzoni, 1ra. ed. Santa Fe, 2004).
Ello como se dijo, pues al ser demandado, ya el accionado sabía que la carga probatoria del actor iba a ser más ardua de lo normal, que la reconstrucción de los hechos iba a estar plagada de grietas infranqueables por no haber sido protagonista directo de los hechos, que iba a ser difícil ubicar testigos luego de tantos años y además memoriosos para recordar detalles; que la prueba iba a tornarse diabólica para el actor, pues el único conocedor cabal de la verdad, protagonista directo y personal de los hechos, de cómo sucedieron es el accionado, razón por la cual no puede ser indiferente su conducta procesal, su silencio, su falta de adecuadas, claras y precisas explicaciones, dejando al descubierto -a mi criterio-, como expuse infra, la manifiesta intención de querer ocultar una verdad que conocía y sabía adversa.
Así, paso a continuación a transcribir el voto emitido y que mantengo, con alguna leve, pero no decisiva modificación, producto de su re-lectura:
1. El magistrado de la instancia de origen hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios instaurada por M.D.B. contra su progenitor por no haberlo reconocido como hijo pese a saber de su existencia.
Para ello aclaró en primer término que si la relación que mantenían los progenitores de B. era de noviazgo formal o no, en nada empece si el demandado tenía conocimiento del embarazo de la accionante; además tuvo en cuenta las declaraciones testimoniales brindadas en autos, no siendo a su juicio suficientes para derribarlas, las traídas por el accionado.
Hace un análisis de esos testimonios para concluir que B. tuvo conocimiento del embarazo de C.G.W. con quien se frecuentaba durante la época de la concepción del actor.
Receptó el testimonio de S. (fs. 93/94), quien depuso que existió entre ambos una relación de noviazgo entre los años 1974 y 1975, que duró un año aproximadamente, dando cuenta que esa relación era pública, ya que los había visto juntos, al menos en el barrio donde W.vivía; en igual sentido se explaya el testigo L. quien afirmó que los ha visto de novios desde fines del año 1974 a principios del año 1975; agregando que el embarazo de Weber era de público conocimiento en la ciudad de Daireaux y que la atribución de esa paternidad recaía en B. porque “el que andaba de novio con ella era él”; para agregar F. que la relación era de pareja, pese a que no se hacían ver, pero que salían desde antes del embarazo, siendo la relación de carácter público porque G. la hacía conocer; que el embarazo era público, que en todo momento se le atribuyó la paternidad a B.; para agregar por último el magistrado que el accionante se vinculó con su abuelo paterno según las declaraciones de S. y F. y que esas circunstancias hacen presumir con un alto grado de verosimilitud que si el padre del accionado mantenía una relación de “abuelo” con el actor, su propio hijo sabía de la existencia de M.D.B.
2.1. Se agravia el accionado argumentando que yerra el magistrado, pues no resulta indistinto en el caso, que la relación que tuviera con la sra. W. fuera de noviazgo formal o no.
Agrega que no es lo mismo que el embarazo de una madre acontezca en el marco de un vínculo de noviazgo formal a que ocurra luego de relaciones sexuales informales, circunstanciales y esporádicas.
En el primer caso, el novio no puede desconocer el embarazo de su pareja y puede también, en el orden lógico de las cosas, presumirse su paternidad respecto del hijo por nacer.
Para el segundo supuesto, nada hace presumir que el progenitor tenga conocimiento del embarazo y menos sobre su paternidad; esto es lo que aquí a acontecido.
Veamos: la subjetividad con que el accionado se vinculó sentimentalmente con la madre del actor, en otras palabras si para él la relación no era formal, es cuestión que sólo a él incumbe, pero que en nada modifica su conocimiento o no del embarazo y futuro parto.
Por otra parte, que las relaciones que mantuviera el demandado con la madre del actor fueran informales, circunstanciales y esporádicas, no son cuestiones introducidas en la instancia de origen, escapando por ello al poder revisor de la cámara (art. 266, 272, cód. proc.). De todos modos, si ello de algo pudiera servir, no hay prueba de tales afirmaciones recién introducidas al expresar agravios; y sí la hay de la existencia de una relación de noviazgo que era pública al menos en el barrio donde vivía W., la madre del actor (ver declaración de S., respuestas tercera y cuarta de f. 93, quien manifestó que la relación mantenida entre el accionado y la madre del actor era de noviazgo, que esto lo sabe porque los ha visto, que fue de aproximadamente un año, allá por los años 74 ó 75 (ver resp. tercera de f. 93 a interrogatorio de fs. 83/vta.). En igual sentido testificaron L.(resp. 3ra. f. 98 y resp. a ampliación 3ra. de fs. 98/vta.); y también F.(resp. 3ra. de f. 100vta.).
En todo caso, si la relación fue esporádica y circunstancial y si luego de esas esporádicas y circunstanciales relaciones que alega B., nunca más volvió a ver a la progenitora del actor, debió explicar cómo ello fue posible, siendo Daireaux -como el propio demandado reconoce al expresar agravios- una comunidad muy pequeña (ver f. 261vta., párrafo 3ro.); para nada verosímil resulta entonces, no cruzarse a la progenitora del actor 30 años atrás, embarazada y sin pareja que se le endilgara.
