Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1
Libro: 44- / Registro: 22
Autos: “SPINA STELLA MARIS C/ CHILO NUÑEZ CARLOS MARIO Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)”
Expte.: -88968-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los diecinueve días del mes de marzo de dos mil quince, se reúnen en Acuerdo extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “SPINA STELLA MARIS C/ CHILO NUÑEZ CARLOS MARIO Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)” (expte. nro. -88968-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de foja 501, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Son procedentes las apelaciones de fojas 476 y 478 contra la sentencia de fojas 462/465?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. Al abordaje de los agravios formulados por la actora, pero fundamentalmente por el abogado del niño que esta alzada dispuso nombrarle a la niña Jazmín (fs. 493/494vta. y 535/537), lo primero que hay que decir es que el accidente que es motivo de la especie, fue objeto de juzgamiento en sede correccional, resultando condenado Carlos Mario Chilo Nuñez, por considerárselo autor penalmente responsable del delito de lesiones culposas gravísimas, del cual fuera víctima la niña Jazmín Eliana Spina, de nueve meses al momento del siniestro (fs. 199/212, 213/215 vta. causa 134/1226, agregada por cuerda; fs. 2/vta., 38/vta., 61/63 vta., 92/115, 132/180, 221/223 de la I.P.P. 17-00-050758-07, también vinculada).
En estos casos, cuando ha mediado condenación del acusado en el juicio correccional, no es posible contestar en sede civil la existencia del hecho principal que constituyó el delito, ni impugnar la culpa del condenado (arg. art. 1102 del Código Civil).
Debiéndose entender que la autoridad de la cosa juzgada que emana de la sentencia penal de condena alcanza no solamente al hecho principal, sino también a las circunstancias en que se cometió y que fueron merituadas por el juez de la causa (S.C.B.A., C 98848, sent. del 03/12/2008, ‘Antognozzi, Juan G. c/ Aconcagua Cía. de Seguros S.A. s/Cumplimiento de contrato’, en Juba sumario B 23431).
Firme en esta doctrina, resulta que en el veredicto condenatorio para Carlos Mario Chilo Nuñez, se formulan graves consideraciones sobre la ocurrencia del hecho que aquí importa, la conducta del imputado y la actitud de la actora.
En efecto, se dice, para muestra: ‘…la violación al deber objetivo de cuidado, se encuentra dada por la falta de previsión que debió tener Chilo Nuñez, cuando llegando a una encrucijada en la cual circulaba un ciclomotor por su derecha, no extremó los recaudos para evitar la colisión, efectuando un mal cálculo pensando que tenía tiempo para pasar, como él mismo lo manifestó, interponiendo entonces su vehículo de mayor porte en la senda de circulación del ciclomotor quien tenía prioridad de paso en la emergencia…’. Y se sostiene más adelante: ‘…no existe ninguna causa ajena a la exclusiva conducción del imputado que pudiera provocar el resultado lesivo ocasionado en autos, siendo su accionar el que desencadenara el mismo. En suma, el conductor… tuvo una conducta imprudente, es decir realizó una acción arriesgada, más allá de lo que es dable admitir para que no se causen daños… causando el resultado dañoso no querido, al provocar las lesiones a los pasajeros del ciclomotor. Este resultado fue producto de una errónea utilización de los medios seleccionados durante la causalidad por la violación de un deber de cuidado en la conducción imprudente del vehículo al momento del hecho…’ . Para redondear diciendo: ‘…el argumento de la Defensa, si bien de la lectura de la zona del impacto… surgiría que el encausado había traspuesto un mayor recorrido que la víctima, ello no excluye la responsabilidad de su asistido, en tanto se desconocen las velocidades que ambos vehículos llevaban al momento del hecho… el propio imputado reconoció que el ciclomotor iba despacio, y que él consideró que tenía prioridad de paso y que tenía tiempo suficiente para pasar, circunstancia que puede haberlo inducido a acelerar su paso para tal cometido, y de ahí el lugar del impacto. Es decir advirtió la presencia del ciclomotor, y en vez de ceder el paso, decidió avanzar, calculando erróneamente el tiempo disponible y sin meditar sobre el riesgo que implicaba su maniobra…’ (fs. 209 vta./210 del veredicto de la causa 134/1226, agregada por cuerda).
Esta amplia trascripción se explica, porque por sí misma denota que -como se anunciara- en el juzgamiento del hecho llevado a cabo en la esfera correccional, el juez actuante no solamente se ocupó de la estricta conducta del imputado, sino que debió ingresar, autorizado y a la vez obligado por la defensa opuesta por aquél, en el análisis del comportamiento de la conductora del ciclomotor. Es decir, el actuar de la conductora de ese rodado también fue explorado, sopesando si contribuyó de alguna manera al desencadenamiento de la tragedia, para concluirse en que ‘…no existe ninguna causa ajena a la exclusiva conducción del imputado que pudiera provocar el resultado lesivo ocasionado…’. (fs. 209/vta. de la misma causa citada).
En definitiva, las circunstancias que rodearon al ‘hecho principal’ han sido tan cabalmente descriptas y apreciadas, que debe considerarse que las mismas lo componen, quedando incluidas en los supuestos del art. 1102 de la ley de fondo. Para mejor decir: en sede correccional se descubrió que el imputado fue el único responsable del infortunio y que, además, no hubo pábulo para amonestar a la conductora del ciclomotor. Por manera que es este concepto, en su conjunto, el que debe recibir la autoridad de cosa juzgada a la que hace referencia el artículo 1102 del Código Civil.
En consonancia, la sentencia en esta sede, no habrá de avanzar sobre esos extremos reseñados, para que en la télesis de aquella norma, no se corra el albur de que un mismo hecho sea juzgado dos veces con efectos desconcertados (S.C.B.A., Ac. 81032, sent. del 4-12-2002, ‘Pescetti de Mustacciolo, Teresa c/ Sforza, Juan Carlos y ot. s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario B26551; v. agravios del abogado del niño a fs. 536/vta.).
