Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1
Libro: 40- / Registro: 18
Autos: “D., M. S. C/ M., O. W. S/ FILIACION (526)”
Expte.: 16277
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintinueve días del mes de junio de dos mil once, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “D., M. S. C/ M., O. W. S/ FILIACION (526)” (expte. nro. 16277), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 264, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Son procedentes las apelaciones de fs. 240 y 241 ?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1- La sentencia de fs. 227/231 resuelve:
a- hacer lugar a la demanda de filiación de N. D., contra O. W. M., con costas a éste.
b- desestimar la acción por daños perjuicios, con costas al actor.
El decisorio motiva las apelaciones del demandado (f. 240) y del accionante (f. 241).
2- Llegó firme a esta alzada que N. D., es hijo O. W. M., (v. sentencia supra cit.; art. 266 y concs. cód. proc.).
Lo que no consideró acreditado el juez inicial es que el accionado haya tenido conocimiento de la existencia de su hijo antes de la notificación de la demanda de fs. 8/14 vta., concluyendo que al no haber mediado actuar antijurídico de su parte no corresponde indemnización por daño moral y daño material por pérdida de chance.
Sin embargo, estimo que sÍ ha quedado probado que M., tenía conocimiento de la existencia de su hijo desde la época del embarazo mismo.
En primer lugar, no considero acertado sostener que no corresponda hacer efectivo el apercibimiento del artículo 407 del Código Procesal; y sí -en vez- tener a M., por confeso fictamente en los términos del artículo 415 del mismo código (v. f. 230 párr. 2º). Si bien no se libró cédula anoticiándole de la audiencia confesional del 30 de abril de 2009, quedó notificado del auto que la fijó y por ende de la consecuencia adversa de su inasistencia, mediante el escrito presentado a f. 122 en que hace expresa referencia al auto de fs. 120/121 en que se dispuso aquélla al oponerse a la producción de parte de la prueba e, incluso, deduciendo apelación contra el auto en que se la ordenó (v. f. 122, pto. II).
En otras palabras: no era necesario librar cédula para notificarle a M., la audiencia de absolución de posiciones a la que finalmente no compareció (v. f. 165) pues ya había quedado notificado mediante la presentación de f. 122; pues mal pudo anoticiarse en parte del auto que recurrió y en otra parte (la fijación de la audiencia confesional), ignorarlo.
Como dije recientemente “la notificación es un resultado que puede derivarse aunque no exista un acto de comunicación o éste sea defectuoso, en función de circunstancias que no están específicamente reguladas por la ley y que tienen como común denominador el despliegue de cualquier actividad procesal que haga presumir o suponga “inequívocamente” el conocimiento de la resolución judicial que debe ser objeto de notificación y aún no se ha notificado de otra manera, pues de suyo esa actividad no se habría desplegado sin ese conocimiento…” v. gr. haciendo referencia o alusión a la misma. (conf. Toribio E. Sosa, “Notificaciones Procesales”, ed. La Ley, pág. 279 y sgtes.)” (ver: “CH., H.O. y R., M.S. s/ Divorcio vincular”, 26-04-11, L.42 R.82; arg. art. 149 2º párr. CPCC)).
Por ende, notificado de la audiencia y de que ante su incomparecencia injustificada se lo tendría por confeso, debe tenerse por acaecido el apercibimiento del artículo 407 del ritual y por probado que conocía M., del embarazo de D., desde el momento del mismo (posición 6º del pliego agregado a f. 225).
Circunstancia, además, que es absolutamente conteste con las respuestas dadas por las testigos B., y M:
* según la primera, M., se entera del embarazo en algún momento no sabe cuándo pero sí que se entera que el mismo llega a término y que se produce el nacimiento (resp. a 5º ampliación de f. 159 vta.), sabiendo además, por dichos de la madre del actor, que la reacción de aquél fue negar que fuera su hijo y hacerse cargo (resp. a ampliación 6º).
Aclaro en este punto que del contexto de la declaración prestada por B., surge su conocimiento personal de lo sucedido (v.gr.: resp. a 1º ampliación de f. 159 vta.); sin perjuicio de acotar que no resulta raro que algunas cosas llegaran a su conocimiento por habérselo manifestado la propia madre del menor ya que se trata de situaciones que generalmente no trascienden de la vida íntima de los involucrados y que sólo pueden conocerse a través del relato de éstos; pero se trata de dichos que analizados en el conjunto de los datos aportados otorgan verosimilitud a la declaración de la testigo (nótese además que estando presente en la audiencia de declaración testimonial el abogado del demandado, no ejerció la facultad de repreguntar a la testigo; arg. arts. 436 y 456 Cód. Proc.).
* según la segunda, M., se enteró del embarazo de D., cuando estaba embarazada -no sabe cómo y cuándo- y luego vino a conocer al nene, yendo a ese fin desde 30 de Agosto a Salliqueló aunque la abuela materna no lo dejó entrar (resps. a ampliaciones 5º, 6º y 7º de fs. 191/vta.). Hago aquí idéntica argumentación respecto a la verosimilitud del testimonio que en el apartado anterior.