Recuerdo que pese a haber afirmado B. en su contestación de demanda que se encuentra radicado en la localidad de Espigas desde el año 1975 -año del nacimiento del actor- hasta al menos la fecha de este responde y sin decir que volvía a Daireaux, la testigo M. por él traída, lo ubica cuanto menos en Daireaux entre los años 1978 y 1983, los fines de semana cuando regresaba desde La Plata a su ciudad; en igual sentido el testigo F. indicó que desde que se radicó en Espigas venía los fines de semana (ver resp. 4ta. de fs. 140/vta.), denotando este dato un indicio de mendacidad o al menos de ocultamiento en el relato de B. (art. 163.5. párrafo 2do., cód. proc.). Y si bien al ser preguntados acerca de si B.le manifestó de la existencia de un hijo, respondieron que no; también reconocieron que no hablaban ellos de la intimidad, circunstancia que pudo justificar que B. no les contara acerca de la relación con W., del embarazo y posterior parto (ver testimonio de fs. 138/vta., resp. a 2da. ampliación del letrado Carlé de f. 138vta. y a 2da. ampliación del abogado Martín; arts. 456 y 384, cód. proc.). Pero sí quedó probado con estas declaraciones que B. no se ausentó de Daireaux desde el año 1975, sino que por el contrario volvía a su ciudad natal los fines de semana.
También resulta llamativo que B. no hubiera traído amigos o conocidos de su entorno cercano -con M. y F. no hablaba de intimidades-, para dar cuenta de los hechos, pues eran quienes hubieran podido dar detalles de esa época; quizá justamente porque así como M. o F. dijeron lo que él calló, sus allegados más directos hubieran dado más precisiones respecto de circunstancias que él pretendió ocultar (art. 384, cód. proc.). Respecto del restante testigo traído, también sorprendentemente no vivía en Daireaux a la época del nacimiento del actor, su trato era de “conocidos”, no son amigos íntimos, y tampoco hablaban de estos temas (ver resp. a pregunta 2 del Dr. Martín a f. 141vta.; arts. 456 y 384, cód. proc.).
Sumo, como otro indicio que no alegó ni probó B. que W. hubiera mantenido simultáneamente o con posterioridad a su ruptura, otra u otras relaciones que lo pudieran hacer dudar de su paternidad. Y respecto a este punto, preguntado el testigo L. acerca de la atribución pública de la paternidad del accionado, responde -como palabras casi textuales- que ello era así, porque el que andaba de novio con la madre del actor era el demandado (ver pregunta y respuesta tercera de fs. 95/vta.; arts. 456 y 384, cód. proc.).
En fin, resulta llamativa la omisión o silencio de B. al contestar demanda de toda circunstancia sucedida entre los años 1975 y 2005, fecha última en que reconoce haber tomado por primera vez conocimiento del reclamo filiatorio.
Es que el accionado calla toda referencia a su vida con posterioridad al embarazo de la progenitora del actor, dando a entender que no regresó a la ciudad de Daireaux sino muchos años después de la gestación de B. (ver f. 30, pto. IV.- 4to. párrafo); pero ello se halla desvirtuado -como se dijo- por dos de los tres testigos por él aportados.
Estando entonces B. en Daireaux por esa época no resulta verosímil que no hubiera tomado conocimiento del embarazo de W., ni del nacimiento de su hijo, siendo como es sabido y reconocido por el accionado Daireaux una comunidad pequeña (art. 384, cód. proc.).
Pero corresponde agregar otro dato de relevancia fundamental: los testigos dan cuenta que el progenitor del accionado -abuelo paterno del actor- sabía de la existencia éste y pedía verlo (ver testimonios de S. -respuesta a pregunta 4ta. de fs. 93vta./94). Y B. no se explaya en explicación alguna de esa circunstancia, solo alega una mendacidad en los testimonios que ni siquiera atinó a acreditar; no hay hasta donde se sabe denuncia por falso testimonio; y bien pudo hacer uso de la posibilidad que le otorga el artículo 456 del ritual en lo relativo a la prueba de la inidoneidad de los testimonios, pero tampoco lo intentó (art. 384, cód. proc.).
2.2. En fin, tal como han sido expuestas las circunstancias, el presente caso, como se aprecia, se enmarca dentro de lo que se conoce como un caso de “prueba difícil”. Prueba difícil por haber sucedido los hechos hace muchos años (33 a la época de las testimoniales), dentro de la intimidad de una relación sentimental entre la progenitora del actor y el accionado; y referente a hechos o circunstancias que el actor no pudo conocer más que por lo que pudieran haberle contado en razón de no haber sido testigo consciente de su propia gestación.
En suma, el panorama es el siguiente: un actor que no vivió los hechos cruciales y que sólo pudo conocerlos y relatarlos por los testimonios que fue receptando a lo largo de su vida, cuando ya la memoria de muchos había flaqueado; y un demandado protagonista directo de los acontecimientos por haberlos vivido siendo ya una persona adulta.
Para Jorge W. Peyrano, tratándose de un caso de prueba difícil, las consecuencias jurídico procesales de tal encuadramiento serían las siguientes: aligeración del rigor probatorio, favorecimiento de la utilización de pruebas indirectas, especialmente de la presuncional, en reemplazo de las directas; dispensa de la falta de cumplimiento de cargas probatorias (ver Jorge W. Peyrano “La prueba difícil” en Libro de Ponencias del XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Paraná, 2003, tomo I, pág. 336).
En autos, se trata de hechos -la gestación del actor, las circunstancias que la rodearon y el conocimiento del embarazo de W.y su paternidad- sucedidos hace muchos años, a lo que se suma, por sobre todas las cosas, que fueron hechos respecto de los cuales el actor no se encuentra en situación de conocer detalles o precisiones por no haberlos vivenciado o no tener memoria de ello por sus escasos meses o años de vida.
Es máxima de experiencia que el paso de los años, hace difícil la búsqueda de testigos; y además borra en la mente de las personas la memoria de los detalles.
Pero además, por no los motivos expuestos, B. no estaba en condiciones de afirmar o reconstruir la historia y los momentos decisivos que esclarecerían lo sucedido con detalles. Es evidente que sólo podía arrimar lo que su madre o los testigos de la época le contaron con la ausencia de nitidez en el relato producto del paso del tiempo y la transmisión oral.
Además, fueron hechos sucedidos en una atmósfera de particular privacidad generando ello aún mayor dificultad probatoria.
