Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Civil y Comercial 1
Libro: 44- / Registro: 110
Autos: “FERNANDEZ CARLOS GIL y otro/a C/ ESAIN RODOLFO A y otro/a S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”
Expte.: -88535-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los dos días del mes de mayo de dos mil trece, se reúnen en Acuerdo extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo, para dictar sentencia en los autos “FERNANDEZ CARLOS GIL y otro/a C/ ESAIN RODOLFO A y otro/a S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)” (expte. nro. -88535-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 103, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es procedente la apelación de f. 93 contra la resolución de fs. 91/92?
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- A juzgar por los elementos de juicio colectados en la IPP 17-00-004779-11 (ver acta de procedimiento de fs. 1/vta., croquis de f. 2, atestación de Rodolfo Ernesto Esain a fs. 6/vta. y 62/vta., autopsia a fs. 19/20, acta de defunción a f. 55), parece cierto que:
a- Carolina Alejandra Fernández, de dos años de edad, hija de los demandantes, falleció ahogada en el establecimiento rural “Don Santiago” perteneciente al demandado Rodolfo Alberto Esain;
b- el ahogamiento se produjo como consecuencia de haber caido en un desagüe de efluentes contiguo al tambo que funciona en ese establecimiento;
c- ese desagüe tiene 8 metros de ancho y 100 de largo, con una profundidad de unos 3 metros, encontrándose el agua al ras del piso y además cubierta de algas y desechos, todo lo cual dificulta diferenciar entre agua y piso.
2- Como es dable inferir a partir de las características indicadas en 1.c. y por la propia apreciación del testigo Rodolfo Ernesto Esain -hijo del demandado de igual apellido, IPP, f. 6 vta.-, ese desagüe era un lugar peligroso, que además no estaba en condiciones reglamentarias a juzgar por los preceptos rescatados en demanda -tanto de la ley 19587, como del decreto 1338/96-.
Así, no hace falta más para conceptualizar a ese desagüe como cosa riesgosa y, habiéndose ahogado al parecer allí la niña, puede presumirse la responsabilidad objetiva del dueño del predio donde estaba ese desagüe, en los términos del art. 1113 párrafo 2° 2ª parte del Código Civil.
Téngase presente que según la Corte Suprema de la Nación es descalificable el pronunciamiento que soslaya la consideración de ese precepto fondal al tiempo de resolverse sobre una tutela cautelar o anticipatoria (ver “Pardo, Héctor Paulino y otro c/ Di Cesare, Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C.”, P. 24. XLVI. P. 37. XLVI RECURSOS DE HECHO, sent. del 6 de diciembre de 2011).
3- Los demandantes parecen no del todo ajenos a la ocurrencia del luctuoso accidente, en razón de haber relajado el cuidado de la niña debido a sus respectivas tareas (leer sus relatos, a fs. 7/vta. y 8/vta., en la IPP; art. 265 1ª parte cód. civ.).
Por ello, si efectivamente cabe considerar que la culpa de los demandantes parece haber incidido en la causación del accidente, a falta de mayores precisiones posibles a esta altura del proceso la calibro en un 50% (arg. a simili art. 689.3 cód. civ.).
4- El análisis anterior permite ver como bastante verosímil, aunque no en un 100%, el derecho resarcitorio de los accionantes.
Me explico.
La incidencia de la culpa de los demandantes en la causación del accidente no degrada cualitativamente la verosimilitud de su derecho, sino que sirve para cuantificar la medida de su derecho verosímil.
Si prima facie he estimado que los accionantes aportaron un 50% en la causación del hecho ilícito, esa estimación no convierte en poco verosímil su derecho resarcitorio basado en el 50% restante, el que antes bien parece muy verosímil en función de la presunción legal de responsabilidad del art. 1113 2° párrafo 2ª parte del Código Civil.
5- Los tres requisitos típicos en materia cautelar (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela) se hallan íntimamente vinculados entre sí, a través de un sistema de vasos comunicantes.
¿Qué significa eso?
Que la demostración y medida de cualquiera de esos requisitos debe apreciarse teniendo a la vista la patencia y la magnitud de los restantes; así, si fuera muy importante la patencia y la magnitud de uno de ellos, podría bajarse el nivel de exigencia en cuanto a los otros dos. Por ejemplo, si la verosimilitud del derecho fuera muy grande, podría bajarse el nivel de exigencia en cuanto al peligro en la demora (hasta eximiendo de su demostración, v.gr. art. 209 incs. 2, 3 y 4) y la contracautela (hasta dejarla sólo en juratoria, v.gr. art. 212.3 cód. proc., tratándose de sentencia estimatoria de la pretensión); si el peligro en la demora fuera muy grande podría ser menos exigente el requerimiento en cuanto a la verosimilitud del derecho (es el caso de las medidas cautelares en materia de violencia familiar, SOSA, Toribio E. “Medidas pre o subcautelares en materia de violencia familiar”, en La Ley del 25-4-2005) y a la contracautela.