Desde este punto, está sellada la responsabilidad del demandado (arg. art. 1102 del Código Civil).
2. Toca detenerse a examinar que, no obstante lo expresado precedentemente, concurren otras posturas que reivindican que tanto el artículo 1102 como el 1103 del Código Civil, sólo apuntan a la calificación del hecho y a las austeras contingencias que le son inmanentes, dejando al margen aspectos tales como la concurrencia del hecho de la víctima (Bueres – Highton – Saux, “Código…”, t. 3, pág. 617).
Esta interpretación abre la posibilidad que emana del segundo párrafo in fine del art. 1113 del Código Civil, en el sentido de que los hechos deben ser nuevamente juzgados, pero dentro de la órbita del derecho civil, para explorar si medió un elemento extraño a la acción del imputado endosable al otro protagonista del choque, que habilite una eximente parcial de la responsabilidad civil de aquél.
Para saldar esa visión, no está demás un repaso de los tramos de la defensa de Chilo Núñez, que este no pudo reeditar en la apelación por resultarle la sentencia de primera instancia, en cuanto los daños causados a la niña Jazmin, totalmente favorable (fs. 98/vta., 99, 463/vta., 464/vta.789/794, 805, III.1, 806).
Dijo el demandado que Spina conducía el ciclomotor con su hija en brazos; que frena en forma desesperada ante el cruce de un automotor que no era el de él y que a los efectos de salvarse ‘tira’ a la niña de sus brazos y la moto al suelo a los efectos de realizar una brusca detención y evitar chocar con el automotor. Se apoya para avalar este relato en que la reparación de la moto no incluye el frente, llantas, cubiertas de la parte delantera. A todo ello adiciona la falta de casco protector (fs. 98/vta. y 99).
Pues bien, esta versión, no encuentra sustento en ninguna prueba idónea, ya sea producida en jurisdicción correccional o civil.
Por lo pronto, el dato que la conductora de la moto llevaba la nena en brazos, fue planteado en la audiencia de debate de la causa 134/1226, pero no se encuentra demostración plausible (134/1226 (fs. 194/vta. y 195). Y con respecto a la niña, dijo entonces que salió volando por el impacto, aunque tampoco se encuentra probado. Luego, en lo que atañe a la moto, dijo que lo choca en el guardabarros de la rueda derecha delantera, pudiéndose establecer que presentaba, a simple vista, todo el encadenado partido, como también el guardabarros delantero quebrado (fs. 43 de la I.P.P. 17-0-050758-07).
En punto a esta causa, tanto la posición tres como su respuesta, alientan que Jazmín se encontraba ubicada entre el manubrio y el asiento, por tanto no iba en brazos de la madre (fs. 188 t 189/vta.). En la ampliatoria, queda reconocido que iba en una silla (fs. 189/vta.; arg. art. 409, segundo párrafo y 421 del Cód. Proc.). La nena iba sentada en una sillita en la parte delantera entre las piernas de la madre, entre el manubrio y el asiendo, dicen los testigos Aveldaño (fs. 200/201 y 202/203).
Conclusión: aquel relato del demandado del que se ha hecho mención, fue indócil a la prueba y, por ello, cabe descartar aquellas afirmaciones del demandado referidas a que Spina condujo su motocicleta teniendo entorpecida de algún modo su maniobrabilidad, aceleración, frenado, estabiblidad o equilibrio, o que llevaba a la niña en brazos o que la tiró junto con la moto al suelo para salvarse ella (fs. 98/vta. y 99; arg. arts. 375 y 384 del Cód. Proc.).
Por lo demás, si la motocicleta hubiera seguido su camino, sin interponerse el demandado con su vehículo de mayor porte en la senda de circulación del ciclomotor, que tenía prioridad de paso -tal como quedó dicho en la sentencia en sede correccional- no hay acreditación alguna que permita concluir que la presencia de la niña en el motociclo hubiera sido fuente de algún daño para ella, pese a la precariedad con la que era transportada por su madre (arg. art. 375 y 384 del Cód. Proc.).
En lo que se refiere a la falta de casco protector, no es difícil advertir que no puede ser considerado como causa del accidente, pues no hay relación causal adecuada entre aquella carencia y el choque (arg. arts. 901, 903, 906 y concs. del Código Civil).
Es decir, si bien constituye una infracción a una norma de tránsito, por sí misma no es determinante de responsabilidad o exoneración de ella; carece de aptitud para condicionar la causación del accidente (SCBA, Ac. 61908, 70399 en Juba en línea sumarios 24072 y 24728; ver esta cámara “Vidal, Laura c/ Becerra, María Isabel y otro s/ Daños y perjucios”, sent. del 14-3-2011, Libro 40, Reg. 5).
En consonancia, igualmente por este lado, la responsabilidad civil extracontractual aparece exclusivamente en Chilo Nuñez (arg. art. 1113 del Código Civil; arts. 384 y concs. del Cód. Proc.).
3. No obstante, volviendo al tema del casco, la cuestión debe ser explorada, pues no es posible dejar de meritar aquella omisión de la actora en camino al efecto que pudiera haber tenido, no ya en cuanto a la causación del hecho dañoso, sino en torno a la configuración de la magnitud de las lesiones sufridas por la niña.
Enseña Diez Picaso: ‘El deber o la carga de reducir o mitigar los daños pesa sobre el eventual perjudicado, desde el momento en que es previsible la producción misma del daño y subsiste, tras la producción de éste, respecto de sus consecuencias o secuelas. El deber de mitigar existe en aquellos casos en que el resultado de la reducción del daño puede obtenerse adoptando medidas que no entrañen para el perjudicado sacrificios desproporcionados o que no le coloquen ante nuevos riesgos’ (‘Derecho de daños’ pág. 322, VII).‘
De su parte, Busso se detiene a considerar la ‘conducta del perjudicado’, cuando es ‘… concausa o bien del daño experimentado, o al menos de su mayor volumen. Es decir la concausa puede haber sido decisiva con respecto al origen del daño o bien en cuanto a su monto’. El perjudicado tampoco debe omitir las precauciones que las circunstancias aconsejen para reducir el daño. Y concluye este autor: ‘Pero al perjudicado sólo se le podrán exigir aquellas precauciones que una persona medianamente razonable adoptaría en su propio interés. Nunca podrán exigirse providencias que lleven aparejado un peligro grave para él…’ (“Código Civil anotado”, t. III, arts. 511 y 512, número 134 pág. 293 y número 136 pág. 294; Mosset Iturraspe, J. “Responsabilidad por daños” t. IV págs. 164 y stes.; esta cámara, causa 15.001/03, sent. del 6-4-2004, ‘Baldi, Hugo y otra c/ Nocetti, Matías y otro s/ daños y perjuicios’, L. 33 Reg. 79).