En este contexto no puede achacársele al actor falta de precisión o bien que ciertas circunstancias no hubieran sido afirmadas -vgr. que siendo pequeño visitara a su abuelo o que no supiera o que recordara el episodio- pues recién se conocieron o fueron puestos nuevamente sobre la mesa al deponer los testigos.
Es así que este particular caso ameritaba que la colaboración de ambas partes se pusiera en juego con mayor énfasis, en particular la del accionado; no pudiendo hacer caer sobre el actor únicamente la regla del onus probandi, ni pretenderse que los hechos afirmados por el actor fueran todos los sucedidos, ni con exactitud matemática; la falta de ciertas afirmaciones o el conocimiento de circunstancias recién al deponer los testigos, es propio del contexto en el que nos hallamos, donde el paso del tiempo, la prácticamente ausencia física -al menos con conciencia y memoria- en medio de los hechos ventilados de uno de lo protagonistas de la litis, dan a los presentes un matiz particular, razón por la cual no puede exigírsele al actor ni la carga rigurosa de afirmar, ni una prueba inflexible y precisa de su parte; y sí exigir del accionado un compromiso, al menos en el relato claro, detallado y completo de los hechos, que no hizo.
Ya se ha dicho que el proceso civil debe ser considerado como una empresa común cuyo feliz resultado exige la colaboración de ambas partes y también, eventualmente, la de otros sujetos compelidos legalmente a prestar su asistencia para la consecución del mencionado logro (Peyrano, Jorge W. en “Principios Procesales” obra colectiva, Ed. Rubinzal Culzoni, 1ra. ed., 2011, tomo I, 401).
Este principio se patentiza en los presentes, al ser el accionado la única persona que pudo esclarecer los hechos por haberlos vivido personalmente en su adultez; y lejos de tomar una actitud colaborativa, omite toda referencia, detalle o mención descriptiva de lo sucedido en el tiempo crucial y decisivo de los hechos ventilados: es decir el lapso comprendido entre la concepción del actor, el nacimiento y la época en que fue reconocido por B., lapso que por cierto no es de menor entidad, pues el actor fue reconocido como hijo de B. recién cuando contaba alrededor de 7 años.
¿Qué sucedió con el accionado durante todo ese tiempo?
Hoy sabemos que trabajó en Espigas desde el año 1975, pero que pese a haberlo omitido al contestar demanda, volvía los fines de semana a Daireaux, como terminó reconociéndolo al expresar agravios al no tener más alternativa frente a los hechos consumados por la prueba.
Pero la buena fe y el deber de colaboración le exigían explicar y probar lo que estuviera a su alcance y no lo hizo (arts. 34.5.d., 163.5. 2da. parte, 375 y 384, cód. proc.).
De todos modos su velada versión de no haber vuelto a Daireaux desde el año 1975 hasta el 2007, tal como fue expuesta al contestar demanda quedó desvirtuada, generando -como se dijo- esa ausencia de claridad de su parte un indicio más del ocultamiento de los hechos por él conocidos (arts. 163.5., párrafo 2do., 338 y concs. cód. proc.).
En este particular contexto del proceso, pesaría sobre el accionado que ha participado o tenido necesario conocimiento de los hechos que configuran la base fáctica de la demanda, una imposición procesal con dos facetas: a) el cumplimiento acabado y detallado de la carga de afirmación, que se traduciría en proporcionar su versión fáctica acerca de cómo sucedieron las cosas, la que debió ser probada en su momento y con las prevenciones correspondientes; b) en caso de verificarse el incumplimiento de la susodicha carga de afirmación, se consideraría al demandado incurso en la violación de un deber procesal de exposición debiendo reputarse su proceder abusivo, desleal y contrario a la buena fe procesal y susceptible de las sanciones y derivaciones correspondientes (conf. Peyrano, obra cit. pág. 402).
Y si bien en general, este principio requiere un mínimo de colaboración, en función de las particularidades del caso que se vienen exponiendo, aquí el mismo debía llegar a su máxima expresión, no pudiendo decir B. en modo alguno que se ve ahora sorprendido por ello, pues esta “ventaja” fáctica la conocía desde un principio y es evidente que intentó sacar el máximo provecho de la misma guardando silencio (arg. art. 34.5.d., cód. proc.).
Por lo demás, es la conducta que impone el actual Código Civil y Comercial al colocar -en las cuestiones de familia- la carga de la prueba en aquella de las partes que se encuentre en mejor situación de probar (art. 710 CCyC).
2.3. Agrego otro dato y su consiguiente razonamiento: el actor dice que su padre sabía de su gestación y nacimiento; el accionado alega que desconoció la existencia del actor hasta el año 2005.
Pero en este marco de escasos elementos aportados, ¿es verosímil que W. -progenitora del actor- hubiera ocultado el embarazo a B.? ¿Porqué habría de hacerlo? no se ha esgrimido por B. ninguna explicación para ello; en todo caso, es más verosímil pensar que se lo hubiera transmitido y éste se negara a reconocer a su hijo y hacerse cargo de él, como se indicó al demandar; que pensar que W. hubiera ocultado el embarazo en una suerte de ardid vaya a saberse con qué intención y estado dispuesta -cual valiente heroína de película dramática- en una sociedad pequeña y tradicional de los años 70 a asumir públicamente un embarazo siendo soltera; lo regular y corriente era anoticiarlo, es lo que acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas; pues la situación de exposición pública a la que se enfrentaría W. estando embarazada y siendo soltera, no permiten pensar que pergeñara un ocultamiento sino más bien un desesperado pedido de ayuda y apoyo desoídos (arts. 901 CC y 1727 CCyC). El ocultamiento podría decirse que sólo se da en las novelas.
Por otra parte, cuando W. sindicó a su hijo quién era su verdadero padre, lo hizo con total precisión, dando cuenta de ello las pruebas de ADN llevadas a cabo en el proceso de filiación.
