Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Tribunal del Trabajo
Libro: 41- / Registro: 48
Autos: “FORNES MARIA JOSE y otro/a C/ MEDICUS S.A. S/AMPARO”
Expte.: -88075-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintisiete días del mes de setiembre de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “FORNES MARIA JOSE y otro/a C/ MEDICUS S.A. S/AMPARO” (expte. nro. -88075-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 294, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundada la apelación de fs. 268/274 vta. contra la sentencia de fs. 250/263 vta.?
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- El caso “Crova”
El 13/3/2012 la Corte Suprema de la Nación emitió sentencia en la causa C. 612. XLVI. “Crova, María Gabriela y otro c/ Organización de Servicios Directos Empres. -O.S.D.E.- s/ sumarísimo (art. 321, inc. 2 CPCCN)”, haciendo suyo el dictamen de la Procuradora Fiscal, por compartir sus fundamentos y conclusiones.
Obiter dictum, el mismo día, en idéntico sentido y remitiendo a “Crova”, la Corte también resolvió en los casos P. 42. XLVII. REX “Pesce Luciano Carlos Ariel y Otra c/ Swiss Medical S.A. Amparo Med. Caut.”; A. 690. XLVII. REX “Abeti Maria Alejandra c/ Osde. Amparo”; y J. 19. XLVI. REX “Julianello Daniel Adrián y Otro c/ Obra Social del Personal de la Sanidad Arg. Amparo”; todos cits. en http://www.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=iniciaConsulta).
¿Qué sucedió en “Crova”?
Según el dictamen de la Procuradora Fiscal, a cuyos términos la Corte brevitatis causae remitió:
A- La Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca había hecho lugar al amparo planteado por los actores contra O.S.D.E. en pos de la cobertura del tratamiento de fertilización asistida, en función de los siguientes argumentos:
(i) atentos los avances de la medicina, el PMO no puede tomarse como una norma cristalizada;
(ii) la falta de inclusión en el PMO no justifica una negativa como respuesta válida, máxime que la OMS ha incluido a la infertilidad dentro del nomenclador internacional de enfermedades y problemas relacionados con la salud;
(iii) dado que la preservación de la salud debe apreciarse con perspectiva de amplitud, OSDE no debió escudarse en una norma de rango inferior, sino priorizar el derecho constitucional a la salud y la familia.
B- La parte demandada interpuso recurso extraordinario federal, utilizando los siguientes argumentos:
(i) se ha priorizado el derecho a la salud, sin sopesar las normas que lo reglamentan y en desmedro de otros derechos de igual jerarquia constitucional;
(ii) se la ha constreñido a hacer lo que la ley no manda;
(iii) según tendrían dicho la OPS y la OMS, la enumeración de las prestaciones obligatorias no sólo beneficia a los usuarios del sistema, sino al proveedor de los servicios al conocer cuál es el alcance de sus obligaciones;
(iv) el listado de prestaciones no es impuesto por su parte sino que se sustenta en normas federales, de orden público;
(v) el garante del derecho a la salud es el Estado -a quien la actora no ha demandado- y no los agentes de salud, de modo que es arbitrario pretender exigir automáticamente esos derechos a la obra social;
(vi) el legislador no ha decidido todavía obligar al Estado mismo o a los agentes de salud a cubrir el tratamiento solicitado, no por desconocerlo sino porque aún no se ha logrado el consenso necesario para destinar parte de los recursos del Sistema Nacional del Seguro de Salud a la cobertura de estas terapias;
(vii) por lo tanto, el Poder Judicial no puede sustituir la voluntad del legislador;
(viii) la sentencia se aparta inequívocamente de la solución prevista por preceptos que no han sido declarados inconstitucionales, de modo que viene a legislar ampliando jurisdiccionalmente las prácticas contempladas en el PMO e invadiendo impropiamente ámbitos reservados a otros poderes del Estado;
(ix) la doctrina de la Corte respecto del PMO como límite inferior y no como tope máximo, no autoriza a concluir que los entes de salud deban satisfacer todos y cada uno de los pedidos de sus beneficiarios;
(x) en autos no se ha intentado demostrar que OSDE obró con ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, refiriéndose la sentencia sólo a cláusulas constitucionales que amparan los derechos de los actores y no a la conducta de la demandada, que no ha hecho otra cosa que aplicar las directivas que rigen su actividad;
(xi) la condena a cubrir prestaciones no asumidas contractualmente ni impuestas por la ley, lesiona el derecho de propiedad de OSDE.
