Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2
Libro: 41- / Registro: 77
Autos: “M., G. N. c/ S., S. A. S/ DIVORCIO CONTRADICTORIO”
Expte.: -88244-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintiséis días del mes de diciembre de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “M., G. N. c/ S., S. A. S/ DIVORCIO CONTRADICTORIO” (expte. nro. -88244-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 461, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Son procedentes las apelaciones de fs. 397 y 401 contra la sentencia de fs. 388/395?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- La sentencia de fs. 388/395 decidió, en el orden que sigue:
a- Hacer lugar a la reconvención de divorcio vincular de S. A. S., contra G. N. M., por la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar (arts. 202.5 y 214.1 Cód. Civil).
b- Desestimar la demanda de M., por las causales de adulterio e injurias graves (arts. 202 incs. 1 y 4 y 214.1 mismo código).
c- Desestimar el pedido de alimentos de Stanley.
d- Rechazar las pretensiones de indemnización de daño moral de ambos cónyuges.
e- No hacer lugar al pedido de litisexpensas de la actora.
f- Declarar disuelta la sociedad conyugal entre M., y S., con efecto retroactivo al 13-10-2005.
g- Imponer las costas por las pretensiones de divorcio vincular a la actora y por su orden por la de daño moral.
h- Regular honorarios por las tareas en primera instancia.
2- Contra ese fallo se dedujeron los siguientes recursos:
a- A f. 397 apelan S. A. S., y la abogada M. V. R., ambos en propio interés.
b- A f. 401 lo hace la abogada M. M. S., en representación de G. N. M,.
3- Las apelaciones se concedieron a f. 411 y se fundaron a fs. 414/425 vta. (por la actora M.,), 434 (por la abogada R.,) y 435/439 (por el accionado S.,).
Los agravios se sintetizan así:
a- M., pretende se estime la demanda de divorcio por la causal de adulterio (fs. 414/417 vta. p. III); se declare que no hubo abandono voluntario y malicioso del hogar de su lado (fs. 417 vta./ 425 p. IV); se reduzcan los honorarios regulados por ser elevados (f. 425 p. V).
b- R., considera sus honorarios “notoriamente bajos” en consideración a la tarea desarrollada y el resultado del pleito. Pide se aumenten (f. 434 p. II).
c- S., aunque reconoce que la sentencia le favorece en los puntos que siguen por reconocer el derecho invocado (f. 435 p.I “En primer lugar”), pide se rectifique el fallo apelado en cuanto expresa que incurrió en conducta per se constitutiva de adulterio (f. e ítem cits.), que convive con otra mujer desde 2002 (f. 436 “En segundo…”), que de alguna manera se hayan proferido malos tratos a la esposa (f. 436 vta. “En tercer…”), que las causales invocadas por M., no puedan prosperar porque lo probado por ella no alcancen entidad suficiente para su configuración (f. 437 “En cuarto…”) y en cuanto al error de transcripción sobre el domicilio de la testigo G., (misma f. “En quinto…”).
Pero también se agravia del rechazo de su pedido de indemnización por daño moral derivado del abandono (fs. 437 vta. / 438 vta. “En sexto…”) y de la exigüidad de los honorarios de la abogada R., (f. 439 “En séptimo…).
4- Diré ahora que:
a- Plantea M., el adulterio de S., (en demanda calificó el hecho como injurias graves, según fs. 77/78 y luego, como ahora lo postula ante esta alzada, según f.104): se funda en la -sostiene- admitida relación con su actual pareja L. A., (f. 414/417 vta. p. III); es decir, el mismo hecho se invoca para sostener dos causales distintas, cuales son el adulterio y las injurias graves.
No es a esta altura admitido que el deber de fidelidad de los cónyuges persista a pesar de una consensuada -cuanto menos permitida- separación de hecho y, menos, que su quebrantamiento configure la causal de adulterio del art. 202.1 del Cód. Civil.
Así lo sostuvo recientemente esta Cámara de Apelación, en la sentencia dictada el 11 de diciembre de este año (autos: “C., R.D. c/ R., S.I. s/ Divorcio contradictorio”, L.41 R.73 ).