2.4. En fin, para B. la situación se asimila a la del paciente anestesiado totalmente en el quirófano con el médico operándolo. Quién está en mejor situación de afirmar y probar qué sucedió allí dentro? En aquél caso el médico, único testigo presencial de lo sucedido. Y aquí: ¿B. o B.? quién se encuentra en situación de afirmar y relatar los hechos y probarlos? La respuesta como se vino relatando es sencilla: de las partes, el único protagonista directo y conocedor de los detalles de la historia es B. y pocos elementos aporta para esclarecer la verdad, escudándose prácticamente sólo en la negativa y el desconocimiento de su paternidad, pero sin dar cuenta alguna de cómo es que no pudo enterarse de algo tan evidente y notorio como un embarazo y el posterior nacimiento de un niño en una época en la que se probó que él había mantenido una relación de noviazgo con la madre y del que a la postre, luego de la prueba biológica, resultó ser el padre.
Es que en una comunidad reconocida como pequeña por el accionado (ver f. 261vta.), donde la gente oriunda al día de hoy se conoce y más en el año 1975, es inverosímil que B. no se hubiera enterado del embarazo de su ex- novia. No es verosímil porque la maternidad de una mujer sola, hoy en comunidades como las nuestras sigue siendo motivo de comentario popular; y no pudo no serlo con mayor razón hace más de 30 años; era prácticamente una vergüenza pública para la mujer, un hecho socialmente degradante y motivo de conversación, máxime en un pueblo donde no son demasiados los acontecimientos que pueden llamar la atención del común de la gente o perturbaban su devenir apasible. Es así, como no puede descontextualizarse el caso: pueblo chico más de cuarenta años atrás (arg. art. 1, CCyC).
Además los testigos dieron cuenta del noviazgo, y que el abuelo paterno sabía de la existencia de su nieto.
El accionado para desligarse de algo más que notorio en una ciudad pequeña para aquella época, como debió serlo el embarazo de W. y el parto, se justifica manifestando que él se fue a vivir a Espigas; pero lo cierto es que a la postre en su memorial termina reconociendo que volvía los fines de semana a Daireaux; y si volvía no pudo no ver a Weber embarazada y luego con un hijo cuya gestación se remontaba a la fecha en que ambos, se probó, habían mantenido una relación de noviazgo.
En cuanto al emplazamiento de B. en el estado de hijo por quien lo reconociera; es cierto que ello impedía el reconocimiento espontáneo del actor por el accionado, pero ese impedimento se produjo siete años después del nacimiento de B. y a consecuencia de la ausencia de asunción de responsabilidad de su paternidad por B.. En todo caso, lo que hizo B. -a su manera- aparece como una especie de ayuda o intento de hacer cesar el oprobio que significaba para la época ser madre soltera o hijo con apellido materno.
En fin, pocas cosas podían pasar por aquellos días que generaran la curiosidad popular en una comunidad pequeña y un hecho como un embarazo de una joven y sin un padre que se hiciera cargo, no podía ser algo que pasara desapercibido entre otros hechos cotidianos de poco sucedidos en ciudades tranquilas del interior.
En ese contexto, de situación de ciudad tranquila y apacible de un Daireaux de los años 74/75, de población relativamente reducida, donde casi todos se conocían y donde quedar embarazada siendo soltera era -como se dijo- para una mujer y su hijo una mancha o estigma (al punto que B. reconoce al actor como su hijo para que no siguiera enfrentando la vida con sólo el apellido materno por lo que eso significaba), donde se probó que el embarazo era público, que también lo era el noviazgo, al menos en ciertos círculos, que el padre del accionado sabía que el actor era su nieto, no resulta para nada verosímil -como también lo sostuvo el juez de la instancia inicial- que el demandado fuera ajeno a ese conocimiento (arts. 163.5., párrafo 2do. y 384, cód. proc.).
Y si los elementos valorados por el magistrado en la sentencia son de relativo peso, esa ausencia de prueba cabal y precisa esa carencia probatoria -que a mi juicio no existe- no puede recaer sobre el actor, desconocedor de los hechos, sino sobre el accionado que debió hacer el máximo esfuerzo por esclarecerlos y no dejar ningún punto oscuro en esta historia.
Así, en función del análisis precedente, entiendo que el recurso debe ser desestimado en este aspecto.
3. En cuanto al monto de condena, se agravia el accionado por entenderlo errado y excesivo.
Ello así, por no saber de la existencia de su hijo y por ser imposible reconocer al actor al tener emplazado otro estado familiar. Así, sostiene no haber cometido ninguna acción antijurídica y por ende no debe indemnizar.
Agrega que el daño moral debe ser probado.
3.1. Llegados a este punto, no ha sido desvirtuada la presunción del a quo en el sentido de que B. sabía de la existencia de su hijo.
Reiteradamente se ha dicho que la falta de emplazamiento del estado de hijo por no mediar reconocimiento voluntario causa un daño moral que no requiere de especial prueba, desde que se trata de un daño “in re ipsa“, que surge de los hechos mismos. La falta de determinación del estado de familia perturba a la víctima en el goce de sus derechos a conocer su origen, a tener un nombre, a tener un padre, no ser hijo de un desconocido (conf. CC0203 LP 114180 RSD-37-12 S 17/05/2012 Juez MENDIVIL (SD), Carátula: H., S. M. c/C., J. s/Daños y Perjuicios; fallo extraído de Juba en línea).
