Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: de Paz Letrado de pellegrini
Libro: 40- / Registro: 43
Autos: “CORREA,OMAR GASTON C/ ORTIZ, ALBERTO Y OTRO S/ TERCERIA DE DOMINIO”
Expte.: -87729-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los nueve días del mes de noviembre de dos mil once, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “CORREA,OMAR GASTON C/ ORTIZ, ALBERTO Y OTRO S/ TERCERIA DE DOMINIO” (expte. nro. -87729-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de foja 158, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundada la apelación de f. 133 contra la sentencia de fs. 130/131 vta.?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- En autos “Ortiz, Alberto c/ Correa, Enrique s/ Cobro ejecutivo” expte. 3322/2005, se promovió demanda el 20/12/2005 (fs. 6/vta.) en base a dos pagarés exigibles en febrero y setiembre de 2003 (fs. 20/21) y se dictó sentencia de trance y remate el 20/6/2006 (fs. 17/vta.).
Cuando se quiso embargar el inmueble denunciado como propiedad de Enrique Correa, el 9/2/2007 se advierte que sólo le correspondía el usufructo, por donación con reserva de éste (ver ibídem fs. 35/39). El usufructo fue definitivamente embargado el 16/7/2007 (ver ibídem
fs. 52/55).
Funcionando en el inmueble usufructuado un negocio de compraventa de cosas usadas al parecer atendido por Enrique Correa y sin habilitación municipal, el ejecutante solicitó el embargo de ellas (ibídem, fs. 43, 48, 50), que se realizó el 3/4/2008 (ibídem, fs. 57/58).
El ejecutante practicó liquidación y al solicitar su aprobación pidió la ampliación del embargo (ibídem , fs. 59 y 63/vta.).
Al diligenciarse el mandamiento de embargo ampliatorio, el 7/11/2008 y en el mismo lugar que el del 3/4/2008 a fs. 57/58, Enrique Correa manifestó que el local comercial “ya no era de su propiedad, que desde el mes de agosto del corriente año, es de propiedad de su hijo.” (sic, ibídem fs. 67/68).
Omar Gastón Correa requirió el levantamiento del embargo trabado el 7/11/2008, argumentando que las cosas embargadas le pertenecen por haberse realizado la diligencia en su domicilio y en un local comercial de su propiedad (ibídem, f. 80 vta., ap. III.C, 1er. párrafo).
Resistido el levantamiento por el actor, el juzgado lo desestimó (ver ibídem fs. 84/86 y 91/93).
Como consecuencia de ese rechazo, Omar Gaston Correa promovió la presente tercería de dominio.
2- Al diligenciarse el mandamiento del 7/11/2008 Enrique Correa dijo que el local comercial “ya no era de su propiedad, que desde el mes de agosto del corriente año, es de propiedad de su hijo.” (sic, f. 67 de “Ortiz, Alberto c/ Correa, Enrique s/ Cobro ejecutivo” expte. 3322/2005). Ese acta no fue redargüida de falsa, por manera que debo tener por cierto que Enrique Correa dijo lo que allí se menciona que dijo (arts. 979.2 y 993 cód. civ.; art. 393 cód. proc.).
Entonces, ¿qué dijo? Repito, que el negocio ahora es de su hijo, pero que antes era de él. Esa afirmación es un mentís rotundo para el hecho sostenido en la demanda a f. 44 3er. párrafo: que el referido negocio “siempre fue propiedad de Omar Gastón Correa”.
Por tanto, sabemos, de propia boca del ejecutado, que el negocio en todo caso pasó a ser de su hijo Omar Gastón luego del embargo del 3/4/2008 y antes del del 7/11/2008.
Pero, ¿pasó eso así?
No se ha probado que así hubiera sido (art. 375 cód. proc.).
Primero, porque mientras el negocio “era” de Enrique Correa no estaba habilitado por la autoridad municipal (“Ortiz, Alberto c/ Correa, Enrique s/ Cobro ejecutivo” expte. 3322/2005: informe a f. 48) y, cuando recién obtuvo habilitación a nombre de Omar Gastón Correa, ello fue a partir del 24/4/2009 (ver “Correa, Omar Gastón c/ Ortiz, Alberto y otro s/ Tercería de dominio” expte. 3914/2009, fs. 102/103). Si, desde la tesis del demandante, la habilitación municipal le otorga la propiedad del negocio y de las cosas muebles contenidas en él, entonces ello sólo pudo acaecer luego del 24/4/2009, mientras que el embargo cuyo levantamiento se persigue es el del 7/11/2008.
Segundo, porque no explican ni el tercerista ni el ejecutado co-demandado, ni por supuesto han probado, cómo es que el comercio dejó de ser propiedad de Enrique Correa y pasó de la noche a la mañana a ser de Omar Gastón Correa. La falta de alegación y prueba del acto jurídico en virtud del cual esa “transferencia” se hubiera producido impide creer en su real existencia (arts. 330.4, 375 y 163.5 párrafo 2º cód. proc.).
