Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Pehuajó
Libro: 45- / Registro: 97
Autos: “CASA MASSOLA S.A C/ LUGONES LEONILDA FERNANDA Y OTROS S/ USUCAPION”
Expte.: -89896-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintiún días del mes de septiembre de dos mil dieciséis, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo, para dictar sentencia en los autos “CASA MASSOLA S.A C/ LUGONES LEONILDA FERNANDA Y OTROS S/ USUCAPION” (expte. nro. -89896-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f.199, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es procedente la apelación de f. 183 contra la sentencia de fs. 174/176 vta.?
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1.1. Una vez leída la causa y redactado mi voto, el que en el actual contexto ha perdido virtualidad, advierto el error en la publicación edictal y lo puse en conocimiento de la Presidencia de la Cámara.
Atento no haberse tomado una decisión que respondiera a mi planteo ni convocado a un acuerdo para que la Cámara lo resolviera previo al tratamiento del recurso, sino diferido su tratamiento, me introduciré nuevamente en el estudio de la causa con el actual panorama.
Diré que es prudente a mi juicio -a fin de evitar futuros planteos y salvar el derecho de defensa de los ausentes-, darles la chance de ser oídos ante un no imposible desenlace de la litis que los desfavorezca (ver autos: “PEREDA, HAYDEE MARIA C/ AUTOMOVIL CLUB TRENQUE LAUQUEN SAC S/ PRESCRIPCION ADQUISITIVA BICENAL/USUCAPION (124)”, sent. del 14-7-2011; Libro: 40- / Registro: 21).
Así, sería viable -por razones de economía procesal- mandar publicar ahora nuevos edictos en primera instancia para que los accionados tengan la alternativa de contestar demanda o efectuar los planteos que estimen corresponder. En caso de nueva incomparecencia el expediente podriá volver a la cámara para resolver los agravios. (art. 34.5. e., cód. proc.).
De introducir los ausentes alguna cuestión, se tal vez se formaría incidente y resuelto y firme se verían las consecuencias que lo decidido pudiera producir respecto de la sentencia y su recurso.
Ello así, pues nada les asegura o garantiza un resultado favorable a la preservación de su derecho en el actual estado de cosas.
1.2. Pero ¿Por qué es necesario o conveniente proceder como lo indico?
Porque a mi juicio la suerte de cada condómino es individual, divisible y no necesariamente conjunta; que el actuar de uno o unos no arrastra siempre a los otros aunque en algunos casos puedan beneficiarse según la defensa que se haga; y que cada comunero puede y tiene derecho a tomar respecto de la cosa o en el proceso, la postura que estime corresponder sin modificar la situación jurídica del otro.
Ello a mi juicio se desprende de lo normado en el artículo 1989 del CCyC, salvo las limitaciones del artículo 1990 del CCyC, pero estas últimas ya no se refieren a la parte indivisa del condómino sino a toda la cosa o a una parte determinada de ella.
Explico: si cada condómino -según el artículo 1989 del CCyC- puede enajenar y gravar su parte indivisa sin el consentimiento de los demás condóminos, si los acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado de la partición que les es inoponible, esto trasluce que la suerte de cada uno puede ser también independiente y como contrapartida de estas posibilidades -agrego- alguien podría pretender adquirir o lograr adquirir por prescripción una parte indivisa de la cosa y no el todo (art. 1989 CCyC). Pues aunque el abandono de la cosa pueda asimilarse a la renuncia prevista en la última parte del artículo; la posibilidad de acrecer de los restantes condóminos sería posible en tanto no hubiera un tercero que esté ejerciendo actos posesorios sobre la parte indivisa abandonada o renunciada.
Desde esta perspectiva razono que la sentencia puede afectar en distinta medida y de modo independiente a cada uno de los comuneros; y la citación puede ser a todos o a algunos según se pretenda.
Lo anterior es a los fines de clarificar que si bien la postura tomada por un litisconsorte pasivo puede beneficiar a los restantes -como podría suceder en el caso, donde el único co-accionado presentado no alega sobre su posesión, sino sobre la falta de prueba de la posesión por los veinte años exigidos por la ley por parte de la actora- ello no impide que los restantes comuneros tengan adecuada chance de ser escuchados.
Porque si bien lo dicho por uno puede beneficiar al resto, lo no dicho por el resto no queda suplido necesariamente por lo dicho por el que sí se presentó.
Así, encuentro prudente -como lo indiqué supra- volver los autos al juzgado de origen para una nueva publicación edictal.