La prueba de tal padecimiento se presume “in re ipsa“, quedando a cargo de quien niega la existencia del daño la acreditación sobre la configuración de las circunstancias que lo excluyan (conf. CC0002 AZ 51254 RSD-186-8 S 29/12/2008 Juez GALDOS (SD) Carátula: C., M. A. c/C., L. M. s/Filiación; ver base de datos Juba cit.); no indicando en su expresión de agravios el apelante prueba decisiva alguna que excluyan esa ausencia de daño; pues no puede constituirla el haber solicitado el actor continuar con el apellido B., pues ello obedece como dijo al conocimiento público que tiene en el medio deportivo;
Por otra parte, el actor transitó una parte de su infancia como hijo de padre desconocido. Es de presumir por su edad que inició la educación escolar con el apellido de la madre, sin poder transmitir -con la certeza que da el reconocimiento- a sus compañeros ni a los docentes quien era su padre. Lo mismo puede decirse del resto de sus relaciones sociales. La falta de reconocimiento del hijo ocasiona la ausencia del padre en un sinnúmero de ocasiones en que su presencia es necesaria para apuntalar su crecimiento, tanto en lo que se refiere a las relaciones con las instituciones educativas y los padres de los amigos, como en la atención de la salud y demás relaciones sociales. Es de suponer que ello le ha causado un profundo trastorno emocional y perturbado su desarrollo psicológico, con secuelas que probablemente perduren en el tiempo.
Es que esa conducta antijurídica del demandado afectó el derecho al nombre del actor, a conocer su verdadera identidad y, sobre todo, a la personalidad (arts. 154, 903,1074 y 1078, Código Civil).
Ello aún cuando luego, a los siete años hubiera sido reconocido por B. e incluso creyera por su corta edad a la postre que era su padre biológico; primero porque debió transitar varios años sin apellido paterno, sin conocer su identidad; luego debió explicar y transitar el cambio de apellido del materno-al del reconociente; para luego enterarse de su verdadera identidad, porque nadie podrá negar que en lo general se ha de recibir un impacto al saberse que no ha sido reconocido por el padre que lo ha engendrado, privándolo arbitrariamente de una pertenencia que es reclamada según lo aseguran los estudiosos de la personalidad agudamente por el niño y que es condición de su crecimiento y desarrollo sin sobresaltos de la personalidad psicológica. Es indudable que esta situación configura un daño en los términos de los arts. 1067, 1068,1078 y concordantes del C. Civil. CC0100 SN 9301 RSD-118-9 S 18/08/2009 Juez RIVERO (SD) (ver Juba cit.).
Y no puede achacársele por ello responsabilidad a J.C.B., pues la posibilidad de reconocimiento de éste hacia el actor sólo se hizo posible ante la acción antijurídica del accionado mantenida por un prolongado lapso.
La pretendida ausencia de daño moral por haber solicitado el actor mantener el apellido B., en nada modifica el padecimiento, confusión y ausencia de reconocimiento y consecuente daño. En todo caso, como se dijo al realizar tal solicitud, lo que se pretendía era no adicionar un daño más al actor (ver fs. 23, punto VI, de la causa de filiación vinculada).
La demora no es tampoco elemento determinante para disminuir el monto indemnizatorio. Justamente es producto del daño ocasionado, pues se requiere de maduración, fortaleza emocional, entereza y decisión, que se van gestando y sosteniendo a lo largo del tiempo para iniciar la acción de reclamación de estado, si ella no fue entablada en la menor edad por la progenitora.
En otras palabras si sabía de su paternidad y no lo reconoció, todas las circunstancias o sucesos posteriores son consecuencia y sólo fueron posibles por su actitud antijurídica; es por ello que debe responder.
Como tampoco es dato que mitigue la indemnización fijada, la circunstancia de haber estado a derecho en el proceso filiatorio; en todo caso, el no haberlo estado podría haber agravado su situación; pero ello no borra el daño y la actitud antijurídica ya producida.
De tal suerte, entiendo que en este aspecto el recurso resulta insuficiente.
3.2. Daño psicológico.
En demanda fue reclamado daño moral y psicológico y se estimó ambos daños en la suma de $ 200.000.
El juez fijó el daño moral irreversible en la suma de $ 66.521,98 a razón de 4 jus por año desde el nacimiento y hasta la firmeza de la sentencia de filiación y el psicológico en la suma de $ 28.800, en virtud de una sesión por semana durante dos años; teniendo en cuenta el valor estimado por la perito de $ 300 por sesión.
Para así decidir tuvo en cuenta el dictamen pericia psicológico realizado por la perito oficial Cristina Moreira, el que fuera impugnado por el accionado, pero cuyas impugnaciones fueron descartadas por el a quo por entender que no lograban desvirtuar las conclusiones de la experta, científicamente fundadas.
Veamos: la experta dictaminó que el actor, debido al trastorno que le generó en su vida la falta de reconocimiento paterno, le produjo ello una incapacidad del 20%, para manifestar en uno de sus considerandos que B. presenta importantes perturbaciones a nivel emocional. Inseguridad e inestabilidad, que tienen como causa la falta de reconocimiento, la falta de un lugar definido en la estructura familiar, que conlleva en él una alta dosis de sufrimiento , presentando además un alto grado de agresividad encubierta. Una imagen negativa de si mismo y serias dificultades de resolver su propia historia: vive mirando el pasado como un intento de resignificar lo vivido, quedando detenido sin poder resignificar las pérdidas, su lugar como hijo y no pudiendo pensar el presente y su posición como hombre.
Se registran dificultades en la propia identidad.
Para continuar luego diciendo que necesita tratamiento psicológico a la brevedad para fortalecer su autoestima y su seguridad, como así también para pensar su posición como padre y las marcas que han dejado en él el no reconocimiento (ver fs. 171vta./172; arts. 474 y 384, cód. proc.).
Al analizar la expresión de agravios se aprecia que el demandado manifiesta que el actor omite al demandar cuál es el daño psicológico que ha sufrido, su entidad y cuantía, si el daño resultaba permanente o transitorio y demás elementos y caracteres.