Tercero, no precisan ni el tercerista, ni tampoco el co-demandado ejecutado, a qué actividad, que no sea la comercial desarrollada en el local de que se trata, se dedica Enrique Correa, de modo
tal que pudiera subvenir a sus necesidades y las de su esposa. Así, si ellos no lo han aducido y demostrado, no hay motivo para creer que Enrique Correa sea un dependiente o menos aún un desinteresado administrador del negocio de su hijo (arts. 330.4, 375 y 384 cód. proc.).
3- Comunicados o no físicamente entre ellos, el local comercial forma parte del mismo inmueble cuya nuda propiedad corresponde –en cuanto aquí interesa destacar- a Omar Gastón Correa por donación de Enrique Correa, habiéndose reservado éste el usufructo (“Ortiz, Alberto c/ Correa, Enrique s/ Cobro ejecutivo” expte. 3322/2005: fs. 35/39, 52/54 y 70/74); dicho sea de paso, esa donación con reserva de usufructo fue consumada el 13/3/2006, es decir, luego de la demanda pero antes de la sentencia recaída en el juicio ejecutivo (demanda del 20/12/2005 y sentencia del 20/6/2006, ese expte. fs. 6/vta. y 17/vta.).
El usufructo es un derecho real que se ejerce a través de la posesión (arg. art. 2807 cód. civ.), de tal forma que la posesión del inmueble hace presumir la posesión de las cosas muebles contenidas en él (arg. art. 2385 cód. civ.; arts. 163.5 párrafo 2º y 384 cód. proc.) y esta posesión de las cosas muebles, su propiedad (art. 2412 cód. civ.). Es decir, el usufructuario Enrique Correa debe ser considerado dueño de las cosas muebles contenidas en el inmueble cuyo usufructo le corresponde, a falta de prueba en contrario (ver considerando 2-).
Eso así máxime que Omar Gastón Correa no se domiciliaba ni se domicilia allí, sino en México, como él mismo lo ha admitido al presentarse en juicio so capa de “residencia” (art. 89 cód. civ.) y a todo evento al otorgar poder a favor de sus abogados vernáculos (ver f. 88, en “Ortiz, Alberto c/ Correa, Enrique s/ Cobro ejecutivo” expte. 3322/2005; también f. 4 en “Correa, Omar Gastón c/ Ortiz, Alberto y otro s/ Tercería de dominio” expte. 3914/2009; arts. 12, 979.2 y 993 cód. civ.; art. 423 cód. proc.).
4- En conclusión, debe entenderse que las cosas muebles embargadas el 7/11/2008 pertenecen al usufructuario del inmueble en el que se encontraban, máxime que allí no se domiciliaba el tercerista y que no se ha probado que éste haya sido o sea el dueño del negocio de compraventa de cosas usadas que allí funciona o que en todo caso no se ha demostrado que lo sea desde antes de esa fecha.
Esa conclusión no se altera en absoluto por las declaraciones testimoniales de fs. 115/119 vta. –curiosamente, único elemento de juicio diferente entre el levantamiento de embargo sin tercería y ésta, que hubiera podido hacer cambiar al juez el temperamento adoptado al resolver sobre aquél-, porque, en cuanto puede ser de interés destacar aquí, no dan razón suficiente en que pudieran basarse sus categorícos dichos en el sentido que Omar Gastón Correa y no Enrique Correa es el dueño del comercio de marras, pese a que éste lo atiende y siempre ha vivido en el lugar (resp. a preg. 4, 8, 9 y ampliatorias; arts. 384 y 456 cód. proc.).
5- El relativamente escaso monto de la deuda no está guardando proporción con la magnitud que ha adquirido la controversia.Así, para evitar el agravamiento de la contienda alongando en el tiempo la satisfacción del objeto del proceso principal y como tutela judicial preventiva, corresponde instar a las partes para que procuren un acuerdo de pago y al juzgado para que en uso de sus atribuciones lo propicie (arts. 534 y 509 cód. proc.). ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Corresponde:
a- estimar la apelación de f. 133, revocar la sentencia de fs. 130/131 vta. y consecuemente rechazar la tercería, con costas en ambas instancias contra el tercerista vencido (art. 68 cód. proc.) y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (art. 31 d-ley 8904/77);
b- instar a las partes para que procuren un acuerdo de pago y al juzgado para que en uso de sus atribuciones lo propicie.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
a- Estimar la apelación de f. 133, revocar la sentencia de fs. 130/131 vta. y consecuemente rechazar la tercería, con costas en ambas instancias contra el tercerista vencido y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.
b- Instar a las partes para que procuren un acuerdo de pago y al juzgado para que en uso de sus atribuciones lo propicie.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
Carlos A. Lettieri
Juez
Silvia Ethel Scelzo
Jueza
Toribio E. Sosa
Juez
Juan Manuel García
Secretario