Los testimonios referidos unidos a la ficta confesión del demandado hacen que me persuada de tener por acreditado que M., sabía de la existencia de su hijo N., desde la época del embarazo (arts. 384, 407, 415, 456 y concs. cód. proc.).
3- Determinado que hubo actuar antíjurídico del demandado al no emplazar al actor en su estado de hijo, deberá analizarse su responsabilidad patrimonial.
Pide el actor daño moral (lo estima en $30.000; f. 11) y daño material por pérdida de chance (lo cuantifica en $25.000 -si bien difiere la suma expresada en letras y números, ha de estarse a aquella cifra ya que si globalmente se pretenden $55.000 según f. 8 p.I, restando la pretensión por daño moral quedan $25.000-), aclarando, sin embargo, que la fórmula empleada al demandar “…lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse…” (f. 8 p.I) habilita a esta alzada a otorgar un monto mayor al indicado en el escrito de inicio si de las constancias del expediente surgiera que así debe hacerse (ver esta cámara: 29-11-05, “Strobbe, Gonzalo Hernán c/ Reyes, Martín Gustavo y otros s/ Daños y perjuicios”, L.34 R.120; arg. arts. 34.4 y 163.6 Cód. Proc.).
Tocante al daño moral, ya tiene dicho este Tribunal que el obrar del padre que a sabiendas omite cumplir con su obligación de emplazar a su hijo en tal estado, constituye un ilícito que debe repararse en tanto lo ha privado injustamente del derecho a su propia identidad (“C., M.R. c/ M.; S.J. s/ Daños…”, 27-04-10, L.39 R.12).
En el caso, teniendo en cuenta el lapso que corre desde que ha quedado establecido en este voto que M., sabía de la existencia de su hijo (desde el embarazo mismo cursado entre fines de 1989 y principios de 1990, naciendo N., el 14 de junio de 1990; v. f. 6) y la fecha de esta sentencia, debe ser estimado su valor en la suma de $40.000, en función que si bien en anteriores precedentes de esta Cámara se han fijado cifras un tanto menores por este ítem, el tiempo durante el cual se han mantenido tales parámetros hace que merezcan una corrección en más (cfrme. “Godoy, Estela Justa c/ Matitti, Carlos Alfredo y otros s/ Daños y perjuicios”, 03-05-11, L.40 R.10 entre otros), con más sus intereses tal como fuera pedido en demanda a f. 14 pto. IX. 3.
En relación al pretendido daño material en concepto de pérdida de la chance de haber transitado N., su vida desde el nacimiento en mejores condiciones (v. f. 11 vta. p.D 1 párr.), propongo hacer lugar al mismo.
Es que surge de autos la cuanto menos cómoda situación económica de M., antes y ahora, por manera que no es incongruente razonar que de haber emplazado a su hijo oportunamente en su estado de tal y contribuido a su manutención como debía, hubiera el actor tenido mejores chances de transcurrir su vida en mejores condiciones hasta hoy, sobre todo al haber quedado evidenciado que D., se encontraba en una situación menos favorable que la de su padre (arg. arts. 267, 1067 y 1068 Cód. Civil).
Al respecto, señalo que M., es integrante de una sociedad denominada “C. M., SRL” (informes de f. 131 y 139) que es una empresa familiar dedicada a ser una concesionaria de venta de tractores y casa de repuestos agrícolas, con sucursales en Trenque Lauquen y 30 de Agosto (respuesta 2 de f. 159 de M. C. B.), que opera como adicional de tarjeta de crédito Visa del Banco de la Provincia de Buenos Aires (mismos informes), que ya en la época del noviazgo con D., se trasladaba en una camioneta nueva o en una moto grande (respuesta 9 de f. 191 vta. de M. F. M.,), además de haber quedado fictamente confeso el accionado respecto de las posiciones 10 y 11 de f. 225, según la tesis sostenida en párrafos anteriores, conforme las cuales M., tiene un buen pasar económico, es propietario de autos de carrera y caballos de carrera (arg. arts. 163.5 2 párr., 384, 415 y concs. cód. proc.).
Diferente era y es la situación de D., pues según consta en el expediente vivía durante los primeros años de vida de N. en una casa precaria con sus padres y hermanos y que cuando finalizó sus estudios secundarios (ya embarazada de su hijo) no tenía trabajo estable y vivía de trabajos esporádicos (respuesta 8 de f. 160 de la testigo B.), costándole mantener a su hijo, quien tenía una vida “más que precaria” (respuesta 12 de f. 160 vta. de la misma testigo); es conteste en ello M, quien relata que “la pasó bastante fea con el nene sola, no era una condición económica muy buena” (respuesta 8 de f. 191 vta.). También opera la ficta confesión del art. 415 del Código Procesal en punto a que M., conocía que su hijo tuvo dificultades económicas en su niñez y adolescencia (posición 13 de f. 225) . -arg. arts. 163.5 2 párr., 384, 415 y concs. cód. proc.-.