C- Con posterioridad, se sancionó la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires, que regula la cobertura médico asistencial de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por la OMS (art. 1), incorporando dichas prácticas dentro de las prestaciones de las obras sociales y de medicina prepaga con actuación en el ámbito bonaerense y a favor de quienes habitan en ese ámbito (arts. 4° y 6°).
D- Ese sobreviniente régimen legal (jus superveniens) tornó abstracta la cuestión sometida a decisión de la Corte (esto es, si la inexistencia de normativa especifica que ponga en cabeza de OSDE la cobertura de la terapia de fertilización asistida, exime o no a esa entidad de hacerse cargo de este tipo de prestaciones), correspondiendo por lo tanto desestimar el recurso interpuesto.
2- Al resolver como lo hizo en “Crova”, la Corte federal por fuerza tuvo que entender que la ley 14.208 es válida y que, dentro del alcance de esa ley, echaba por tierra todos los fundamentos del recurso extraordinario que tenía ante sí: si así no lo hubiera considerado, en coherencia tendría que haber abordado los agravios que no hubieran quedado superados por la ley 14.208, es decir, tendría que haber entendido que el recurso extraordinario tenía alguna clase de vida –y merecía decisión- en la medida de algún agravio no neutralizado por el alcance de la ley 14.208.
En suma, a partir de “Crova”, queda claro que, en el ámbito de vigencia de la ley 14.208, incurre en ilegalidad manifiesta la obra social o la medicina prepaga que no cubra las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por la OMS (art. 43 Const.Nac.; art. 20.2 Const.Pcia.Bs.As.; art. 1 ley 13928).
3- En el sub lite se cumple con los artículos 4 y 6 de la ley 14.208, ya que los demandantes están aforados en el ámbito bonaerense (ver fs. 12/13; 59/60; 181/185) y es notorio que la demandada tiene actuación en ese mismo ámbito (arts. 384 y 456 cód. proc.).
Pero hay un matiz que hace que nuestro caso se diferencie de “Crova”: aquí se necesita una práctica de fertilización asistida heteróloga, es decir, se necesita contar con óvulos que no sean de la co-accionante pues los de ella lamentablemente no son aptos para la reproducción (ver fs. 8, 14/15, 57/58 y 231/235).
Razonemos.
a- Si la infertilidad humana es una enfermedad (arts. 1 parte 1ª y 2 ley 14.208), para dejarla atrás los demandantes requieren una práctica de fertilización heteróloga, no una homóloga. No es una mera preferencia de los demandantes, es un imperativo: si no es con óvulo ajeno, no procrearán.
El nivel de tratamiento que necesita la pareja actora excede los límites de una práctica de fertilización homóloga y no se cumpliría el objetivo del art. 3.a. de la ley 14.208 (“garantizar el mayor nivel de tratamiento médico asistencial integral dentro del ámbito de las parejas que padezcan esta patología, para la procreación de un hijo biológico”) si no se garantizara el tratamiento médico asistencial integral –fertilización heteróloga- que requieren los demandantes.
b- No obstante, garantizar el tratamiento médico asistencial integral que necesitan los demandantes no significa inexorablemente reconocerle una cobertura económica integral: el art. 3.a. habla de tratamiento “integral” y el 1 parte 2ª de cobertura “integral”.
El tratamiento integral no es incompatible con una cobertura “no integral”.
Que, según el art. 1 parte 2ª, la ley 14.208 reconozca una cobertura “integral” para las prácticas de fertilización homóloga, no significa que no reconozca “ninguna” cobertura para las prácticas de fertilización heteróloga: lo que no reconoce a la fertilización heteróloga es una cobertura “integral”, pues sólo otorga ésta para la fertilización homóloga. No cobertura “integral” no equivale a “ninguna” cobertura; obvio, no cobertura integral para la fertilización heteróloga menos puede significar prohibición de cobertura alguna.
En la duda, ha de estarse a favor de la pareja (art. 5 párrafo 2° d.564/11).
c- ¿Cuál sería el piso de la cobertura económica para un tratamiento heterólogo?
Sabemos que la ley 14.208 garantiza ese tratamiento si es necesario (art. 3.a.) y que no le ha dispensado una cobertura integral (art. 1 parte 2ª), pero ¿qué cobertura económica es razonable para la fertilización heteróloga?
