Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Adolfo Alsina
Autos: “S. A. F. C/ H. V. I. S/INCIDENTE DE CUIDADO PERSONAL DE HIJOS”
Expte.: -93673-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo, para dictar sentencia en los autos “S. A. F. C/ H. V. I. S/INCIDENTE DE CUIDADO PERSONAL DE HIJOS” (expte. nro. -93673-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 2/3/2023, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundado el recurso de apelación en subsidio del 30/11/2022 contra la resolución del 29/11/2022?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Recientemente, la jueza Scelzo, al expedirse en torno a la designación de Abogado del Niño a un menor de 7 años de edad, sostuvo que la Convención Americana sobre derechos humanos (Pacto San José de Costa Rica) ratificada por nuestro país en 1984 e incorporada a la Constitución Nacional con la reforma de 1994, en su artículo 8 establece las garantías judiciales con las que cuenta toda persona: derecho a ser oída, con las debidas garantías para la determinación de sus derechos y obligaciones en orden civil o de cualquier otro carácter.
En esa línea, adujo que la Convención habla de ‘toda persona’ sin distinción de edad. Los niños, niñas y adolescentes son personas humanas y por lo tanto tienen derecho a ser oídos con las debidas garantías, lo que implica tener un abogado que haga valer sus derechos.
Asimismo, agregó que la Convención de los Derechos del Niño, en su artículo 1 consideraba niño a todo menor de 18 años, sin crear otras categorías intermedias, reiterando en su artículo 12, para que no exista duda alguna, el derecho del niño a ser oído; para indicar que su opinión será tenida en cuenta en los asuntos que lo afecten según su edad y grado de madurez.
Luego, refiriéndose al derecho interno, señaló que la Ley 26.061 del año 2005 en su artículo 27 ratificaba el mismo derecho, como también a que su opinión fuera tenida primordialmente en cuenta y a contar con asesoramiento letrado.
Para más, continuó, la provincia de Buenos Aires sancionó la ley 14.568 (dic. 2015) a la que se hizo referencia, a fin de dar cumplimiento con la Conv. Dchos. del Niño; el Pacto de San José de Costa Rica, y la ley 26.061. Ella crea la figura del Abogado del Niño quien deberá representar los intereses personales e individuales de los Niños, Niñas y Adolescentes ante procedimientos civiles, familiares o administrativos, en los que intervendrá en carácter de parte, sin perjuicio de la representación del asesor de incapaces.
En otras palabras, ninguna de las normativas nacionales e internacionales reseñadas impone una edad a partir de la cual el niño recién tenga derecho a contar con un abogado en el proceso, pues las normas les conceden a los niños el derecho ser oídos y a una participación activa en el juicio a través de una defensa técnica o asistencia jurídica o patrocinio de un abogado, sin distinción de edad (arts. 1 de la ley 14.568, 27.c ley 26061; esta cám. 14/9/22 93252 “Menegazzi, M. T. y otros/ Protección contra la violencia familiar (Ley 12569″ RR-628-2022; v. causa 92739, interlocutoria del 6/3/2023, ‘P., M. A., cY Sucesores de B., P. M., s/ acción de compensación económica’; CC0001 QL 18833 RSI 64/18 I 21/03/2018, ‘K. M. c/ B. A.S. s/ Cuidado Personal de Hijos’, en Juba sumario B2906102).
Ciertamente que hay posturas más restrictivas, pero es oportuno destacar la de Solari, quien ha manifestado que al hacer depender la designación de un abogado del niño, de su capacidad de ejercicio, se confunde la capacidad progresiva con el derecho al patrocinio letrado. El derecho a contar con un patrocinio letrado es independiente de la capacidad progresiva. Y agrega: ‘Dicho en otros términos, la capacidad progresiva del sujeto refiere a la mayor o menor influencia de su voluntad en las cuestiones a resolver y no al derecho de contar con asistencia letrada en el juicio. Ello, en virtud de que el art. 27 de la ley 26.061 no condiciona tal intervención a la edad del sujeto, por lo que la designación deberá hacerse en todos los casos en que se halle en juego cuestiones que lo afecten’. Coronando que: ‘la figura del abogado del niño debe estar presente en todo procedimiento en el cual se sustancien aspectos que atañen al niño’ (v. Solari, Néstor E., ‘El abogado del niño en el Proyecto’, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, año V, N° 3, p. 7., cit. por Belluscio, Claudio, en ‘El abogado del niño en el Código Civil y Comercial de la Nación’; v. http://server1.utsupra.com/doctrina1?ID=articulos_utsupra_02A00399490674).
En definitiva, una concepción amplia como la que se propicia, viene avalada por el principio pro persona, el cual, en palabras de Mónica Pinto, constituye: ‘un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria’ (aut. cit., ‘El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos’; en: ‘La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales’. Centro de Estudios Legales y Sociales, CELS, Buenos Aires, Argentina, Editorial Del Puerto).
Concerniente a quién debe designarlo, la ley 14.568 no establece quién elige al abogado del niño. No obstante, el artículo 2 dispone, en su segundo párrafo, que: ‘La asistencia jurídica y defensa técnica será provista a partir de criterios interdisciplinarios de intervención, fundados en el derecho de los niños y niñas a ser oídos y en el principio del interés superior del niño’. Y este párrafo, al referirse a ‘criterios interdisciplinarios de intervención´, parece estar descartando la presentación espontanea del niño con su abogado (Leonardi, Celeste, ‘El derecho de los/as niños/as a contar con un/a abogado/a, a propósito de la ley provincial 14.568’, Revista niños, menores, infancia, número nueve, que puede consultarse en Internet, en la página:http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/44811/Documento_completo.pdf?sequence=1&isAllowed=y).