Existiendo tales diferencia entre las posibilidades asistenciales del padre y de la madre, doy por cierto que ha sufrido N. un daño cierto y no meramente conjetural que consiste en la pérdida de la posibilidad de haber tenido una vida con menores restricciones (cfrme. esta Cámara, con diferente integración: 10-03-05, “A., N.S. c/ C., R. y otro s/ Impugnación de paternidad”, L.34 R.38, voto del juez Casarini, acompañado por el juez Sosa a través de su propio voto).
Ahora ¿cómo indemnizar el perjuicio sufrido?.
Parece sensato echar mano a una aproximada valoración de los alimentos, en el sentido amplio que tal concepto encarna el artículo 267 del Código Civil (alimentación, salud, esparcimiento, educación, etc.) que necesitó y no percibió N. en su totalidad en el tiempo corrido entre que debió el accionado emplazarlo en su estado de hijo y esta sentencia. Aunque, aclaro, será éste sólo un parámetro, a falta de otros aportados por el interesado, para establecer el perjuicio sufrido en concepto de pérdida de chance, que es lo requerido en demanda, y no la indemnización que pudiera haber generado el no pago de los alimentos debidos, lo que no fue objeto de pedimento.
Y digo, además, dos cosas: expresé antes que se valorara a los fines del cálculo lo que no percibió en su totalidad, aunque una parte de los alimentos fue, como es de toda obviedad, cubierto por su madre; y la valoración será aproximada en tanto se trata, como se ha visto, de la chance perdida lo que impide una certidumbre y una exactitud extrañas al concepto mismo de chance de cuya reparación se trata aquí.
Si se parte de la base que dicha cuota alimentaria necesaria para la subsistencia de N. no debiera haber sido menor al mínimo que marca la línea de pobreza en relación a la Canasta Básica Total (integrada ésta por costo de alimentos y otros ítems no alimentarios como vestimenta, salud y educación, y vivienda; ver: http: //www.indec. mecon.ar/nuevaweb/cuadros /74/canasta_04_05.pdf), que para el mes de marzo de 2011 ascendió a la suma de $ 989,06 para un hogar conformado por tres miembros con ausencia del padre, tomada ésta por ser la situación más similar a la que se presenta en la especie (dato extraído de la página web. http: // www.indec. mecon.ar/nuevaweb/cuadros/74/canasta_04_11.pdf), puede establecerse que la cuota necesaria no hubiera sido menor a la cantidad de $330 ($989,06 / 3, este tercio correspondiente al menor). Multiplicada por los 17 años y 9 meses en que el accionado no se hizo cargo de la cuota al no existir elementos para compelerlo (recién con la pericia genética de fs. 84/91 que fue puesta en conocimiento de las partes a f. 92 el 14 de marzo de 2008, había un alto grado de verosimilitud para exigírsele la misma), arroja la cantidad total de $70.290.
Asumiendo que por la disparidad vista en la situación económica de ambos padres y por la contribución maternal en el cuidado del hijo, el aporte dinerario en materia de alimentos de M., hubiera sido en proporción mayor que el de D., no resulta desatinado establecer ese mayor aporte en 2/3 de la cuota mínima antes indicada de $330.
Así se obtiene una cifra final de aproximadamente $47.000, que se patentiza como adecuada y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso para indemnizar el rubro bajo examen (arg. arts. 1067 y 1068 Cód. Civil, 384 CPCC). También con sus intereses (v. f. 14 pto. IX. 3).
En síntesis, corresponde estimar la apelación de f. 241 y hacer lugar al reclamo indemnizatorio por daño moral por la suma de $40.000 y daño material por la suma de $47.000, en ambos casos con más sus intereses y costas de ambas instancias por estos reclamos al demandado vencido (arts. 68 y 274 CPCC).
4- Va de suyo que resuelta la apelación anterior del modo propuesto, se descarta el recurso del accionado de f. 240 que brega por la imposición de costas en el orden causado por la pretensión filiatoria.
Acreditado que M., tuvo conocimiento del embarazo de D., desde el decurso del mismo pierde toda fuerza su argumentación en torno a que no medió comportamiento suyo reprochable que habilitara la imposición de costas a su cargo.
Se desestima, pues, el recurso bajo examen, con costas de esta instancia al apelante infructuoso (art. 68 Cód. Proc.).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde:
a- Estimar la apelación de f. 241 y admitir en consecuencia la pretensión de indemnización de N. D., contra O. W. M., por daño moral en la suma de $ 40.000 y daño material en la suma de $ 47.000, con más sus intereses. Con costas de ambas instancias al demandado vencido (arts. 68 y 274 CPCC).
b- Desestimar la apelación de f. 240, con costas de esta instancia al apelante (art. 68 citado).
c- Diferir la resolución sobre honorarios aquí (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
a- Estimar la apelación de f. 241 y admitir en consecuencia la pretensión de indemnización de N. D., contra O. W. M., por daño moral en la suma de $ 40.000 y daño material en la suma de $ 47.000, con más sus intereses. Con costas de ambas instancias al demandado vencido.
b- Desestimar la apelación de f. 240, con costas de esta instancia al apelante.
c- Diferir la resolución sobre honorarios aquí.
. Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
Carlos A. Lettieri
Juez
Silvia Ethel Scelzo
Jueza
Toribio E. Sosa
Juez
María Fernanda Ripa
Secretaría