Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Familia nº 1
Libro: 45- / Registro: 34
Autos: “G., A. F. C/ S., D. I. S/ REGIMEN DE VISITAS”
Expte.: -88759-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los seis días del mes de marzo de dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo, para dictar sentencia en los autos “G., A. F. C/ S., D. I. S/ REGIMEN DE VISITAS” (expte. nro. -88759-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 145, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es procedente la apelación de f. 120 contra la resolución de fs. 117/119?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. Tres son los agravios de la apelante (ver f. 136/137vta):
a- en cuanto impone la aplicación de astreintes y/o cambio de guarda, en caso de no cumplirse con el régimen de visitas dispuesto;
b- la falta de tratamiento e imposición de costas;
c- prueba no producida en primera instancia: cámara gessel.
a- Atinente a la aplicación de astreintes y/o cambio de guarda:
Se advierte que las sanciones no han sido aplicadas, sino sólo prevenidas, de manera que puede juzgarse que no hay gravamen concreto y actual (arg. art. 242 cód. proc.); en todo caso no hay agravios detectables tendientes a cuestionar la aplicabilidad jurídica en abstracto de las mismas ante el eventual incumplimiento de un acuerdo como el provisorio vigente en materia de visitas (arts. 34.4, 260, 261, 266 y 272 cód. proc.) (esta cám. 10-05-2011, “A., S. M. c/ G., F. E. s/ Alimentos Tenencia y Régimen de Visitas”, Expte.: 87587, L. 42, Reg. 100).
De todos modos, cabe consignar que según el artículo 37 del código procesal -también del 666 bis del Código Civil- las sanciones conminatorias allí previstas se hacen efectivas en caso de resistencia injustificada a cumplir deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial y no cuando la falta tiene excusa atendible, ha sido debidamente acreditada y queda lejos de traducir -por su reiteración u otra causa- una actitud obstinada o entorpecedora.
Igual interpretación cabe para la advertencia del cambio de la tenencia, que tampoco se activaría de mediar razones serias y probadas bastantes para salvar el incumplimiento, distante -además- de reflejar alguna de aquellas actitudes.
En este sentido, la preocupación de la apelante debe quedar despejada (fs. 137 cuarto párrafo).
b- Imposición de costas:
En la sentencia de fs. 117/119 nada se dijo sobre las mismas, pudiendo entenderse de ese modo que quedaron tácitamente impuestas por su orden: si no se decide que una de las partes pague los gastos de la otra, según el art. 499 del Código Civil no se ve cómo cualquiera de las partes pudiera pretender cobrar sus gastos a su adversaria (cfme. esta Cám., 15-11-88, “Lieman S.A.C.I.F.I.A. c/ Martínez”, lib. 17, reg. 114; “M., E.T. – C., R.A. s/ Divorcio por Presentación Conjunta”, sent. del 1-2-2011, lib. 42, reg. 1, entre muchos otros, todo según rastreo por secretaría).
Además, la imposición de costas por su orden es -en términos generales- el temperamento adoptado por esta cámara en materia de tenencia y visitas, teniendo en consideración los legítimos derechos de ambos padres a pugnar por lo que juzgan mejor para sus hijos (arg. art. 68, 2da. parte, cód. proc.; conf. esta cámara “C., H. X. s/ violencia familiar” sent. del 15-7-2011, lib. 42, reg. 207; “B., M. D. c/ M., G. A. s/ Restitución de Tenencia”, 25-10-05, lib. 36, reg. 350; también en: “C., R. A. c/ P., A. G. s/ Tenencia”, 12-12-06, lib. 37, reg. 499; “F., M.D.L.A. c/ P., G.A. s/ Alimentos, Tenencia y Régimen de visitas”, 8-2-07, lib.38, reg. 6; “B., C. c/ G., S. J. s/ Inc. de Modificación de Régimen de Visitas” ,14-05-13, lib.44, reg. 127, entre otros).