En demanda el actor se explayó en los trastornos, angustias, aguda depresión ocasionados por la falta de reconocimiento, que se convirtieron en un calvario ante los intentos frustrados de acercamiento a su padre. Para indicar luego que ello surgirá de la prueba psicológica y testimonial.
Si bien lo anterior es un breve resumen de lo dicho en demanda, ya le indicaba al accionado el panorama del actor; pero además no puede verse desprevenido de los daños que ello genera en todo ser humano. Si la demanda a la que debía enfrentarse era de daños y perjuicios por falta de reconocimiento filial, debió investigar el tema para saber cuáles eran las cabales consecuencias que produce ese obrar antijurídico y como bien dijo la perito, si quería tener un conocimiento personal y directo de la situación del actor bien pudo controlar la prueba, asistir a ésta acompañados de profesionales en psicología de su confianza a fin de presenciar el trabajo pericial y realizar a la par las consultas y preguntas que estimara pertinentes; y sin embargo se abstuvo de tal posibilidad, para luego de hecha, disconformarse de la pericia con planteos que ya fueron desestimados por el juez de la instancia inicial por encontrar suficiente el dictamen y las explicaciones brindadas por la experta (arts. 384 y 474, cód. proc.).
Tratándose del dictamen de un experto, la impugnación y el ataque actual a su idoneidad debió ir seguido de los fundamentos científicos correspondientes, máxime que la perito no sólo se basó en la clínica y en los números tests practicados al actor, cuyo minucioso desarrollo expuesto en su trabajo, sino además en la bibliografía que citó al final de su experticia.
En fin, tal como se expone al expresar agravios, la crítica resulta una mera discrepancia con lo resuelto por el magistrado y lo dictaminado por la profesional, pero en nada conmueven el dictamen previo y la conclusión del a quo (arts. 260 y 272, cód. proc.).
De tal suerte, el recurso deviene desierto en este aspecto (arts. 260 y 262, cód. proc.).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. En el cometido de despejar los temas que se comprenden en la disidencia, es discreto consignar que la falta de reconocimiento de parte del padre constituye un acto antijurídico que puede generar responsabilidad civil desde que tuvo conocimiento de su paternidad. No es posible imputársele tal ilicitud, en cambio, si desconocía esa circunstancia (arg. arts. 254,1066, 1109 y concs. del Código Civil).
Al respecto se ha sostenido que uno de los supuestos aceptados como eximentes de responsabilidad civil, en estos casos, es la ignorancia acerca del nacimiento del hijo (Famá, María V., ‘La filiación. Régimen Constitucional, Civil y Procesal’, pág. 771).
En similar derrotero, ha explicado Medina que: ‘El progenitor se eximirá de responsabilidad acreditando la falta de culpa o la culpa de un tercero o el caso fortuito o la fuerza mayor. La falta de culpa, en general, se producirá cuando se ignore la paternidad” (Medina, Graciela, ‘Daños en el Derecho de Familia’, pág. 124).
Igualmente, se indicó: ‘… La acción por responsabilidad contra el padre no reconociente nace desde que el progenitor biológico conoce el embarazo o parto de la mujer y niega su paternidad o el sometimiento a las pruebas científicas para su determinación. Se trata de una responsabilidad subjetiva, no porque se exija culpa en el acto de la gestación, sino en la negativa al reconocimiento. En otros términos, si un hombre tiene relaciones sexuales con una mujer pero desconoce que de ellas ha nacido un hijo, no podrá ser condenado a pagar daños y perjuicios’ (Trigo Represas-Stigliz, ‘Derecho de Daños’, ‘Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial’, por Kemelmajer de Carlucci, pág. 671; cit. por Cam. Civ. y Com., de Concepción del Uruguay, sent. del 14-III-2001, L.L. Litoral t. 2001, pág.1362; para todo el tramo, voto del juez Genoud, S.C.B.A., C 115995, sent. del 03/12/2014, ‘Carátula: D. ,M. S. contra M. ,O. W. F.’, en Juba sumario B4200526).
Y entonces se viene la pregunta: ¿cuándo puede decirse, de acuerdo a los elementos de autos, que tal conocimiento se adquirió por parte de B.?.
En este tramo, más allá de la versión que haya brindado el accionante sobre hechos que, ocurridos antes de su nacimiento o cuando todavía era un niño, sólo pudo conocer por el relato de otros, hay que fiarse de las fuentes de prueba que el proceso brinda.
Sin perder de vista que la materia de este juicio son los daños y perjuicios por responsabilidad civil extracontractual, donde la prueba de los factores de atribución está gobernada por el artículo 1734 del Código Civil y Comercial, al cual reenvía del artículo 587 del mismo cuerpo normativo. Y regida por el criterio de apreciación establecido en el artículo 1735 de tal ordenamiento, en tanto y cuanto se hayan dado las condiciones para su aplicación, contenidas en la misma norma.
Todo ello en sintonía con la Suprema Corte, cuya doctrina advierte que como no es lo mismo la negativa de un hecho que un hecho negativo, no hay razón alguna que justifique eximir de la prueba respectiva a la parte que invoca un hecho negativo cuando pretende deducir de él en su favor un efecto (S.C.B.A., Ac 92475, sent. del 21/06/2006, ‘Giménez, Juan Carlos c/ Perusco, Carlos Alberto y otros s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario B21266).
Pues bien, en ese afán y con apego a tales consignas, cabe subrayar que dijo B. -en camino a establecer la ausencia de antijuridicidad en su conducta por desconocimiento de su paternidad- que desde el año 1975 a la fecha del responde (26 de noviembre de 2007), estuvo radicado en la localidad de Espigas, partido de Olavarría (fs. 30). Aunque la testigo M., evoca haber estado con él en Daireaux, conversando, cuando viajaba de La Plata cada treinta o cuarenta y cinco días, veinticinco o treinta años antes de su declaración del año 2008 (fs. 138/vta.); F., que el demandado venía a esa ciudad los fines de semana (fs. 140/vta.); y M., que B. estando en Espigas, en alguna oportunidades viajaba a Daireaux (fs. 141/vta.). Mientras el escribano da fe de considerarlo vecino de Daireaux en la escritura cuya copia se ha agregado a fs. 48/52, formalizada el 4 de junio de 1992. Y la carta documento cuya copia fue agregada a fs. 27, lo ubica en Daireaux, el 22 de agosto de 2005.
