Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Carlos Casares
Libro: 44- / Registro: 103
Autos: “I., L. C/ B., F. D. S/ INCIDENTE DE MODIFICACION DE REGIMEN DE VISITAS”
Expte.: -88309-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veinticuatro días del mes de abril de dos mil trece, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo, para dictar sentencia en los autos “I., L. C/ B., F. D. S/ INCIDENTE DE MODIFICACION DE REGIMEN DE VISITAS” (expte. nro. -88309-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 323, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es procedente la apelación subsidiaria de fs. 290/291 vta. contra la resolución de fs. 273/279 vta..?
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1- A título de medida cautelar -y bajo la responsabilidad del peticionante-, se dispone a fs. 273/279 vta. punto 1 establecer la tenencia del menor G. B., en cabeza de su padre, con los alcances y las medidas dispuestos en los puntos 2 a 12 del decisorio, disponiéndose la vigencia de dicho régimen de custodia hasta que se “…resuelva lo contrario en autos, fundado en las causales que así lo justifiquen y se evidencie una mejoría en la situación psíquica del niño” (p. 13).
Ello motiva la apelación subsidiaria de la madre del niño a fs. 290/291 vta., que pretende, en suma, se le restituya la tenencia de su hijo por los motivos que en ese escrito desarrolla.
2- Ahora bien, adelanto que no encuentro motivos para apartarme esta ocasión de lo decidido en la instancia inicial.
Los informes técnicos obrantes en autos son contestes en indicar como beneficioso para el niño el cambio de tenencia decidido, como se verá a continuación (arg. arts. 462 y 474 Cód. Proc.).
Ya venían advirtiendo los expertos sobre la necesidad de un fluido contacto entre G. y su padre: “se sugiere que se restaure las visitas entre padre-hijo, dado que la interrupción genera angustia y miedos en el niño” (perito psicólogo Moreira, fs. 92 vta.); “…se considera de suma importancia la realización de acuerdos por parte de ambos progenitores … que posibiliten un fortalecimiento vincular…” (licenciada en psicología Bonome, fs. 93 vta. in fine/ 94); “…veo necesario que Gonzalo pueda retomar el vínculo con su papá… Observo que se está privando al niño de mantener un vínculo con su padre…” (licenciada en psicología Girón, f. 114) y que “… es importante que G. siga en contacto con su papá..” (también lic. Girón, f. 134).
Para ya derechamente sostenerse a fs. 238/244 vta., en el exhaustivo dictamen de la licenciada en psicología García (integrante del cuerpo de peritos oficiales deptal.) que no solo no se observan dificultades en F. B., para relacionarse, cuidar o atender a su hijo -considerándolo, antes bien, apto para el ejercicio de la función paterna lo que así debe vehículizarse, dice la experta, “a favor de la salud mental del niño” (f. 242 vta.)- sino, y sin ambages, que G. “debería permanecer con su padre y la Justicia intervenir como regulador de la legalidad psíquica, devolviendo a este padre la posibilidad de ejercer la función paterna con urgencia. El pronóstico para el niño al momento del presente examen es desalentador” (f. 244 vta.).
Si lo ya expuesto no fuere de por sí bastante, destaco que ha quedado patentizada la reticencia de la madre de G. en permitir el aconsejado contacto entre él y su padre, no siendo dato menor a tal respecto el informe de f. 78, donde se expresa que el menor no era escolarizado, justamente los días en que su padre podía retirarlo del establecimiento educativo, además de haberse manifestado antes que a pesar de la opinión contraria de I., no se evidencia presión del padre hacia el niño y que éste iba contento al ser retirado por su padre o su abuelo paterno; v. fs. 60 y 75, por ejemplo).
También es ilustrativo que habiendo sido establecido a fs. 153/154 vta. que el padre retiraría a su hijo del establecimiento educativo al que concurre los días martes y jueves en horario de salida, se advirtiera una mayoritaria falta a clases en esos días, como se informa a f. 188.
Reticencia que, además, fue puesta de manifiesto en autos en reiteradas oportunidades por el papá de G, al denunciar que la madre entorpecía o directamente no cumplía el régimen de visitas acordado a fs. 15/16 vta. del expediente 10.534 que corre por cuerda y el instado por la jueza a fs. 116/vta. de éste (v.gr.: fs. 105/106 vta., 133/vta., 170/vta. y 198/200 de esta causa, fs. 10 vta. del expte. vinculado nº 10726/11), que culminaron, inclusive, con la decisión del 24 de mayo de 2012 (f. 179 p.3) de intimar a I., a cumplir bajo apercibimiento de astreintes.
