Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: de Paz Letrado de Carlos Casares
Libro: 44- / Registro: 5
Autos: “BANCO PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ MARQUES, JUAN CARLOS Y OTROS S/ EJECUCION HIPOTECARIA”
Expte.: -88445-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los cinco días del mes de febrero de dos mil trece, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “BANCO PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ MARQUES, JUAN CARLOS Y OTROS S/ EJECUCION HIPOTECARIA” (expte. nro. -88445-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 224, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es fundada la apelación de f. 211 contra la sentencia de fs. 207/208?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- El apelante Juan Guillermo Marqués no ha objetado la sentencia en cuanto le atribuye la calidad de heredero del coejecutado Guillermo Marqués (f. 208 párrafo 1°; arts. 260, 261 y 266 cód. proc.).
Hay un dato dirimente: Guillermo Marqués -rectius, Guillermo Horacio Marqués- no es co-deudor sino tercero hipotecante (ver f. 4 vta.).
El régimen legal del tercer poseedor (persona que compra al deudor el bien ya hipotecado por éste, sin asumir la deuda) es extensible analógicamente a la situación del dueño del bien que lo hipoteca en garantía de una deuda ajena que no asume (arts. 16 cód. civ. y 171 Const.Pcia.Bs.As.).
Ello así, fue tan impropio demandar a Guillermo Horacio Marqués (porque no era deudor del banco y por ende no podía ser condenado personalmente, art. 3165 cód. civ.), como innecesario intimarlo de pago, según lo reglado en el art. 597 CPCC.
Por consiguiente, la nulidad propuesta es infundada pues, aunque hubiera sido irregular la intimación de pago, no rige para el tercero hipotecante no deudor -ni tampoco para su heredero, obvio; arts. 3417, 3270 y concs. cód. civ.- lo reglado en el art. 541 CPCC, sino, en cambio, lo normado en el art. 597 citado.
2- Para más, aunque la intimación de pago fuese necesaria también para Guillermo Horacio Marqués y fuese irregular por no haber sido realizada en el domicilio real indicado en la escritura hipotecaria -Av. Antonio Maya n° 185 de Carlos Casares, ver f. 4 vta.-, lo cierto es que allí sí le fue notificada al nombrado la posterior sentencia de trance y remate, sin que a renglón seguido atinara a articular ninguna nulidad procesal dentro del plazo de 5 días (ver fs. 32/33 vta., 35/vta. y 42/vta.; arts. 170 párrafo 2° y 543 proemio cód. proc.).
La intimación de pago y la citación de venta son irrenunciables en el sentido que nada le impediría al deudor plantear en juicio la nulidad de la ejecución si no se las hubiera practicado o se las hubiera practicado defectuosamente, pese a que él incluso hubiera extrajudicialmente consentido la innecesariedad de su concreción (ej. como cláusula de la escritura hipotecaria), lo cual de ningún modo lo eximiría de plantearla en tiempo y forma según las reglas de procedimiento vigentes (art. 34.4 cód. proc.). O sea, el derecho a plantear la nulidad procesal por ausencia o defecto de la intimación de pago, aunque de alguna forma renunciado extrajudicialmente, puede de cualquier manera ser ejercido por el deudor dentro del proceso de ejecución, pero debe ser ejercido según las normas procesales (art. 34. 4 cit.).
3- A mayor abundamiento, aunque fuera fundado el planteo de nulidad y con ello se tornara consecuentemente tempestiva la excepción de prescripción, ésta sería infundada, porque la nulidad retrotraería sus efectos respecto de Guillermo Horacio Marqués pero sólo hasta la irregular intimación de pago, dejando fuera de su alcance a la demanda y a sus efectos interruptivos (art. 3986 cód. civ.; art. 174 cód. proc.).
De modo que, si el plazo de prescripción fuese el de 10 años -como lo ha postulado el recurrente, ver f. 199 vta.- y si la demanda fue entablada el 4/4/2003 (ver f. 22 vta.), es evidente que no se había aún cumplido cuando las peticiones de nulidad y de prescripción fueron introducidas (el 6/9/2012, f. 200; art. 25 y concs. cód. civ.).
VOTO QUE NO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Corresponde desestimar la apelación de f. 211 contra la sentencia de fs. 207/208, con costas al apelante vencido (art. 556 cód. proc.), difiriendo aquí la resolución sobre honorarios (art. 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Desestimar la apelación de f. 211 contra la sentencia de fs. 207/208, con costas al apelante vencido, difiriendo aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. El juez Carlos A. Lettieri no firma la presente por encontrarse en uso de licencia.
Silvia Ethel Scelzo
Jueza
Toribio E. Sosa
Juez
María Fernanda Ripa
Secretaría