En ese contexto, pues, por un lado esa residencia en Espigas no califica como un hecho impeditivo de que el demandado hubiera sido puesto en conocimiento de su paternidad, toda vez que no significó un aislamiento cerrado, sino con escapes a Daireaux. Al igual que –por el otro– los mentados viajes a esa localidad desde Espigas, tampoco pueden tomarse como un indicio inequívoco de que efectivamente supo o debió saber de ello. Una inferencia tal, debe contar con mayor respaldo que ese (arg. art. 163 inc. 5, segundo párrafo, del Cód. Proc.).
En ese contexto, lo que comienza a cobrar relevancia, es que del lado de B., éste aparece reconociendo –al poner la posición tres, de las ampliatorias– que la fuente del conocimiento de la paternidad adquirido por B., fue el reclamo que en forma personal él mismo le realizó (fs. 121/vta.; arg. art 409, segundo párrafo, del Cód. Proc.). Por manera que bastaría recabar en qué momento pudo ocurrir ese requerimiento, para saber si hubo a partir de ahí una reticencia de B. a reconocer a su hijo, compatible con un acto antijurídico, factor primario de la responsabilidad extracontractual.
Podría pensarse que un modo de localizar en el tiempo esa intimación es comenzando por saber cuándo supo el actor que quien lo había reconocido no era su padre biológico y que lo era el demandado. Toda vez que sólo manejando esa información hubiera estado en condiciones de comunicarla al demandado.
Pero aún cuando ese momento es una circunstancia que el demandante pudo definir por sí mismo con certeza, sin depender de la versión de nadie sino de la propia experiencia, lo cierto es que en la demanda no fue preciso. Y esa vaguedad no fue un detalle menor en el marco de su pretensión, porque B. hizo depender el arranque del daño moral, no de cuando se hubiera cometido el supuesto ilícito atribuido al demandado, sino del momento en que él tuvo conocimiento de lo que llama ‘la verdad de los hechos’ (fs.19/vta., segundo párrafo). Lo que debió motivarlo a ser justo en ese aspecto.
Obsérvese que no ubicó ese conocimiento `desde que era niño’ o `desde que tenía tantos años’, Sino ‘desde hace algunos años’. Hace algunos años, dijo, su madre le confesó que su padre biológico era J.A.B. (fs. 17, segundo párrafo). Desde hace algunos años, repitió al narrar un posterior encuentro con el demandado (fs. 17/vta., segundo párrafo). ¿Cuantos años son ‘algunos años’, contados a partir del momento de la demanda –7 de octubre de 2012– en que se empleó ese determinante indefinido’?.
Empantanado frente a tal ambigüedad que no debió existir, lo que resta para revelar la incógnita no es sino recurrir a lo que el proceso puede ofrecer probado. Y justamente lo que del juicio puede apreciarse idóneamente acreditado con relación a la época de aquel reclamo de B. a B. acerca de su paternidad, es que debió concretarse en la aludida reunión que el actor solicitó al demandado en el mes de octubre de 2005, cuando le manifestó que era su hijo biológico (fs. 151, posiciones uno y dos, y sus respuestas; arg. art. 421 del Cód. Proc.). Es lo que resulta básicamente de la posición segunda del pliego de fs. 151, por la cual se le exigió a B. jurara como que era cierto que en la reunión citada le había manifestado a B. que era su hijo biológico, a lo que éste respondió afirmativamente, sin ninguna aclaración o salvedad.
Luego, si se liga esta última manifestación con aquella otra donde le quedó reconocido al actor que fue a través del reclamo personal que él mismo realizó, como B. tomó conocimiento de la paternidad que se le imputaba, queda claro que el momento de arranque para tantear si la actitud del demandado configuró un acto ilícito que lo haga responsable de los daños y perjuicio reclamados, es el de ese reclamo formalizado en octubre de 2005.
2. No obstante, previamente a seguir avanzando en esa línea, cabe explorar si pudo probarse que B. hubiera sido requerido antes para que reconociera al actor como hijo, ya fuera a petición de la madre o de alguna otra persona, sin que el actor tuviera información sobre tal requerimiento. Y para ello, habrán de revisarse los testimonios suministrados en este proceso.
S. es una testigo que –según manifiesta– lo que sabe es lo que le comentó la madre del accionante, con la cual mantuvo un trato antiguo, que en ese momento fue fluido e íntimo, manteniendo actualmente una buena relación. Aporta que quien tenía conocimiento de la relación de C.G.W. con el demandado, era el abuelo (padre de éste) porque ella llevaba a Marcelo al negocio del señor B., debido a que el abuelo lo pedía. Es decir que salvo por este último dato, es básicamente en lo demás, un testigo de referencia (fs. 93/94vta.; arg. art. 384 y 456 del Cód. Proc.).
Lagana, no sabe con exactitud si el actor sabía que el demandado era su padre biológico, lo que afirma al respecto es un parecer del testigo. Tampoco sabe cómo habrá sido comunicada la paternidad a B.ni cuando, aunque el embarazo de W. era conocido en Daireaux, así como la atribución de la paternidad a B., porque era el que andaba de novio con ella. Pero no sabe si luego del nacimiento se le efectuaron reclamos a B. (fs. 95/96).