Tampoco es motivo bastante para torcer el rumbo negativo del recurso lo expresado sobre que las pericias debieron ser efectuadas por personal del equipo técnico del Juzgado de Familia departamental y no por los pertenencientes a la Oficina Pericial, por cuanto no sólo no se ofrecen argumentos válidos que desmerezcan sus conclusiones -casi unánimes, como ya se dijo-, sino porque dispuesta en primera instancia su realización no fue oportunamente cuestionado para que se llevaran a cabo por otros expertos; por manera que constituye éste un agravio novedoso, recién traído ante esta alzada y que no puede ser atendido (art. 272 código de rito); aunque de todos modos no se advierte incompatibilidad alguna para su participación, pues en ambos supuestos se trata de auxiliares de la justicia (arts. 3 y 124 Ley 5827).
Sin perjuicio, claro está, que por tratarse en todo caso de un error de procedimiento previo a la emisión del pronunciamiento recurrido, debió ser eventualmente objetado a través de incidente de nulidad en la misma instancia en que se hubo producido (arts. 169 y ss. CPCC) y no por medio de apelación en cámara (arg. arts. 4, 6.1 y ccs. mismo código).
Por lo demás, se aduce a f. 290 vta. sobre la “violencia” de B., como factor impeditivo para la tenencia de su hijo; pero se trata de situación que debe ser contextualizada en el ámbito de la relación conflictiva mantenida entre ambos padres, reconocida incluso por el propio B., ante la licenciada García pero que es pensada ahora en un marco de autocrítica, como señala la experta, dado que “…acepta que se han suscitado entre ambos situaciones de violencia y ha respondido inadecuadamente, impulsivamente” (f. 242 vta.). Es de mencionar que en el mismo dictamen se considera, a pesar de ello, que es mejor para el interés del menor estar con su padre; además de no haberse hallado elementos que conduzcan a tener por acreditadas situaciones de violencia de B., hacia G. (surge que cuando el niño refiere que su padre le ha pegado, lo hace refugiado en la fantasía armando un discurso cuasi delirante, según se condensa a f. 244, y cito también a modo de ejemplo las afirmaciones del niño de fs. 320/vta.).
Por fin, al momento de tomar contacto personal con el menor tutelado en la audiencia de cuya celebración se da cuenta a fs. 320/vta., no se advirtió que la opinión de G. fuera de una convicción absoluta en punto a no estar bajo la custodia de su padre sino de su madre; por ejemplo, quedó plasmado ahí que en algún momento dijo no querer estar para nada con su padre y sí con su mamá, indicando que sí lo quiere ver -a su padre- “tres horas al día” o “a la siesta y a la noche”).
Y más allá de sus manifestaciones y aún cuando éstas hubieren sido absolutamente coincidentes en punto a estar con su mamá y no con su papá, es de destacar que si bien es cierto que los menores tienen el derecho a ser oídos (como aquí se hizo conforme al art. 27 de la ley 20.061), también lo es, y así lo ha dicho la Suprema Corte de Justicia provincial, que el espíritu que anima esa manda es fundamentalmente proteger su interés, pero no es sinónimo de aceptar su deseo (sent. del 28-07-2004, “C., G.F. c/ M., S.E. . Tenencia”, Ac. 87832, cuyo texto completo puede leerse en JUBA en línea).
Como se dijo por el máximo Tribunal de la provincia en ese fallo: “sus opiniones deberán ser evaluadas por el sentenciante en conjunto con los demás elementos obrantes en el proceso y deberán ser meritadas en relación con el grado de evolución y madurez que presente el niño, datos que surgirán de los informes que puedan obrar en autos”.
Datos que en la especie, como ya quedó dicho, aconsejan mantener la tenencia de G. en cabeza de su padre, como cautelarmente fue dispuesto a fs. 273/279 vta., al menos hasta tanto se acredite un cambio de las circunstancias que condujeron a tomar esa resolución, bien que con estricto cumplimiento de las restantes medidas dispuestas en la resolución apelada, por ser ésa la decisión que de acuerdo a las probanzas con que se cuentan hasta aquí, es la que mejor tutela el interés superior del niño (art. 3 Convención de los Derechos del Niño).
Lo que inclina la balanza es la prioridad para preservar la salud psíquica del niño, que según se aconseja a fs. 238/244 vta., en el caso lo es por medio de la tenencia a cargo de su padre, al menos desde el enfoque prima facie propio de las medidas dispuestas cautelarmente (cfrme. esta cámara, 11-05-2011, “P., L.H. c/ G., S.B. s/ Tenencia”, L.42 R.104).