Dice Belluscio sobre el tema, que el juzgado o tribunal deberá de tomar los recaudos para que el abogado del niño no pertenezca a la órbita de alguno de sus padres de manera de asegurar el desempeño autónomo de aquél.
Al respecto, evoca un caso en que se resolvió que: ‘corresponde rechazar las presentaciones efectuadas por lo hijos menores de ambos, con patrocinio letrado, si el abogado de los niños fue contratado por la madre y ésta es quien abona sus honorarios, pues ello permite concluir que los referidos escritos no son más que meros artilugios de aquélla para imponer su personal criterio, bajo la apariencia de lo que debería ser una auténtica intervención autónoma de los niños en el proceso’ (CNCiv., Sala B, 19/3/09, Revista LL, del 18/5/09, p. 7, y Diario ED, del 10/08/09, p. 3).
Y otro precedente donde se dijo: ‘Es esencial que el abogado de los niños y adolescentes más allá de las verbalizaciones de éstos, que muchas veces no son genuinas, sino que comportan una reproducción de discurso paterno o materno, propenda, de una manera autónoma a las restantes partes intervinientes en el proceso, a la real defensa de sus asistidos; respondiendo así, como corresponde, a los altos fines de la jurisdicción’ (CNCiv., Sala B, 19/3/09, JA, 2009-III-676; aut. cit. op. cit.).
A la postre la designación del abogado del niño por parte del tribunal o juzgado actuante es una facultad del órgano judicial, merced a los principios de tutela judicial y oficiosidad que establecen los artículos 706 y 709 del Código Civil y Comercial (doctr. de la C.S, resultante de la causa, 001821/2020/CS00109/09/2021, ‘S., B., C. I. c/ S., A. N. s/cuidado personal del hijo (tenencia)’, Fallos: 344:2384).
Tocante a si puede elegir el niño, niña o adolescente entre designar o no un abogado del niño, en asuntos que le incumben, tiene dicho Solari que tanto el derecho a ser oído como el del patrocinio letrado debe ser respetado cualquiera fuera la edad del niño pues constituye una garantía mínima del procedimiento (v. Solari Néstor, ‘Elección del Abogado del niño’, LL 18-05-2009, página 409). Contrariamente a lo que sostiene la apelante (v. escrito del 30/11/2022, ‘Fundamentos’ y ‘segundo agravio’).
Se ha dicho: ‘Sin dudas, todo niño que se ve afectado por un proceso tiene derecho a designar un abogado de su confianza, desde el inicio del proceso administrativo o judicial que lo involucre y hasta su finalización . En caso que no lo designe el Estado le deberá asignar uno de oficio. En este sentido, el derecho a la defensa técnica establecida en el artículo 27 de la ley 26.061 es una garantía que obliga al Estado a hacerla efectiva. De este modo, se infiere que es un derecho del niño contar con esa asistencia letrada. Por tales razones, el Estado debe siempre proporcionarle al niño un abogado, pues se encuentran comprometidas garantías constitucionales, como el debido proceso (arg. art. 18 de la Constitución Nacional; ‘Admisibilidad, rol y facultades del abogado del niño. La defensa técnica de niñas, niños y adolescentes a la luz de la reforma del Código Civil; la página de internet que contiene la cita, no registra el nombre del autor; v. https://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cb
unificacioncodigos/ponencias/buenosaires/pdfs/003_Laura_Rodriguez_Libro_I_Abogado_del_nixo.pdf; CC0201 LP 119287 RSD 188/15 S 17/11/2015, ‘ A. C. C/ G. G. s/regimen de visitas’, en Juba sumario B258342).
Con relación al tema restante, o sea si la ausencia de una pericia psicológica en la niña es o no óbice para prorrogar una audiencia de escucha, teniendo en cuenta que en la misma estarán presentes la Asesora de Menores Ad Hoc, la Perito Trabajadora Social y la Perito Psicóloga del Juzgado, y el Abogado/a de la joven, lo que concreta la apelante para quien ‘es fundamental’ es dar su parecer, disidente con el de la jueza, pero que en definitiva no entraña un agravio en los términos del artículo 260 del cód. proc. (v. escrito del 30/11/2022, ‘primer agravio’).
VOTO POR LA NEGATIVA
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Adhiero al voto del juez Lettieri (art. 266, cód. proc.).
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Con arreglo al resultado obtenido al tratarse la cuestión anterior, corresponde desestimar el recurso interpuesto, con costas a la apelante vencida (arg. 68 del cód. proc.) y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 ley 14967).
ASÍ LO VOTO
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Desestimar el recurso interpuesto, con costas a la apelante vencida y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese de acuerdo al art. 10 AC 4013 t.o. AC 4039. Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado de Paz Letrado de Adolfo Alsina.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 15/03/2023 12:26:39 – SCELZO Silvia Ethel – JUEZ
Funcionario Firmante: 15/03/2023 13:17:21 – LETTIERI Carlos Alberto – JUEZ
Funcionario Firmante: 15/03/2023 13:35:36 – RIPA María Fernanda – SECRETARIA
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238000774003116249
CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL – TRENQUE LAUQUEN
NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS
Registrado en REGISTRO DE RESOLUCIONES el 15/03/2023 13:36:17 hs. bajo el número RR-145-2023 por RIPA MARIA FERNANDA.