Ahora bien, Jazmín sufrió traumatismo encefalocraneamo con las secuelas que surgen entre otra documental del certificado médico de f. 401 y pericia médica de fs. 440/442vta. (ver además, certificado de f. 320, fotocopia certificada de historia clínica de Hospital de Pehuajó de fs. 265/274vta., fs. 335/376 correspondiente a historia clínica de la menor del Hospital Sor María Ludovica de La Plata, entre mucha otra documentación; arts. 401, 384, 375, 474 y concs. del Cód. Proc.); y preguntado el perito médico Marín en audiencia ante esta cámara si de haber llevado la niña casco protector las consecuencias hubieran sido otras, respondió que probablemente sí (ver acta de audiencia de fs. 517/vta.).
Como aclaró el perito ante esta alzada, se desconoce si hay cascos protectores para menores de 9 meses, pero lo cierto es que cuando la niña necesitó uno luego del accidente, el médico tratante lo prescribió por lo que he de presumir que alguna protección en su cabeza la niña pudo haber tenido (ver certificado f. 243 vta.) y de todos modos, cuanto menos la utilización de algún casco para niños mayores, no se ha probado que hubiera sido indiferente en el resultado dañoso.
No haber llevado protección alguna para la niña, colocada en una situación de riesgo, es un reproche formulado por Chilo Nuñez al contestar la demanda y no puede sino contemplarse. Se reitera, no como causa o concausa del accidente, porque -como fue verificado- el que en esta causa ocupa fue una contingencia debida a otras variables autónomas, sondeadas precedentemente y atribuibles sólo al demandado. Sino como omisión por parte de la madre de asumir comportamientos positivos tendientes a mitigar los daños que podía padecer su hija, en las condiciones en que era trasladada.
Fijar en este caso, según su contexto, en un cincuenta por ciento la porción de tales daños imputables a la propia actitud de Spina al haber omitido dotar de protección adecuada a la niña como era obligatorio, puede aparecer una opción discreta, al carecerse en la ocasión de directivas periciales o baremos determinativos de una diferente y más ajustada medición. Es la proporción que esta alzada ha fijado en otros casos (arg. arts. 165, 375, 384 y concs. del Cód. Proc.; esta cámara, sent. del 13-11-2003, “Martín de Ferracci, Carmen T. c/ Benfenati, Pedro P. s/ Daños y perjuicios”, L. 32 Reg. 315 L. 32; ídem., sent. del 6-4-2004, “Baldi, Hugo y otra c/ Nocetti, Matías y otro s/ Daños y perjuicios”, L. 33, Reg. 79; ídem., causa 16145, sent. del 2-11-2006, ‘Cappanera, Humberto Mario c/ Municipalidad de Adolfo Alsina y otro s/ Daños y perjuicios’,).
No es una certeza, claro. La conclusión está fuera del ámbito de la lógica matemática verificada por la experiencia: único conocimiento posible para los inspiradores del Círculo de Viena (Russel, Carnap, Eistein: 1929). Pero es suficiente para resolver este tema, arribar a una razonada convicción.
Por lo expuesto, tocante a los rubros que componen el resarcimiento que atañe a la niña, derivados de aquella lesión ya descripta en la cual debió tener alguna incidencia la falta de casco protector en el contexto de inseguridad que fue colocada al llevarla en la moto, todos ellos serán a cargo del exclusivo responsable del hecho en un cincuenta por ciento. Sin perjuicio que, con relación a los desacoplados de aquel reproche; responderá por el ciento por ciento (arg. arts. 1083 del Código Civil).
4. Abordando el área resarcitoria, este punto será dedicado a aquellos perjuicios cuya indemización reclama la madre por los daños producidos a su hija con motivo del accidente. O sea aquellos derivados de la lesión central padecida por la niña, frente a los cuales Chilo Nuñez absorberá en la mitad de las cifras fijadas, en función de lo que recién se ha explicitado.
(a). Daño moral. Es manifiesto que la madre lo pide a favor de su hija, según lo expuesto en la demanda (fs. 71/vta., VII,A.1).
Jazmín de nueve meses al tiempo del accidente, padeció fractura de cráneo expandida con posterior quiste leptomeníngeo, entrando, a causa del accidente, en un estado de coma grave III; por el compromiso del cuadro debió ser trasladada desde el Hospital de Pehuajó en avión al Hospital de Niños “Sor María Ludovica” de la ciudad de La Plata. Allí estuvo internada en terapia intensiva por seis días y es intervenida quirúrgicamente para realizarle una cirugía reconstructiva (craneoplastía) para colocarle una malla metálica de titanio, debiendo usar -al menos al momento de la pericia de fs. 440/442- un casco protector, pues ante un traumatismo aún menor -propio en los niños- podía sufrir un nuevo hundimiento o lesión en la zona en que tiene colocada la malla metálica (ver certificados de fs. 212, 216, 219, reconocidos a f. 220, fotocopia certificada de historia clínica de Hospital de Pehuajó, fs. 265/274vta., certificado de atención y seguimiento de fs. 239ter, entre otros; también, la pericia, específicamente f. 440vta., primer párrafo, arts. 384, 474 y concs. del Cód. Proc.). Luego continuó internada hasta el 24 de abril de aquél año. Requirió asistencia kinesiológica, fonoaudiológica y de terapista ocupacional (ver fs. 236, 239bis), a lo que se suma la secuela incapacitante que el perito médico Marín indica en un principio como del 40,5%, sin sopesar la incidencia de la pérdida de visión y la disminución auditiva por carecer de datos en esa ocasión (ver acta de fs. 517/vta.); incapacidad que, a criterio del profesional, sin lugar a dudas produce una minusvalía en su esfera física y probablemente intelectual por lo que tal situación se verá manifiesta al momento de realizar un examen pre-ocupacional. Respecto de la esfera social, indica que habrá que ver cómo evoluciona la hipoacusia izquierda y la pérdida de visión de su ojo derecho, de todos modos aclara que en todas las actividades que pueda desarrollar se verá afectada por las limitaciones derivadas de su incapacidad (arts. 474, 384 y concs. del Cód. Proc.).