No es de soslayar, que el desplazamiento de la tenencia de G. de su madre hacia su progenitor no ha implicado la ruptura del contacto entre aquél con su madre, aspecto tenido expresamente en cuenta por la jueza de origen a fs. 273/279 vta. (ver específicamente p. 
y que según los posteriores informes de fs. 296/300 vta. y 304/306 se ha cumplido sin inconvenientes, lo que pudo ser apreciado personalmente por la suscripta en ocasión de celebrarse la audiencia de fs. 320/vta. ya referida, a la que G. fue traído por su progenitora a pesar de haberse ya desplazado la tenencia hacia su padre, según consta a fs. 285/vta..
3- En consecuencia de todo lo anterior y sumada la opinión en el mismo sentido del asesor ad hoc actuante, quien ha mantenido un fluido contacto con G. y las constancias de la causa (fs. 104 y 212/213), propongo desestimar la apelación subsidiaria de fs. 290/291 vta. contra la resolución de fs. 273/279 vta..
4- Se encomienda al juzgado inicial que por su intermedio o a través del Servicio correspondiente se efectúe el seguimiento de la evolución de la salud síquica del menor tutelado, teniendo en cuenta las conclusiones a que se arriban sobre la misma en la pericia de fs. 238/244 vta., bien que a través del control del estricto cumplimiento de las medidas ordenadas a tal respecto en la resolución apelada, bien que por medio de las que eventualmente fuere necesario disponer a futuro por así aconsejarlo las circunstancias del caso (arts. 3 Convención supra indicada, 15 y 36.2 de la Const. de la Pcia. de Bs.As.).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Las reiteradas inconductas de la progenitora, obstaculizando el contacto de la niña con su padre, aparecen como un dato a la hora de ponderar la idoneidad para el ejercicio de la tenencia reclamada.
En tal sentido, queda expuesto en el voto de la jueza Scelzo, como fue dificultado por parte de la madre, el contacto paterno filial, configurando un comportamiento mantenido en el tiempo y que por su gravedad denota su falta de idoneidad para garantizar el sano desarrollo integral del menor.
En el informe psicológico de fojas 68/82, se diagnostica respecto de la madre que no hay a nivel conciente un comportamiento manipulador, pero si tiene su posición un efecto obstaculizante en el vínculo padre hijo; inconscientemente obstaculiza el vínculo padre hijo. Tocante el niño, se sostiene que no es la separación de los padres lo que lo afecta, sino el nivel de presión que siente por actitudes maternas que no le permiten un vínculo sano con su padre por temor a desilusionar a su madre. Luego, en lo que atañe al padre, se indica que frente a situaciones de orden emocional, donde están en juego los afectos y emociones puede mostrarse descontrolado, irreflexivo, apareciendo la reflexión a posteriori de los hechos. No se observan comportamientos manipuladores, pero si descontrol nervioso que puede mostrarlo comprometiéndose en situaciones violentas. No aparece que obstaculice el vínculo madre hijo. En definitiva, se sugiere la restauración de las visitas entre padre e hijo, dado que la interrupción en el vínculo genera angustias y miedos en el niño.
El de fojas 113/114, revela que G. se encuentra en un estado confusional que le genera cada vez más ansiedad, hace tiempo que no ve al padre y que no concurre el jardín. En ese marco, la experta ve la necesidad de que el niño pueda retomar el vínculo con su padre y con el mundo social que solía frecuentar. Asimismo apunta que el vínculo con su madre está sesgado por su pasado dificultoso con B., lo cual lleva al niño a vivir situaciones de ansiedad y desorganizadoras de su sistema psíquico.
Más adelante, también se insiste en la conveniencia que el niño siga en contacto estrecho con su padre y abuelo paterno que ha sido un buen estímulo organizador de su psiquismo y continúe su tratamiento (fs. 134).
Esa actitud, que motivo hasta el apercibimiento de la aplicación de astreintes para intentar doblegarla, importó la falta de respeto y acatamiento de derechos constitucionalmente reconocidos como de titularidad del niño, tales como el de identidad y el mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular (arts. 8 y 9 de la Convención Sobre los Derechos del Niño).
A la luz de estas disposiciones, el derecho de comunicación es un derecho del hijo y no sólo del progenitor que no convive con él, por lo que se ha dicho… “obstruir el acercamiento del otro padre constituye un elemento disvalioso para preservar la tenencia en su persona, porque siempre debe valorarse negativamente la conducta de quien no ha facilitado aquella vinculación.” (S.C.B.A., Ac. 57.056, sent. del 27-12-2000, “F.,S. c/ B.,M. s/ Tenencia”, opinión personal del juez De Lazzari, en Juba sumario B25608).