1.3. A mayor abundamiento entiendo que el silencio o convalidación de lo actuado por el único comunero que se presentó o del Defensor ad hoc no borra o enmienda lo actuado, pues el vicio se mantiene en tanto los ausentes bien pueden plantear su falta de adecuada citación.
Por lo demás, ¿qué da legitimidad y sustento a la presencia del Defensor oficial en el proceso? Una correcta citación edictal de los accionados ausentes y su falta de presentación (art. 681, cód. proc.); pero ante la defectuosa publicidad, la inacción del Defensor torna dudosa la imposibilidad de planteo posterior de los ausentes.
Además, ante la duda y estando en juego el derecho de defensa de los ausentes, creo que hay que estar a éste (arts. 18 CN y 15 Const. Prov. Bs. As.).
Es por ello, y en particular desde esta última perspectiva que entiendo conveniente volver los autos al juzgado de origen para la realización de una nueva publicación de edictos. (art. 34. 5 proemio e. inc. b).
Interín suspender el llamamientos.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Conformando los co-propietarios accionados un litisconsorcio necesario, ha de aprovechar a los litisconsortes ausentes la tesitura procesal adoptada por el único litisconsorte de existencia y domicilio conocidos que compareció a estar a derecho y contestó la demanda, ya que la suerte de la causa en cuanto a su mérito no puede ser diferente sino igual para todos (fs. 106 y 130; fs. 108/111 y 120; doct. art. 89 cód. proc.).
Además, si el edicto publicado tuviera algún defecto –la calle y n° correspondientes al inmueble objeto de la pretensión actora, ver “informe” de la jueza Scelzo a f. 200-, es dable apreciar que, por un lado, otros datos esenciales para identificar el inmueble no están errados (inscripción dominial, nomenclatura catastral y partida inmobiliaria, ver fs. 3, 4 y 107; art. 169 párrafo 3° cód. proc.) y que, por otro, ni el defensor oficial ad hoc ni nadie más ha articulado tempestivamente ninguna nulidad procesal con base en ese defecto –antes bien, ver f. 138 vta. ap. IV-; por eso, resultaría improcedente que, so capa de prevenir nulidades, en realidad se procediera a su tácita declaración de oficio por vía de ordenar nueva publicación edictal como si la ya efectuada no sirviera (arts. 169 párrafo 3°, 170 párrafo 2° y 172 2ª parte cód. proc.).
2- Establece el art. 24.c de la ley 14159: “Se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión.”
No está en tela de juicio la posesión actual invocada en demanda, de la que dan cuenta todas las pruebas, pero sí su antigüedad.
Respecto de este último extremo, la única prueba pertinente y conducente que pudiera llevar a creer en 20 años o más de posesión es la declaración testimonial (fs. 157/161), pero ya dejamos dicho que es insuficiente por sí sola para acreditarlo.
Con las demás pruebas ni por asumo se arroja alguna claridad sobre esos 20 años o más alegados en demanda (art. 375 cód. proc.).
El hecho de que la sede social de la actora desde hace más de 20 años linde con el inmueble de marras y de que ahora se pueda transitar por uno u otro inmueble sin solución de continuidad (reconocimiento judicial a f. 166 y del defensor oficial a f. 169.III) no habla sobre la posesión durante 20 años respecto del segundo: con menos de 20 años de posesión en cabeza de la actora un inmueble sería del mismo modo lindero del otro y hoy se podría igualmente transitar a través de los dos sin barreras (ver fs. 171 párrafos 3° y 4° y 171 vta. anteúltimo y antepenúltimo párrafos; art. 384 cód. proc.).
Por fin, ninguno de los comprobantes de pago de tributos –que deben ser “especialmente” considerados según la ley- data más allá de 2007, es decir, de 3 años antes de la interposición de la demanda (fs. 23/44 y 47), evidentemente muy lejos de los 20 años, razón por la cual de ningún modo pueden generar una convicción que, armónicamente sumada al resto de las pruebas, lleven a creer en la posesión durante el lapso que exige la ley (f. 194 párrafo 1°; arts. 1897, 1899 párrafo 1°, 1905 y 2565 CCyC; arts. 34.4, 163.6, 384 y 679 y sgtes. cód. proc.).