En suma, los momentos y circunstancias vividas por la niña y que se extraen del relato precedente, la necesidad de superar sus consecuentes dolencias con prolongado tratamiento y las secuelas derivadas del accidente de las que da cuenta pormenorizadamente el perito a f. 440, son padecimientos que debieron perturbar y perturban por su entidad al día de hoy seriamente la faz anímica de la niña y que la acompañarán toda la vida y se reavivarán con mayor énfasis cada vez que una de esas secuelas incapacitantes le alteren su cotidiano vivir (arts. 474 y 384 del Cód. Proc.).
Por ello, el daño moral consecuente, debe considerarse in re ipsa y tenérselo por demostrado por la sola acción antijurídica, pues dada la naturaleza de este daño se predica la certeza de su existencia, sin que sea necesaria otra precisión y no requiriéndose prueba específica alguna. En todo caso debió ser el responsable del hecho dañoso quien debió acreditar la existencia de una situación objetiva que excluyera la posibilidad del daño tratado; prueba que en este proceso no fue aportada (art. 375 del Cód. Proc.; S.C.B.A., Ac. 74338, sent. del 31-10-2001, ‘Mac Kenzie, María Inés c/ Redín, Guillermo O. s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario B25929).
En mérito de ello, lo normado en los artículos 1078, 1083 y concordantes del Código Civil y con el auxilio de lo normado en el artículo 165 del Cód. Proc., no encuentro elevada la suma de $ 100.000 para resarcir el daño moral que deberá sobrellevarse durante toda la vida.
(b) Gastos de curación y convalecencia. Como fue dicho, a consecuencia del accidente sufrió la niña traumatismo de cráneo y pérdida de hueso de calota craneana, presentando luego defecto óseo y quiste leptomeníngeo por lo que debió realizarse una cirugía reconstructiva en la ciudad de La Plata, donde fue derivada por su gravedad, debiendo continuar el tratamiento, realizarse estudios y seguimiento del que dan cuenta los distintos certificados médicos expedidos por los profesionales del Hospital “Sor María Ludovica” y la historia clínica de dicha institución, como también la del hospital Aramburu de Pehuajó (ver fs. 236/244, 265/274vta., 314/315vta., 316 bis/318, 320/322, 335/376, 401, entre otras; arts. 384 y 401 del Cód. Proc..).
Debieron sus padres realizar innumerables viajes a la ciudad de La Plata para acompañar a la niña de los que dan cuenta los boletos de fs. 291/305, reconocidos a f. 288 (art. 401 del Cód. Proc.), como también es natural los gastos en comida y otros elementos que son propios cuando las personas se hallan fuera de su hogar.
Y si bien la niña recibió en todo momento atención médica en hospitales públicos, es sabido que el hospital exige el pago de ciertos gastos, razón por la cual no puede sostenerse que esa cobertura pública es tan hermética y exhaustiva de modo que, fuera de ellas, no hubiera quedado margen posible para ninguna otra práctica o medicamento (v.gr. pudo incluirse por el demandado algún punto de pericia al respecto, pero no lo fue; art. 375 del Cód. Proc.). Por el contrario, el tipo de lesiones y tratamientos del caso, permite suponer que algún que otro desembolso pudo tener que ser enfrentado por la progenitora -o, desde luego, por personas allegadas aunque por cuenta de ella-, sin que al tiempo de ser efectuado obviamente la prioridad hubiera sido puntillosamente conseguir o conservar la documentación respaldatoria, pese a acompañar la actora alguna que los acreditan (fs. 382/394; arts. 163.5 párrafo 2° y 384 del Cód. Proc..; esta cámara: sent. del 10-8-1982, ‘Rojas c/ García s/ Daños y Perjuicios’, L. 11 Reg. 45 bis; ídem., sent. del 12-9-1998, ‘González c/ Torrilla s/ Daños y Perjuicios’, L. 27 Reg. 10; ídem., ‘Pellegrini c/ Sánchez Wrba s/ Daños y Perjuicios’, cit. supra).
También ha quedado acreditado que la niña necesita tratamientos kinesiológico, fonoaudiológico y de terapista ocupacional (ver fs. 236 y 239 bis), dando cuenta los certificados de los profesionales de dos sesiones semanales, a razón de ocho mensuales entre todos ellos (ver fs. 236, 239bis/243, 252 y 257/vta.; arts. 401 y 384 del Cód. Proc.).
Queda plasmado así el margen necesario para tener por configurado un daño emergente, que debe ser indemnizado en procura de una reparación integral (arts. 1068, 1086 y 1083 del Código Civil.).
Ya es otro terreno diferente el de la justipreciación del daño recién recortado, donde rige el art. 165 párrafo 3° del Cód. Proc..