En verdad, aun antes de la incorporación de la Convención a nuestro derecho interno, la doctrina había entendido que se trataba de un derecho propio y autónomo del hijo, que puede ser ejercido por éste en forma directa o por medio de sus representantes legales o guardadores.
Cabe destacar en este punto, sostiene Alejandro Molina que todas las orientaciones más modernas en materia de familia convencidas de la necesidad de privilegiar el vínculo de los niños con ambos padres, señalan que el progenitor más apto para ejercitar la custodia de los hijos -léase tenencia -, es aquél que más facilitará la comunicación con el otro padre. (dictamen del Asesor de Menores de Cámara de Nación en autos: B.G.M.c/ G. de B. M. B. sent. del 12-9-1991,. en LL, 1991-E, pág.503/506, citado por el dictamen de la Procuración General, suscripto por Juan Angel de Olivera, el 25-10-2005, en S.C.B.A., C 92267, sent. del 31-10-2007, “S.,R. c/ G.,M. s/ Tenencia de hijos”, en Juba sumario B29412).
Abona el juez Genoud: “Se ha dicho que “una de las pautas más importantes a tener en cuenta, por ser la que denota mayor respeto al derecho del niño a tener comunicación con ambos progenitores, es la de considerar cuál de los dos facilita de mejor manera la vinculación con el otro. Quien se preocupa para que el niño conserve una relación estrecha con el padre no conviviente, demuestra poder comprender las necesidades de sus hijos” (Chechile, Ana María; Lopes Cecilia, “El derecho humano del niño a mantener contacto con ambos progenitores”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006133. En similar sentido, Grosman, Cecilia P.; “El derecho infraconstitucional y los derechos del niño”, en el Libro de Ponencias del Congreso Internacional “La persona y el Derecho en el fin de siglo”, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1996, p. 245). Distintos fallos han seguido este principio, entre ellos se ha afirmado que “… el término ‘idoneidad’ en el art. 206, CCiv, se refiere a que el progenitor facilite una adecuada << y>> mejor comunicación de los hijos con el padre no conviviente…” (C. Apel. Civ .y Com., Mar del Plata, Sala 2°, 3VI2003, RDF, 2004I131); “Una pauta fundamental para la atribución de la tenencia es aquella que indica que debe preferirse a quien asegure mejor relación de los hijos, con el otro progenitor” (dictamen del Asesor de Menores de Cámara en el fallo de la C.N.Civ., Sala B, nov. 221989, “La Ley , 1990E170). En la actualidad, hay acuerdo de la importancia de la presencia de ambos padres en la crianza y educación de los hijos. Si bien nunca se discutió el importante rol de la madre, “estudios recientes sobre desarrollo infantil temprano señalan que un padre afectivamente cercano y disponible es un factor protector y promotor de la autoestima y de la confianza personal para con niños y niñas. Además favorece el desarrollo psicomotor, su inserción en mundos extrafamiliares y representa una figura de apego y modelaje conductual. Más aún, se ha relacionado la vinculación afectiva temprana del padre con su hijo a menores índices de maltrato y abuso sexual” (“Infancia”, Documento de trabajo nro. 4, Chile, mayo de 2004, cit. por Herrera, Marisa, “El derecho de los niños a vivir en familia. La responsabilidad del Estado en la función de crianza y educación de los hijos”, en Grosman, Cecilia P. (Dir.), Herrera, Marisa (Coord.), Hacia una armonización del derecho de familia en el MERCOSUR y Países Asociados, Lexis Nexis, Bs. As. 2007, p. 465” (S.C.B.A., C 92267, cit.).
Concretamente a las aptitudes del padre para desempeñarse en la tenencia de su hijo, la perito García no observa en su examen dificultades para relacionarse, cuidar o atender a su hijo. Por el contrario- considera que es apto en el ejercicio de la función paterna y deben vehículizarse los medios para que el vínculo se mantenga a favor de la salud mental del niño (fs. 188/vta., causa 10.527/11, agregada por cuerda). En punto a la madre, observa afectada su modalidad vincular y proyecta sus propias dificultades en el otro. Dificultades para diferenciarse del otro, proyecciones masivas, descontrol impulsivo, dificultades en la expresión de los afectos que pueden ser indicadores de sintomatología de tipo psicótica o de patología borderline (fs. 189/vta., misma causa).