Corresponde entonces, a fin de dar respuesta a la recurrente, salvar la omisión imponiéndolas por su orden (arg. art. 68, segunda parte y 273 Cód. Proc. y jurisprudencia citada en el párrafo anterior).
c- Tocante a la prueba consistente en que las entrevistas a L. y F. fueran realizadas en la llamada “Cámara Gessel”, debe destacarse que los niños han sido escuchados en las audiencias de fs. 112 y 113 en presencia de la Asesora de Menores e Incapaces y de la Licenciada Lucila Rabanal, perito III, psicóloga del Juzgado de Familia (fs. 41); como también por la Lic. Cabrera (ver fs. 35/37). Y no se observan razones fundadas en el superior interés de ellos, en que dicha entrevista se repita mediante un procedimiento como el señalado.
Esto no descarta que pueda peticionarse, en su caso, ante el tribunal de origen la realización de una audiencia utilizando aquella técnica, cuando situaciones puntuales lo tornen ciertamente necesario.
En definitiva, las resoluciones atinentes a tenencia y régimen de visitas pueden ser modificadas en todo tiempo si las circunstancias así lo aconsejan, pues las que se adopten en tal sentido no causan estado (S.C.B.A., C 107966, sent. del 13-7-2011, ‘O., E.G. c/ R., N.M. s/ Tenencia de hijos’, en Juba sumario B3900683).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- El padre pidió un régimen provisorio de visitas, respecto del cual la madre oportunamente guardó silencio (ver fs. 73 vta./74 vta., 77 vta. ap. 6 y 80/81 vta.).
Atento ese silencio, el padre solicitó resolución del juzgado (f. 82), pero el juzgado, antes de expedirse, requirió informes sobre tratamientos psicológicos y fijó audiencia (f. 90 parte primera).
Realizada la audiencia con los progenitores sin alcanzar consenso sobre las visitas provisorias (fs. 105/106), luego el juzgado decidió escuchar directamente a los niños (f. 110), lo que hizo a fs. 112/113.
Oído también el ministerio pupilar (f. 115), el juzgado emitió interlocutoria haciendo lugar parcialmente al régimen de visitas provisorio pedido por el padre (fs. 117/119).
La madre apeló esa decisión porque (f. 136.II):
a- le “impone la aplicación de astreintes y/o el cambio de guarda”;
b- no trata expresamente la imposición de costas.
2- Si bien se lee el punto 1- del fallo (ver f. 118 vta.), no es cierto que la resolución apelada le imponga astreintes ni que cambie “de guarda y custodia”: sólo advierte que habrían de seguirse esas consecuencias “en caso de incumplimiento”.
No obstante, aunque la resolución apelada no imponga actualmente esas consecuencias, eso no quiere decir que la sola advertencia de su imposición no pudiera provocar gravamen, si -como en el caso- no aparece lo suficientemente precisado el comportamiento que pudiera dispararlas: el solo incumplimiento podría no ser imputable de ninguna forma a la madre y, pese a ello, tal y como está redactado el fallo, ante el incumplimiento podrían aplicársele v.gr. astreintes.
Desde luego, que los niños “no quieran cumplir” no significa que inexorablemente el incumplimiento no pudiera ser imputable a la madre, si v.gr. se demostrase alguna clase de presión, influencia o manipulación indebida de la madre para que los niños “no quieran” (art. 12 Convención de los Derechos del Niño; arts. 22 y 23 de la Observación General n° 12 del Comité de los Derechos del Niño).
Como sea, creo que corresponde hacer lugar a la apelación en cuanto denuncia falta de precisión en el “incumplimiento”, puesto que debe tratarse de un incumplimiento de alguna manera imputable a la madre.
Antes de cerrar este cuadrante destaco que la apelante no ha objetado el tenor de las consecuencias jurídicas advertidas por el juzgado (ej. por no haber sido pedidas específicamente por el padre, por desproporcionadas, etc.), sino, nada más, la falta de precisión acerca de los motivos del incumplimiento que las habría de tornar aplicables (f. 137 párrafo 3°; arts. 34.4 y 266 cód. proc.).