Justipreciando los gastos al día en que este voto es emitido, teniendo en cuenta que consultando la página web de la empresa Plusmar puede apreciarse que el promedio de los pasajes a la ciudad de La Plata ronda los $ 385 cada uno, y que cuanto menos se han acreditado 15 viajes, sumando ello $ 5775; que en comidas por los 17 días de internación (sin tener en cuenta los viáticos durante los viajes por curaciones, control y seguimiento) pudieron rondar los $ 3400 a razón de $ 200 por día aproximadamente entre desayuno, almuerzo, merienda y cena; estudios complementarios (v.gr. TC de cerebro, f. 336); gastos en kinesiólogo, terapista ocupacional y fonoaudiología a razón de 8 sesiones mensuales por cada profesional, lo que significa un promedio de 24 sesiones mensuales, a razón de un mínimo de $ 200 cada una, llegando así a $ 4.800 por mes (tomo este valor a falta de otro dato aportado por las partes, utilizando como información comparativa lo resuelto en los autos ‘Luengo, Luis María c/ Flores, Juan Matías y otro/a s/ Daños y perjuicios’ (sent. del 29-5-2013, L. 42, Reg. 49), donde se estimó que no era imprudente un valor de $ 115 por sesión para una entrevista psicológica en mérito a un promedio que aportó allí el experto; sin dejar de sopesar que entre el antecedente y la oportunidad de emitir este voto han transcurrido casi dos años, circunstancia que amerita tener en cuenta el efecto inflacionario para elevar el monto considerado en el precedente).
En cuanto al tiempo de tratamiento, no hay datos que lo estimen con certeza, pero puede inferirse de lo indicado por el médico tratante del Hospital “Sor María Ludovica” de La Plata, que a mayo de 2007 indicaba que la niña ya lo necesitaba (ver f. 239 bis/ vta.), reiterando la misma prescripción aproximadamente un año después (ver informes de fs. 241/243vta.). De tal suerte a falta de otro elemento que las partes por imperativo de su propio interés pudieron y debieron aportar y en función de lo normado en el artículo 165 del código procesal, cuantifico este rubro en la suma de $ 57.600 (sólo por un año de tratamientos= $ 200 por sesión x 24 sesiones mensuales x 12 meses) con más los gastos indicados precedentemente, lo que arroja un total de $ 68.775 (comprensivo de gastos de traslado, comida, estudios varios y terapias; art. 384 del Cód. Proc.).
Aclaro para concluir que nada excluye que la progenitora -a fin de no ver frustrado el tratamiento de la niña por imposibilidad de pago en función de un posible aumento del precio de las sesiones- abone las consultas por anticipado a fin de tener la certeza de recibir el tratamiento.
No soslayo que no surge que el accionado se hubiera hecho cargo de gasto alguno del tratamiento y curación ya que no volvió a ver a la actora y sus hijos luego del siniestro (ver resp. 10ma. de f. 173 a igual posición depliego de f. 172; art. 421, proemio, del Cód. Proc.).
Por último, es dable recordar, como se lo ha hecho en otras oportunidades que, frente a tales contingencias, aun cuando no todos los gastos tengan respaldo documental (vgr. los gastos por honorarios médicos, de tratamiento, por estudios médicos, viáticos y de farmacia), es discreto presumir que no debieron ser reducidos. Por manera que en la actualidad, los $15.500 reclamados originariamente -al mes de septiembre de 2008- con el aditamento de “lo que en más o en menos resulte de las probanzas a aportarse” quedan cubiertos con estos $68.775 que no admiten ser tildados de irrazonables o desproporcionados, para restañar ese costo. Además, no hay comprobaciones que permitan afirmar que no se corresponden con la índole de las lesiones o que son excesivos (arg. arts. 1068, 1083, 1086 del Código Civil y 163 inc. 5, segundo párrafo, 375, 384 y concs. del Cód. Proc.). Según lo que tiene dicho esta alzada le cabe a la parte que impugna los gastos por asistencia médica o de farmacia, demostrar que la retribución no es la que corresponde a la realidad por ser excesiva (sent. del 14-5-1987, ‘Del Río, Pedro y otra c/ Guichart, Enrique O. y otros s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario B2202026; ídem., sent. del 26-6-2013, ‘Debat, María Cristina c/ Jauretche, Juan Pablo y otros s/ daños y perjuicios por uso automot,’, L. 42, Reg. 54).
(c) Pérdida de la chance. Al requerir la indemnización por este concepto, la actora hace referencia a la corta edad de la niña, la gravedad de las lesiones padecidas que importan a su juicio la pérdida de oportunidades en el futuro, tanto para ella como para sus padres. Sostiene, asimismo, que deberá ponderarse la humildad que caracteriza el hogar de la reclamante, lo cual debe influir ciertamente en la presunción de la existencia de daño material.
Pues bien, el rubro fue desconocido por la demandada (fs. 98/vta.). Y su postulación por la actora dista de ser concreta. En definitiva, no queda claro la pérdida de qué chance pretende para su hija y la pérdida de qué chance pretende para sí (arg. art. 330 incs. 3 y 4 del Cód. Proc.).
Este defecto se torna tanto más patente, si se repara que la noción de esa pérdida de oportunidad, se construye en base a los siguientes elementos: (a) la preexistencia de una oportunidad objetiva y seria, es decir, con probabilidades razonables de realizarse, conforme al curso ordinario de los acontecimientos; (b) un aspecto incierto, la persistencia de un álea; (c) un hecho interruptivo del desarrollo causal ordinario, atribuible al responsable; y (d) un resultado cierto.
Nada de eso aparece explicado siquiera someramente. Lo que se complica, además, si a esa reparación reclamada se le adiciona otra -la incapacidad sobreviviente- en cuya composición ha de intervenir el cómputo de la pérdida de un beneficio económico directo y probable. Pues sin una detallada explicación, brota una suerte de duplicidad reparatoria que debe ser evitada.
La frustración de una chance -fue dicho con otras palabras- es la pérdida de la posibilidad de un beneficio ciertamente probable, adicional a la contingencia de actuar de un sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Pero se requiere la certitumbre de la probabilidad, habida cuenta que el puro peligro de daño futuro no es indemnizable como tal, ni es admisible una reparación si se monta sobre una situación puramente hipotética, simplemente conjetural o decididamente incierta (S.C.B.A., C 99513, sent. del 6-5-2009, “Videla, Waldemar Severo c/ Gómez, Silvia Andrea y otro s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B21448; arg. art. 906 del Código Civil).