Del análisis del vínculo entre padres e hijo, concluye: se registra en G. una importante dificultad para tramitar adecuadamente su subjetividad. Se encuentra afectado su discurso, plagado de fantasías y escenas de agresiones, perseguido por otros que no sea la madre. Afectado por los miedos que le infunde la madre. Debe tomar posición imperativamente en contra del padre a los fines de su resguardo frente a la madre y esto lo lleva a refugiarse en la fantasía y desordenarse emocionalmente. No puede ser un niño común. Más adelante agrega la psicóloga: al verse obligado a rechazar al padre para garantizar su seguridad, se observa que el niño no puede hablar delante de su madre ni decir nada contrario a lo que ella espera o lo que es su discurso sostenido en contra de su progenitor, debe refugiarse en la fantasía y armar un discurso que es cuasi delirante (fs. 190 de la causa citada).
Corona su pronóstico recomendando que se tomen recaudos necesarios a los fines de salvaguardar el psiquismo del niño ya que está en un momento importante de la construcción psíquica. Considera que el niño debería permanecer con su padre y la justicia intervenir con reguladora de la legalidad psíquica, devolviendo a éste la posibilidad de ejercer la función paterna con urgencia (fs. 190/vta., causa citada).
Y si bien las pericias no tienen carácter vinculante el apartamiento de las conclusiones a las que arriban los peritos especializados en un área que el juez desconoce debe ser fundado. Es decir debe encontrar apoyo en razones serias, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios previstos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Porque, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y, como en la especie, no existe otra prueba de similar prestigio que los desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (arg. arts. 384 y 474 del Cód. Proc.; Condorelli, Epifanio J.L., Código Procesal Civil de Buenos Aires comentado, t. 2, p. 478).).
Tocante a la expresión de los deseos exteriorizados por el niño -que se refrescan en el voto inicial- hay que tomar en consideración que las necesidades subjetivas de aquel, deben ser cernidas con el prisma del artículo 12 de la citada Convención internacional, contemplando asimismo las necesidades objetivas del pequeño, entendidas como el conjunto de requerimientos para su mejor socialización, o sea lo que resultan más conveniente en términos de crecimiento y evolución sana (del dictamen de Juan Angel Oliveira, ya citado). En definitiva, en este caso es crucial lo que informa la perito psicóloga García, cuanto a que el niño no puede elegir estar con uno y otro progenitor; se ve obligado a decir lo que esperan que diga. Todo lo cual restar relevancia a su manifestación (fs. 190 de la causa agregada, ya citada). Similar postura se adoptó ante la declaración de Gonzalo en la instancia precedente (fs. 115).
En esa misma línea argumental se ha sostenido que: “debe tenerse en claro que oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; en otros términos, la palabra del menor no conforma la decisión misma; el niño no debe pensar que él debe elegir entre su madre y su padre, y que de su opinión, exclusivamente, depende la decisión judicial, el juez resolverá priorizando el interés del menor; para tomar esta decisión tendrá en cuenta sus argumentos, lo que no implica acogerlos plenamente pues del mismo modo escucha al litigante, aunque no comparta la solución que la parte le propone (…). En la ‘lectura’ de los dichos del menor, el juez suficientemente capacitado, deberá desentrañar cuál es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre base de eventuales adoctrinamientos e interferencias” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho constitucional del menor a ser oído”, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nro. 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 177. En similar sentido, Gil Domínguez, Andrés; Famá, María V.; Herrera, Marisa, Derecho constitucional de familia, Ediar, Bs. As., 2006, t. I, p. 574).
En consonancia, adhiero al voto que antecede, coincidiendo que lo determinante para mantener la tenencia a cargo del padre es la preservación de la salud psíquica del niño, al menos desde el grado de convicción que es requerido para decidir una medida cautelar en este estado del proceso.
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTIONEL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere a los dos votos emitidos en la cuestión anterior.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde desestimar la apelación subsidiaria de fs. 290/291 vta. contra la resolución de fs. 273/279 vta..
Las costas de esta instancia deberán cargarse en el orden causado en razón de tratarse del pedido de tenencia de un hijo discutida por ambos progenitores, ámbito donde es natural y hasta plausible que los dos deseen obtenerla en aras de lo que creen tiende a proteger de la mejor manera el interés del menor (ver esta Cám: 05-07-2012, “G., O.F. c/ Z., M.S. s/ Tenencia y régimen de visitas”, L.43 R.229; ídem, 29-04-2010, “O.,R.F. c/ A.,M.L. s/ Tenencia de hijo”, L. 39 R.13; arg. art. 69 Cód. Proc.).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Desestimar la apelación subsidiaria de fs. 290/291 vta. contra la resolución de fs. 273/279 vta..
Imponer las costas de esta instancia en el orden causado.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
Toribio E. Sosa
Juez
Carlos A. Lettieri
Juez
Silvia E. Scelzo
Jueza
María Fernanda Ripa
Secretaría