3- Sin condena en costas, ninguna de las partes tendría derecho a cobrar las suyas a su adversaria, simplemente porque ésta no estaría obligada a pagarlas (arg. art. 499 cód. civ.).
Esa situación prácticamente equivale a una condena en costas por su orden.
Así que, desde el solo punto de vista de los intereses en juego, no se advierte diferencia relevante entre no decidir nada en punto a costas o decidir imponerlas en el orden causado.
Y bien, la apelante se agravió focalizando la omisión del juzgado que, es cierto, nada dijo en cuanto a costas.
Pero, ¿cuál pudiera ser el interés concreto en que esa omisión sea subsanada?
La apelante no lo expresó al fundar su apelación, pero, asumiendo que podía saber que el silencio sobre costas en cierto modo equivale a costas por su orden, su interés sólo podría consistir en que las costas sean impuestas al padre, ya que, por otro lado, descarto que hubiera querido marcar la referida omisión sólo en el interés de la ley o, peor, para que las costas se impongan en su propia contra.
Y bien, entendida así la apelación de la madre en este aspecto, resulta infundada, porque lisa y llanamente no contiene ningún argumento en pos de la imposición de las costas al padre (arts. 260 y 261 cód. proc.).
Hacer lugar a la apelación para suplir una omisión sin que eso hiciera nada más que dejar las cosas como están ahora desde el punto de vista de los intereses en juego, sería proceder a hacerlo en el solo interés de la ley.
4- Con respecto a la prueba referida a f. 137.IV, resulta que no fue ofrecida en el marco de la fijación provisoria de visitas de que ahora se trata -pues, lo recuerdo, la madre no contestó en término el traslado que se le corrió al respecto-, sino al contestarse la demanda (fs. 73 vta./74 vta., 77 vta. ap. 6, 80/81 vta. y 86/89; arts. 34.4 y 266 cód. proc.).
Por otra parte, concedida la apelación en relación, no corresponde su producción en cámara (art. 270 cód. proc.).
De cualquier forma, nada obsta que, si fuera dispuesta su producción en primera instancia y con su resultado, pudiera requerirse allí la revisión del régimen provisorio de visitas (arg. arts. 202, 203 y 232 cód. proc.).
ASI LO VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde:
1- Por unanimidad, estimar parcialmente la apelación para precisar que las astreintes y el cambio de custodia y guarda nada más podrán corresponder en caso de incumplimiento del régimen provisorio de visitas de alguna manera imputable a la madre.
2- Por mayoría, salvar la omisión de la resolución apelada e imponer las costas de primera instancia por su orden.
Con costas en cámara por su orden también atento el éxito parcial del recurso (arg. arts. 68 párrafo 2°, 69 y 71 cód. proc.), difiriendo aquí la resolución sobre honorarios (art. 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Corresponde estimar parcialmente la apelación, sólo para precisar que las astreintes y el cambio de custodia y guarda -consecuencias en sí mismas no objetadas por la apelante- nada más podrán corresponder en caso de incumplimiento del régimen provisorio de visitas de alguna manera imputable a la madre; con costas por su orden atento el éxito parcial del recurso (arg. arts. 68 párrafo 2°, 69 y 71 cód. proc.), difiriendo aquí la resolución sobre honorarios (art. 31 d-ley 8904/77).
ASI LO VOTO.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
1- Por unanimidad, estimar parcialmente la apelación para precisar que las astreintes y el cambio de custodia y guarda nada más podrán corresponder en caso de incumplimiento del régimen provisorio de visitas de alguna manera imputable a la madre.
2- Por mayoría, salvar la omisión de la resolución apelada e imponer las costas de primera instancia por su orden.
3- Por unanimidad, cargar las costas en cámara también por su orden, difiriendo aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.