A., sabe por M. que existió algún tipo de relación entre éste y W.. Pero desconoce el tipo de relación, la época y el tiempo de duración de la misma. En realidad, el testigo habría nacido en el año 1981 y el actor en 1975, por lo cual nada de aquello que diga respecto de la infancia de M. no pudo conocerlo personalmente. En realidad cuando habla de las reuniones del actor con el demandado, lo sabe por boca del propio M., cuando compartían el gimnasio y con el cual tenía un trato íntimo. Concretamente, al ser preguntado acerca de la razón de sus dichos dijo que conoce lo declarado por tener trato con M.. Es decir, por referencias (fs. 97/98; arg. arts. 384 y 456 del Cód. Proc.).
D. es más joven que A.. Le caben las mismas objeciones, por su edad. A la madre, igual que a M. y a B. dice conocerlos desde hace cuatro años, o sea –teniendo en cuenta el año en que declara– desde aproximadamente el 2004, cuando el actor contaba ya con 28 años. Comenta lo que ha dicho M., en general (fs. 99/vta.).
Cuanto a F., dijo que venía a atestiguar por G., que trabajaba en la casa de su hermana cuando quedó embarazada. Según la testigo, ella decía que el embarazo era de J.B.. Dice que era G. quien hacía conocer la relación con B.; ella nunca los vio juntos. También en este caso, llegado el momento de proporcionar la razón del dicho, resulta que aquello que manifestó lo conoce de la relación con G. (fs. 100/101).
En fin, como puede apreciarse, ninguno de los testigos ha aportado un dato fidedigno, adquirido directamente, con potencialidad para descalificar aquel de mayor fuerza, según el cual -es dable repetirlo- B. fue interpelado para que reconociera al accionante, por éste mismo –como lo admitió B.- en el mes de octubre de 2005. En cuanto a aquello que los testigos declaran por comentarios de otras personas, esta privado de la obvia credibilidad que corresponde otorgar a quienes conocen por propia percepción y no de mentas o de oídas (art. 456 del Cód Proc.; Cám. Civ. y Com,, 0001 de Quilmes, causa 7785 RSD-42-5, sent. del 05/05/2005, ‘Rega de Pintos, Victoria c/ Ferro, Norberto y otros s/ Daños y perjuicios’ en Juba sumario B2903223).
Para convalidar esto último, basta con recordar que para la Suprema Corte, se entiende por testigo de referencia a aquellas personas físicas distintas de los sujetos legitimados en un proceso, que trasmiten un conocimiento relativo a un hecho al cual han accedido mediante la percepción sensorial de un tercero, verdadero testigo de lo acaecido. Supuesto en que considera la eficacia probatoria de los dichos de estos ‘testigos de oídas’ sumamente acotada, desde que sólo acreditan haber escuchado un relato de boca ajena (arts. 384 y 456 del Cód. Proc.; S.C.B.A., Ac 90993, sent. del 05/04/2006, ‘L., R. c/ C., M. s/ Disolución de sociedad conyugal’, en Juba sumario B28277).
Por lo demás, las habladurías y comentarios pueblerinos a los que pueden aludir los testimonios, son elementos de juicio poco fidedignos, salvo que se encuentren apoyados en algunos hechos concretos que les otorgue una entidad mayor. Lo que no ha ocurrido en este asunto (Morello- Sosa- Berizonce, ‘Códigos…’, t. V-A pág. 282).
3. En definitiva, desde lo que ha sido analizado precedentemente, el interés ha quedado centrado en determinar si hubo comportamientos de B. posteriores a octubre de 2005 que lo tornen incurso en un acto antijurídico, comprometedor de su responsabilidad civil extracontractual.
Sabiendo que el deber de indemnizar el perjuicio que pudo haber generado la resistencia del padre biológico en emplazar al hijo en el estado de familia que le era propio, no resulta de una responsabilidad objetiva derivada del no reconocimiento, sino que, la omisión se reprocha en tanto el progenitor incurrió en ella intencionalmente, sustrayéndose al deber jurídico. En otras palabras, que se atribuye responsabilidad a quien sabiendo que es padre o madre omitió reconocer a su hijo y también a quien, demandado, no contribuyó a despejar las dudas que razonablemente pudiera haber tenido acerca de la filiación que se le ha pretendido oponer. O a quien no colaboró con la realización de las pruebas biológicas que permitieran confirmar o descartar la filiación alegada. En suma, que se imputa responsabilidad civil a quien no ha logrado justificar un error excusable que obste a la culpabilidad de quien, más tarde, aparece declarado el padre (Zannoni, Eduardo A., ‘Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo’, en LL t. 1990-A-pág. 1).
Y para responder a aquellos, cabe remitirse al detallado estudio que formula el juez Sosa, en el punto cinco de su voto, de donde resulta confirmado que B.–posterior a octubre de 2005- se comportó de manera de comprometer su responsabilidad civil. Tramo al cual se remite al lector, por considerar innecesario transitar sobre los mismos aspectos tratados allí, que merecen adhesión.
Sellado ese tema, en lo demás tratado en los puntos seis a diez del voto en primer término, también doy mi adhesión.
Por manera que, con los desarrollos precedentes, adhiero al voto que ha abierto este acuerdo.
ASÍ LO VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Cabe, habiéndose alcanzado las mayorías necesarias, modificar la sentencia apelada, reduciendo la indemnización por daño moral según el lapso mencionado en el considerando 7- del voto que abre el acuerdo, y dejando sin efecto los resarcimientos autónomos por daño psicológico; con costas en cámara al apelante y difiriendo aquí la resolución sobre honorarios (art. 31 d.ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, habiéndose alcanzado las mayorías necesarias, la Cámara RESUELVE:
Modificar la sentencia apelada, reduciendo la indemnización por daño moral según el lapso mencionado en el considerando 7- del voto que abre el acuerdo, y dejando sin efecto los resarcimientos autónomos por daño psicológico; con costas en cámara al apelante y difiriendo aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.