VOTO QUE NO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Dada la trascendencia económico social del instituto de la usucapión la prueba de los hechos en los que se funda debe ser concluyente (S.C.B.A., C 98183, sent. del 11/11/2009, ‘Alsua o Alsua y Grisetti, Celina Juana y otros c/Municipalidad de Laprida s/ Usucapión – Nulidad de título’, en Juba sumario B20192). O, lo que es lo mismo, en materia de prueba de la prescripción adquisitiva debe usarse un criterio muy estricto y riguroso (S.C.B.A., Ac 75946, sent. del 15-11-2000, en D.J.B.A., t. 159 pág. 293).
Además, es sabido que quebranta el art. 24 de la ley 14.159 el fallo que reconoce la usucapión basado exclusivamente en prueba testimonial. Lo cual no se salva con la mención del resultado de un reconocimiento judicial del bien, si ese acto sólo da cuenta del estado actual del inmueble, sin que pueda inferirse de su lectura la existencia de actos posesorios anteriores, hasta cubrir el plazo legal, más allá de lo que el presidente de la entidad actora haya manifestado en oportunidad de concretarse (fs. 165/166).
De otro lado es doctrina de la Suprema Corte, que la presunción de animus domini que los pagos de impuestos representan -por regla- no puede remontarse a una fecha anterior a la de los propios pagos y que no resulta violatoria del art. 24 inc. “c” de la ley 14.159 la decisión que no considera al pago de impuestos, si éste fue realizado en una época cercana a la promoción de la demanda (fs. 40/41; S.C.B.A., Ac. 51965, sent. del 08/03/1994, Demarco, Mario Alberto c/ Flores, Liliana Antonia s/ Reivindicación´’, en Juba sumario B7806).
En definitiva, es el usucapiente quien debe acreditar con seguridad los extremos de su acción, y entre ellos cuándo comenzó a poseer para sí, a fin de poder tener por cumplido el plazo legal (S.C.B.A., Ac. 33628, sent. del 05/03/1985, ‘Vinent, Pablo c/ Piñeiro de Amette, María Luisa y otros s/ Prescripción veinteañal’, en Juba sumario B4668). Con independencia que los contendientes no hubieran acreditado actos posesorios por parte de ellos. Además, ni el allanamiento, ni el reconocimiento ficto de los hechos permiten por sí solos hacer lugar a la pretensión, ya que este especial y extraordinario medio de adquisición del dominio, por su propia e ingénita condición, no puede derivarse o gestarse de la sola voluntad de las partes. En otras palabras, no es la actitud que tome el titular o los titulares registrales del inmueble lo que puede zanjar la cuestión (arg. art. 2533 del Código Civil y Comercial).
Para mejor decir, la sedicente poseedora animus domini que aspira regularizar registralmente su título, debe producir la prueba que la ley reclama (art. 24 Ley 14.159). Aparte de que el juicio se torne contradictorio, haya rebeldía o allanamiento por parte del o de los demandados. Pues no es la alternativa procesal que tome el o los titulares del inmueble lo que obliga a litigar y probar, sino una necesidad legal inherente a ese modo de adquisición del dominio.
Piénsese que el derecho de propiedad que otorga la prescripción adquisitiva es originario y no derivado (art. 4015 Cód. Civil y su doctrina, art. 1897 del Código Civil y Comercial). Por cuya razón en todos los casos, la ley exige la prueba de los extremos legales para acreditar una real y efectiva posesión a título de dueño por no menos de veinte años (arg. arts. 2524 inc. 7, 4015 del Código Civil; art. 1897 del Código Civil y Comercial; esta cám., con distinta integración: “Magni, H.O. y otro c/ Bordieu de Salazar M. y otra s/ Posesión veinteañal”, sent. del 07/04/86, L. 16 Reg. 16; voto propio en la causa 1718-2008, sent. del 14/07/2011, ‘Pereda, Haydee María c/ Automóvil Club Trenque Lauquen SAC s/ prescripción adquisitiva bicenal/usucapion’, L. 40, Reg. 21).
Por estos fundamentos adhiero al voto dado en segundo término.
ASI LO VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde, habiéndose alcanzado las mayorías necesarias, desestimar la apelación de f. 183 contra la sentencia de fs. 174/176 vta., con costas a la apelante infructuosa (arts. 68 y 77 párrafo 2° cód. proc.), difiriendo aquí la resolución sobre honorarios (art. 31 d.ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, habiéndose alcanzado las mayorías necesarias, la Cámara RESUELVE:
Desestimar la apelación de f. 183 contra la sentencia de fs. 174/176 vta., con costas a la apelante infructuosa y difiriendo aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.