¿Cómo alimentar la existencia objetiva, con anterioridad al hecho dañoso, de una oportunidad real y seria de obtener un beneficio adicional, del calibre del enunciado?. ¿Cuáles serían las circunstancias concretas anteriores al evento dañoso a partir de las cuales fijar el mantenimiento o el desarrollo de un curso de acontecimientos favorables al sujeto afectado, que permita vislumbrar que habría de jugar un rol cuya pérdida equivale a la frustración de una chance, si es el examen retrospectivo del status quo ante (el estado de cosas previo al hecho dañoso) el que debe mostrar, en período germinal, la simiente de otro estado de cosas preferible?. Pues en ese espacio, sólo se tiene una niña de nueve meses, sin atisbo alguno que troque en oportunidad seria, es decir, con probabilidades suficientes de realización conforme al curso ordinario de los acontecimientos, el cálculo vago o general de que Jazmín se verá privada de oportunidades que no compensa la indemnización por incapacidad sobreviviente (López Mesa-Trigo Represas, “Tratado de la responsabilidad civil”, t. 1, 465 y stes., “Cuantificación del daño”, págs. 85; Zannoni, E. op. cit. pág. 78).
Es que, como sostiene Zannoni, si bien la pérdida de posibilidades, constitutiva de chances, se indemniza en razón de las mayores o menores probabilidades frustradas que tenía el damnificado de obtener una ganancia o evitar una pérdida, debe exigirse que la víctima se encuentre en situación fáctica o jurídica idónea para aspirar a la obtención de esas ventajas, al momento del evento dañoso. Distinto es que el damnificado aduzca que el hecho le privó de esa situación idónea, es decir, que le privó de colocarse ante la chance misma, porque entonces, realmente, no se está reclamando la pérdida de posibilidades sino un daño que queda en el territorio de las puras conjeturas o hipótesis, es decir, un daño eventual (aut. cit. op. cit. pág. 82).
En lo que respecta a la actora, no ha expresado ni someramente cuál es la chance que la frustra, las consecuencias que las lesiones generaron en su hija. Sobre todo si a ésta habrá de resarcírsele la incapacidad sobreviviente, o sea se le compensará el grado de incapacidad sufrida, comprendiendo en el resarcimiento todo el abanico de posibilidades de realización de su proyecto de vida.
Francamente, lo que aparece es un defecto de postulación que esta alzada no puede subsanar y que lleva a rechazar el rubro indemnizable pretendido (arg. art. 1067, 1068 y concs. del Código Civil; art. 375, 384 y concs. del Cód. Proc.).
(d) Incapacidad sobreviviente. Con respecto al grado de incapacidad, fue estimada por el perito Marín en un 40,5% teniendo en cuenta únicamente el cuadro de convulsiones y epilepsia residual y la fractura de colota craneana con deformación; pero sin tener en cuenta la disminución auditiva y visual por no tener elementos para mediarla al momento de presentarse ante esta alzada (ver acta fs. 517/vta. art. 474 del Cód. Proc.).También en su informe de fs. 440/442vta. da cuenta de retraso madurativo y neurológico, nivel cognitivo no acorde a su edad, hemiparesia derecha, trastornos de conducta y alteraciones en el lenguaje y dificultades en la marcha; datos que preguntado acerca de las posibilidades laborales futuras de la niña manifiesta que la menor tendrá una minusvalía en su esfera física y probablemente intelectual que se pondrá de manifiesto al realizar un examen pre-ocupacional, además de las consecuencias que ello le acarreará en la esfera social, máxime teniendo en cuenta la hipoacusia y la pérdida de visión en uno de sus ojos.
Todas estas circunstancias en un mercado laboral con una demanda cada vez mayor y competitiva y una oferta que en el mejor de los casos -según lo que ha acostumbrado suceder en los últimos años- se puede mantener estable (art. 901 del Código Civil), hará que la niña se vea prácticamente imposibilitada de acceder a un trabajo remunerado, tan siquiera en los mínimos legales, ni qué pensar de una actividad de mayor calificación o acceso a puestos que requieran estudios o capacitaciones especiales a las cuales por sus dificultades cognitivas, madurativas, en el lenguaje o en su motricidad le han quedado prácticamente vedadas a causa del accidente para toda su vida.
Por otra parte, en punto al alcance de la reparación por incapacidad, cabe recordar que, de acuerdo a lo que ha sostenido esta alzada con pretérita integración, tal resarcimiento ha de tener por finalidad cubrir no sólo sus limitaciones de orden laborativo -o sea lo que atañe a las potencialidades productivas del sujeto, la dimensión económica o material de su existencia-, sino también la proyección que aquélla tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el ensombrecimiento de sus perspectivas futuras (causa 9582, sent. del 17-5-1990, “Prieto, Jorge Omar c/ Lazo, Julián Martín y otros s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B2200890: la aclaración en otro tipo de letra no es del original).
Teniendo en cuenta datos obtenidos de la página web del Banco Mundial, la esperanza de vida al nacer en la Argentina es de 76 años promedio, no habiéndose acreditado que por las secuelas de Jazmín la misma pudiera ser menor (art. 375 del Cód. Proc.; ver www.datos.bancomundial.org.).
El salario mínimo vital y móvil me parece un parámetro objetivo válido para rescatar en aras de cuantificar cuál hubiera sido el ingreso mínimo de la menor en su edad adulta de conseguir un trabajo con un mínimo de remuneración.
Ese salario al día de hoy es de $ 4716 mensuales según página web del Ministerio de Trabajo de la Nación (ver en www.infoleg.gob.ar. Resolución 3/2014 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil).