Desarrollando la misma línea de pensamiento, si la contracautela fuera muy importante, podría bajarse el nivel de exigencia respecto de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora (art. 199 2° párrafo cód. proc.), lo que lleva a sostener que el criterio en materia cautelar debe ser amplio, ya que lo que la contracautela puede llenar es el hueco que pudieran dejar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora si estos recaudos de procedencia no fueran en sí mismos del todo consistentes. En ese mismo sendero se ha decidido que “La evaluación de la verosimilitud del derecho ha de ser realizada con un criterio rector amplio, pues el afectado por la medida cautelar halla suficiente garantía, por los perjuicios que pudiera causar la medida, en la contracautela que debe prestar el peticionario” (CC0102 LP 212575 RSI-515-92 I 25-8-1992CARATULA: MANGANIELLO S.A. c/ Pasquini, Emilio y ots. s/ Cobro ordinario (apelación art. 250 CPC) MAG. VOTANTES: Vásquez – Rezzónico J.C. CC0102 LP 216116 RSI-605-94 I 9-8-1994CARATULA: Di Lorenzo, Lorenzo y otros c/ La Proveedora Ind. SA s/ Impugnación de asamblea MAG. VOTANTES: Vásquez – Rezzónico, J. C.; cit. en JUBA online).
6- Si el peticionante de una medida cautelar probara verosímilmente su derecho según lo reglado en los incisos 2, 3 y 4 del art. 209 CPCC, no necesitaría acreditar circunstancias que hagan que la ley presuma el peligro en la demora o que permitan a los jueces presumirlo, porque ya estaría eximido de probarlo según la concepción de los “vasos comunicantes” y en función de la elevada verosimilitud de su derecho, motivos éstos por los cuales esos incisos nada reclaman en punto a peligro en la demora. Pero si el peticionante de una medida cautelar probase la verosimilitud de su derecho de otra forma diferente a la reglada en los incisos 2, 3 y 4 del art. 209 CPCC, y con menos poder de convicción que los documentos allí referidos, ya no rige la exención probatoria del peligro en la demora resultante de esos incisos 2, 3 y 4, y, en cambio, el peticionante del embargo preventivo debería justificar hechos que al menos autoricen a presumirlo legalmente (incisos 1 y 5 del art. 209 cód. proc.) o judicialmente (art. 163.5 párrafo 2° cód. proc.): el peticionante debería llenar el contenido del vaso “peligro en la demora”, que ya no se llenaría por el desborde generoso del vaso “verosimilitud del derecho”.
Y bien, en el caso, la presunción de responsabilidad objetiva -que en un 50% prima facie parece poder sortear la influencia causal de la propia culpa de los demandantes- configura soporte sólido a un eventual derecho resarcitorio bastante verosímil a favor de éstos, aunque -repito- menguado a la mitad.
La situación de los demandantes, entonces, puede bien asimilarse a la de los peticionantes del embargo de los incisos 2, 3 y 4 del art. 209 CPCC, pudiendo de tal modo considerárseles también eximidos de acreditar el peligro en la demora.
Así que el embargo preventivo requerido debe proceder contra el propietario del supra referido establecimiento rural, hasta cubrir el -estimable por el juzgado- importe probable del crédito verosímil cuyo futuro eventual pago se persigue asegurar a través de la medida cautelar.
Por fin, antes de su traba los accionantes deberán prestar la caución que en forma suficiente deberá fijar y graduar el juzgado (art. 199 cód. proc.), salvo que resultare de aplicación al caso el art. 200.2 CPCC (ver f. 84.XI). Todo ello, obviamente, sin perjuicio de lo reglado en el art. 208 CPCC.
VOTO QUE SÍ.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto emitido en primer término por el juez Sosa.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Con los elementos que se enuncian en el punto uno del voto inicial, más la referencia a la declaración del testigo Rodolfo Ernesto Esain, puede arribarse a la convicción provisoria que parece estar comprometida la responsabilidad extracontractual del dueño del predio donde ese desagüe se encontraba.
No empaña esta conclusión provisonal, la hipotética concurrencia de alguna concausa. Pues, al menos, al examen de la especie a esta altura del proceso y con el grado de convencimiento requerido para analizar la procedencia de una cautelar, va de suyo que no se advierte que pudiera tener entidad para empañar absolutamente la verosilimitud con que asoma la pretensión de quienes demandan, sin perjuicio de lo que en definitiva resulte del examen de mérito al tiempo de dictarse sentencia definitiva.
En consonancia, como actualmente se deja ver como bastante posible el derecho resarcitorio de los accionantes, esto mismo está indicando que, por lo desarrollado en el punto cinco del primer voto, puede considerarse los demandantes eximidos de demostrar el peligro en la demora. En efecto, los requisitos de la verosilimitud del derecho invocado del peligro en la demora que se cause un daño grave e irreparable para las medidas precautorias, se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosilimitud del derecho, cabe no ser tan exigentes en la gravedad o inminencia del daño (Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos…” t. II-C págs. 536 y 537; arg. arts. 195, 198 y concs. del Cód. Proc.).
Todo esto, sin perjuicio que si variaran en el curso del juicio las circunstancias que se aprecian para conceder la cautela, pueda el interesado acudir a lo normado en el artículo 202 del Cód. Proc..
Así las cosas, procede el embargo requerido, en la medida y debiendo procederse como se indica en los dos últimos párrafos del voto inicial.
Por estos fundamentos, adhiero pues al sufragio mencionado.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Corresponde revocar la resolución de fs. 91/92, debiendo procederse conforme los últimos dos párrafos del considerando 6-.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Revocar la resolución de fs. 91/92, debiendo procederse conforme los últimos dos párrafos del considerando 6- al tratar la primera cuestión.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
Toribio E. Sosa
Juez
Carlos A. Lettieri
Juez
Silvia E. Scelzo
Jueza
Juan Manuel García
Secretario