Es razonable la misma cobertura económica que deberían recibir los demandantes si pudieran hacer un tratamiento homólogo, es decir, en todo cuanto tuvieran de igual o semejante ambas prácticas no hay motivo valedero para que la demandada no les proporcione cobertura económica; pero por encima de esa cobertura por analogía, los demandantes deberían absorber el costo respectivo o eventualmente, si no pudieran absorberlos, deberían reclamar al Estado que se haciera cargo en su rol de garante final de los derechos declarados en la Constitución, los tratados y las leyes, en cuanto correspondiera.
Sería manifiestamente irrazonable que la accionada no cubriera los gastos de una fertilización heteróloga, en la medida que las prácticas o procedimientos fueran iguales o semejantes: si la accionada rehusara esa cobertura, de modo oportunista abusaría arbitrariamente del hecho –para ella meramente casual- consistente en que su afiliada no pudiera aportar un óvulo propio (art. 1071 cód. civ.).
Por otro lado, mientras no esté expresa y claramente prohibido en derecho la utilización de un óvulo ajeno (v.gr. para aplicar la ley 14.208, a través de una reglamentación del Ministerio de Salud provincial, arts. 2 y 7 d.2980/11) o al menos mientras no exista objeción ética institucionalizada para la utilización de un óvulo ajeno (la accionada no ha invocado tener, y no es notorio que tenga, autoridad para imponer válidamente su propia visión moral sobre esa utilización; consultar en la página WEB del Ministerio de Salud de la Nación http://leg.msal.gov.ar/: la Declaracion sobre la Fecundacion In Vitro y el Trasplante de Embriones, adoptada por la 39ª Asamblea Médica Mundial Madrid, España, octubre 1987; y también los arts. 437 a 445 del Código de Ética de la Asociación Médica Argentina (AMA), elaborado con la colaboración de la Sociedad Argentina de Ética Médica), esa utilización de un óvulo no propio no es una alternativa que pueda pretextar la accionada para evadir la cobertura económica al menos parcial del tratamiento de fertilización que necesitan los demandantes (art. 19 Const.Nac.).
Por lo demás, manifiestamente carece la accionada de legitimación sustancial para asumir la defensa de los eventuales derechos o intereses de cualquier índole correspondientes a la mujer que aportara el óvulo, o al hijo así concebido, o a la sociedad, o a un grupo social, a quien quiera que sea que no fuera la accionada misma.
4- En resumen, si por lo expuesto en los considerandos 1- y 2- sería manifiestamente ilegal que la demandada no cubriera de modo integral una práctica de fertilización homóloga, considero arbitrario que la demandada no cubra en el caso una necesaria práctica de fertilización heteróloga, por los fundamentos y en la medida y condiciones precisadas en el considerando 3- (art. 43 Const.Nac.; art. 20.2 Const.Pcia.Bs.As.; ley 13928).
5- Para determinar en concreto el alcance de la cobertura económica a que ha de ser condenada la accionada, durante el trámite de ejecución de sentencia, aplicando por analogía el trámite de las liquidaciones, de ser necesario habrá de destramarse lo concerniente a la igualdad o semejanza de las prácticas de fertilización homóloga y heteróloga, y su costo (arg. art. 34.5 proemio y art.165 párrafo 1° cód. proc.).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
En los términos de los considerandos, corresponde estimar la apelación de fs. 268/274 vta. contra la sentencia de fs. 250/263 vta. y, por ende, condenar a Medicus S.A. a cubrir el tratamiento de fertilización heteróloga que necesitan los demandantes.
Con costas en ambas instancias a la parte demandada vencida, dejando sin efecto la regulación de honorarios de primera instancia y difiriendo la de cámara (arts. 19 y 25 ley 13.928 y 274 cód. proc.; arts. 16.a, 31 y 49 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
En los términos de los considerandos, estimar la apelación de fs. 268/274 vta. contra la sentencia de fs. 250/263 vta. y, por ende, condenar a Medicus S.A. a cubrir el tratamiento de fertilización heteróloga que necesitan los demandantes.
Imponer las costas en ambas instancias a la parte demandada vencida, dejando sin efecto la regulación de honorarios de primera instancia y difiriendo la de cámara.
Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula (art. 18 ley 13.928). Hecho, devuélvase.
Silvia Ethel Scelzo
Jueza
Toribio E. Sosa
Juez
Carlos A. Lettieri
Juez
María Fernanda Ripa
Secretaría