Teniendo en cuenta como mínimo que la vida productiva de Jazmín debería comenzar a los 18 años y en función del promedio de vida antes indicado arroja un cálculo de 58 años durante los cuales Jazmín deberá vivir sumergida en las irreversibles incapacidades derivadas del hecho dañoso sin que se aprecie o se haya probado que pudiera acceder a una actividad remunerada mínima en función de la incapacidad que la aqueja no sólo en lo laboral, sino en otros aspectos de su vida. Entonces, utilizando este parámetro generosamente, para dar cabida en la indemnización a todos los aspectos que -como se ha visto- ésta debe comprender, justiprecio este rubro en la suma de $ 1.641.168, calculando que durante su vida, la niña con el escaso remanente de capacidad podrá hacer algún tipo de actividad con intermitencias o alcanzar alguna de reducida paga, que le permita tener ingresos por el 50% de lo que efectivamente le hubiera correspondido de no haber sufrido el siniestro ($ 4716 -salario mínimo vital- x 58 años -expectativa de vida futura- x 12 meses por cada año x 50% (reducción por actividades intermitentes o de baja remuneración que pueda realizar con el remanente de su capacidad; art. 165 del Cód. Proc.).
(e) Daño psíquico-psicológico. En la demanda, en concepto de indemnización por daño psicológico y psíquico sin demasiadas explicaciones se peticionó la suma de $ 24.000.
De todos modos, para ser claros, cabe distinguir entre daño moral y el que aquí se solicita.
Pues -como ha sostenido el juez Sosa- una cosa son las aflicciones, mortificaciones, preocupaciones, sinsabores, fastidios, molestias, zozobras, incertidumbres, causados por un hecho ilícito y sus consecuencias (internaciones, operaciones, tratamientos, etc.) y otra cosa es el ‘surco neural’ que el hecho ilícito pueda dejar en la persona de modo tal que se altere patológicamente su modo de relacionarse consigo misma, con los demás, con el mundo y con el futuro: lo primero es daño moral; lo segundo es un daño psíquico, una suerte de daño físico sofisticado, un daño neural (la psiquis no es el cerebro, pero ahí ‘se aloja’).
A su vez, dentro del daño psicológico ha de distinguirse entre: a- el que es susceptible de ser remitido a través del respectivo tratamiento; b- el que, pese al tratamiento, va a permanecer indeleble.
El referido primer tramo es resarcible a través del reconocimiento del importe del tratamiento; el segundo, en tanto se traduzca en trastorno mental irreversible que restrinja el espacio de posibilidades de acción del sujeto, es una variante de incapacidad sobreviniente permanente (esta cámara, sent. del 4-2-2012, ‘Pellegrini, Nora Silvana y otro/a c/ Sánchez Wrba, Diego Osvaldo s/ Daños y perj. por del y cuasid .sin uso autom. (sin resp. est.)’, L.. 41 Reg. 68). La necesidad de tratamiento psicológico no fue adverada y de las constancias de la causa y prueba ofrecida, no puede extraerse -a mi ver- que la actora hubiera quedado con una daño psicológico irreversible que no pudiera ser remitido de ningún modo, circunstancia que -a falta de elementos probatorios en tal sentido- me imposibilita concederle una indemnización (art. 375 del Cód. Proc.).
Por otra parte, el memorial no se hace cargo de este rubro, ni por razones de eventualidad, ya que la apelante se limita a poner todo su énfasis en la responsabilidad del accionado en la causación de los daños de la misma, pero no en el análisis exhaustivo de cada uno de éstos.
5. Para concluir este tramo, cabe aclarar que no media infracción reglamentaria aun cuando se otorgue una indemnización mayor a la reclamada en la demanda si en ésta quedó librada a lo que, ‘en más o en menos’, resultara de la prueba (art. 163 inc. 6, C.P.C.; ver f. 68vta., pto. II in fine).
La expresión “o lo que en más o en menos” empleada en la demanda avienta la posibilidad de incongruencia decisoria, aclaración conveniente porque los rubros daño moral, gastos de curación y convalecencia e incapacidad sobreviniente han sido acogidos por cifras superiores a las precisadas en demanda (ver fs. 68 vta.II, 74 vta. y 75 in capite; doct. art. 34.4 cód. proc.).
Es que, entre lo más y lo menos no puede pasarse por alto el hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda -que atraviesa toda la realidad incluida esta causa- sucedido entre: a- la demanda (instaurada el 18/9/2008, ver f. 78 vta.) y la sentencia de primera instancia (art. 163.6 párrafo 2° cód proc.); b- además entre la sentencia de primera instancia y la de cámara (art. 272 2ª parte cód. proc.).
Empero, más allá de lo acontecido hasta aquí, para contrarrestar ese mismo fenómeno y evitar así probables injustas distorsiones futuras, parece adecuado traducir las indemnizaciones a sueldos mínimos, vitales y móviles, a fortiori el -más significativo- resarcimiento por incapacidad sobreviniente cuyo importe se edificó aprovechando ese sueldo como base de cálculo (art. 165 párrafo 3° cód. proc.).
En este último renglón recordemos que la Corte Suprema de la Nación ha decidido que el art. 10 de la ley 23982 sólo fulmina las fórmulas matemáticas para actualizar, repotenciar o indexar, pero no otros métodos que consulten elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a un resultado razonable y sostenible (ver considerando 11 de “Einaudi, Sergio /c Dirección General Impositiva /s nueva reglamentación”, sent. del 16/9/2014; complementaria y necesariamente ver también el considerando 2 del Ac. 28/2014 a través del cual incrementó el monto del art. 24.6.a del d.ley 1285/58).
De manera que pasar a sueldos mínimos, vitales y móviles los rubros indemnizatorios no se advierte por qué no pueda ser un método que consulta elementos objetivos de ponderación de la realidad y que da lugar a un resultado razonable y sostenible, sin infracción al art. 10 de la ley 23982, máxime que la derogación del art. 141 de la ley 24013 puede interpretarse como autorización a fin de hacer rendir el salario mínimo, vital y móvil como índice o base para la determinación cuantitativa de otros institutos legales entre los que no se ve por qué excluir a indemnización como las del sub lite (art. 171 Const.Pcia.Bs.As.).
Por lo tanto, $ 1.809.943 / $ 4.716 = 383,78. Vale decir que, en función de la expresión “o lo que en más o en menos” que da cabida al hecho notorio de referencia, la condena a pagar los rubros indemnizatorios referidos debe entenderse concebida en términos de pagar la cantidad de pesos equivalente a 383,78 sueldos mínimos, vitales y móviles (arts. 34.4, 266, 163.6 párrafo 2°, 165 párrafo 3° y 272 2ª parte cód. proc.).
6. Yendo ahora al análisis del recurso de la demandada, se agravia porque no se probó la titularidad de la motocicleta en cabeza de la actora y porque no está probado que el presupuesto de $ 936 se corresponda con los daños sufridos por el ciclomotor.
Es indiferente si el vehiculo era o no de titularidad registral de la actora, pues en tanto usuaria se encuentra legitimada para reclamar el daño que sufrió el vehículo.
Al respecto se ha dicho atinente a los automotores, pero extensible a los ciclomotores que: ‘Si el actor conducía el automotor descripto en la demanda en el momento del siniestro corresponde tener por acreditado que en ese momento era el usuario de uno de los vehículos que protagonizaron el evento dañoso que da origen a este pleito. La legitimación activa para intentar el reclamo por el resarcimiento de los gastos de reparación, esta dado en función de lo dispuesto por el artículo 1110 del Código Civil, aunque no se halla acreditado la titularidad registral del automotor dañado, puesto que a esos fines es suficiente el carácter de usuario del vehículo por parte del accionante en el momento del siniestro.’ (Cám. Civ. y Com., 1, de Quilmes, causa 11709, sent. del 15/10/2009, ‘Cartazzo, José Ariel c/Empresa Galicia San José s/ Daños y perjuicios’).
Respecto del presupuesto de $ 936 agregado en demanda y receptado por la sentencia, no habiéndose cuestionado los daños sufridos por el ciclomotor, sino sólo la correspondencia entre el presupuesto y los daños, la cuantificación de estos entra dentro de las facultades del juzgador (art. 165 del Cód. Proc.); de todos modos no se evidencia ni se probó que la suma reclamada fuera exorbitantes.
De tal suerte, el recurso del demandado no se sostiene.
7. Para concluir, recapitulando todo lo dicho, lo que este voto postula es: (a) rechazar el recurso del accionado, con costas al apelante vencido (arg. art. 68 del Cód. Proc.); (b) admitir parcial pero sustancialmente el de la actora, modificando en este aspecto la sentencia de primera instancia, de tal suerte que la demanda habrá de prosperar también por los siguientes rubros, a saber: daño moral: $ 100.000, gastos curación y convalecencia $ 68.775 e incapacidad sobreviniente $ 1.641.168. De todos los cuales el demandado es condenado a pagar el cincuenta por ciento. Con costas al accionado, fundamentalmente vencido (arg. art. 68 del Cód. Proc.).
ASI VOTO ESTA CAUSA.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Adhiero al voto del juez Lettieri.
2- En materia de incapacidad sobreviniente agrego lo siguiente.
Como lo destaca el juez de primer voto, aprecio que:
a- la incapacidad dictaminada por el perito Marín (40,5%) no incluye todas las secuelas del accidente, las que –bien individualizadas en ese voto- permiten reconocer un porcentaje de incapacidad no menor al 50%;
b- la incapacidad que debe ser indemnizada no es solamente la laboral, sino la genérica que se proyecta a todas las esferas de la personalidad.
Creo, también, que el salario mínimo, vital y móvil puede ser tomado como base para la determinación cuantitativa de la indemnización por este menoscabo (ver art. 141 ley 24013, derogado por ley 26598).
Entonces, teniendo en cuenta que, como mínimo, la vida productiva de Jazmín debería comenzar a los 18 años, para cuantificar el menoscabo de que se trata también podría procederse:
a- en un primer paso, posicionándose en esa edad como si por entonces hubiera sucedido el accidente incapacitante, para estimar la indemnización que hubiera correspondido según las leyes laborales (incapacidad laborativa);
b- luego, en un segundo paso, ponderando económicamente la proyección de la incapacidad sobre otras esferas de la personalidad allende lo estrictamente laboral y desde el momento del accidente (incapacidad genérica).
Entonces:
a- primer paso, aplicando el art. 14.2.a de la ley 24557 (ver art. 2.2. del decreto 472/2014), resulta 53 x $ 4.716 x 50% x 65 / 18 = $ 451.295; dicho sea de paso, esta cantidad es similar a la que se obtendría aplicando la fórmula “Vuotto” ($ 477.866, según http://segurosyriesgos.com.ar/calculo-indemnizacion-formula-vuotto/);
b- segundo paso, considerando que la afectación desde el accidente y en otros planos diferentes al solo laboral no se advierte que pudiera ser sino más grave aún –no veo por qué no al menos tres veces más grave- pondero y me parece en definitiva justa en el caso una indemnización global de $ 1.641.168 (art. 165 párrafo 3° cód. proc.).
ASI LO VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Corresponde:
(a) rechazar el recurso del accionado, con costas al apelante vencido.
(b) admitir parcial pero sustancialmente el de la actora, modificando en este aspecto la sentencia de primera instancia, de tal suerte que la demanda habrá de prosperar también por los siguientes rubros: daño moral: $ 100.000, gastos curación y convalecencia $ 68.775 e incapacidad sobreviniente $ 1.641.168, de todos los cuales el demandado es condenado a pagar el cincuenta por ciento; con costas al accionado.
(c) diferir aquí la resolución de honorarios (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Corresponde:
(a) Rechazar el recurso del accionado, con costas al apelante vencido.
(b) Admitir parcial pero sustancialmente el de la actora, modificando en este aspecto la sentencia de primera instancia, de tal suerte que la demanda habrá de prosperar también por los siguientes rubros: daño moral: $ 100.000, gastos curación y convalecencia $ 68.775 e incapacidad sobreviniente $ 1.641.168, de todos los cuales el demandado es condenado a pagar el cincuenta por ciento; con costas al accionado.
(c) Diferir aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. La jueza Silvia E. Scelzo no firma por encontrarse en uso de licencia.