Se dijo allí -con cita de un voto de la jueza Kogan, integrante de la Suprema Corte de Justicia provincial, en el Ac. C 96021, del 06-06-2012, cuyo texto completo puede verse en el sist. informático JUBA en línea-: “…La abdicación recíproca del proyecto de vida en común, mediante la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse implica que ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir de la entrega física y afectiva que preside la unión sexual. No es esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna. Siendo esto así, no tendría sentido que cualquiera de ellos imputase al otro adulterio o injurias por las circunstancias de que con posterioridad a la separación de hecho, haya mantenido relaciones sexuales o haya iniciado una convivencia concubinaria. Nótese que, acreditada la separación de hecho sin voluntad de unirse de los esposos, ninguno puede pretender del otro mantener con él relaciones sexuales. y tampoco se ameritaría como injuriosa su negativa, a diferencia de lo que acaece cuando se trata de negativa a mantener relaciones sexuales entre cónyuges que conviven. La contrapartida de ello se traduce en la imposibilidad de imputar adulterio o injuria por el hecho que uno de ellos mantenga relaciones con un tercero después de que la convivencia quedó interrumpida sin voluntad de restablecer la vida en común… En efecto, el deber de fidelidad no sólo supone no tener relaciones con un tercero, sino también darse el débito con el cónyuge durante la convivencia. Ahora bien, la abdicación recíproca del proyecto de vida común implica que, en tanto no medie reconciliación, ‘ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir se sustraen de la entrega física y afectiva que preside la unión sexual’. En otros términos ‘no es esperable, en términos generales que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna’ y por eso uno no puede imputar al otro injurias graves por negarse al débito conyugal. El deber de fidelidad, en su otro perfil debe tener igual solución y, consecuentemente, un cónyuge tampoco puede imputar adulterio o injurias al otro que mantiene relaciones sexuales o ha iniciado una convivencia concubinaria después de producida la separación”.
En este caso, quedó admitido por los propios contendientes que están separados de hecho desde principios de diciembre de 1998 (v. fs 77.B., 89 vta. in capite y 90, -donde dice 1999, debe leerse 1998), circunstancia avalada también por los testigos propuestos por aquéllos; así lo aseveran N. V. C., (resp. a preg. 4º de f. 231), Z., (resp. a preg. ampliatoria de f. 323), S., (resp. a preg. 4º de f. 324), L. S. C., (resps. a pregs. ampliatorias de fs. 325 y 325 vta., respectivamente), S., (resp. a preg. ampliatoria de f. 327), N., (resp. a preg. ampliatoria de f. 339), W., (res. a preg. ampliatoria de f. 340) y G., (resp. a preg. ampliatoria de f. 345).
Sin que emane de la causa que alguno de los cónyuges haya requerido al otro la reanudación de la vida en común; antes bien, parece haber sido una situación al menos tácitamente admitida: la esposa se alejó del hogar conyugal sito en el establecimiento rural “E. T. d. L.,” el 05-12-1998, se radicó en la ciudad de Buenos Aires en un departamento de la calle Paraguay nº xx 4º piso “C”, siendo a cargo del esposo el pago del alquiler hasta mucho después de esa fecha, incluso en curso la demanda de fs. 76/79 y la reconvención de fs. 87/97, según fs 76.I.-, 78 vta. p.C.-, 104 párrafo 3º, 105 párrafo 3º, 107 párrafo 5º, 112/113 y 305/311.
Según la lectura anterior, se relevaron mutuamente de la obligación de cohabitación.
No parece razonable, en consecuencia, que se exijan luego fidelidad (arts. 198 y 199 2º párr. Cód. Civil; fallo de esta Cámara supra cit.).
No hay adulterio, pues, por la conducta del esposo posterior a la separación de hecho por su relación con la nombrada A,.
Tampoco encuentro que lo haya habido antes, dando respuesta al argumento de la recurrente de fs. 419/421, porque no hay sostén para la afirmación de la accionante que la relación de corte sentimental entre S., y su ahora compañera haya comenzado antes de 2003: todo coincide en señalar como punto de partida de la relación ese año (fs. 90 vta./91 p. 15, 108, resp. del demandado a la posición 5º de f. 210, resp. de la testigo N. C., a la preg. 11º de f. 232, ídem de los testigos R., a ampliación de f. 322, Z., a ampliación de f. 323, L. C., a f. 325 vta., S., a ampliatoria de f. 327 vta. y G., a ampliatoria de f. 345 vta.).
Que S., conociera a A., desde años anteriores (confesional de fs. 210/vta., relacionada con el pliego de f. 202, posición 5º) no implica sin más que su relación anterior a 2003 fuera otra cosa que meramente circunstancial, amistad o conocimiento en todo caso (ver fs. cits.); deberían concurrir elementos de prueba contundentes -aquí no los hay- que acrediten que desde antes sostenían aquéllos una relación amorosa. Ausentes tales elementos de convición, este agravio también debe ser desestimado (art. 384 del código ritual).
En suma, no queda configurada la causal de adulterio como pide la esposa recurrente y tampoco la de injurias graves, como inicialmente fue planteada a f. 78 párrafo segundo (arts. 202 incs. 1 y 4 Cód. Civil, 384 Cód. Proc.), pues de ningún modo ha quedado probada una relación entre S., y A., previa al año 2003 que, de mínima, pudiera catalogarse como injuriante para la esposa, pues, a todo evento, sólo queda plasmado en el expediente un mero conocimiento circunstancial entre aquéllos.
b- Siguiendo con los agravios de M., (fs. 419 vta./424): ¿hubo de su parte abandono voluntario y malicioso del hogar, como se le achaca en sentencia?.
Rotundamente no, y debe dársele razón en este tramo de su recurso.
Cuanto más ha quedado probado en el expediente que medió desde diciembre de 1998 la separación de hecho de los cónyuges, situación que persiste a esta fecha.
Aunque pendientes de conocimiento en este ámbito judicial las causas que motivaron esa decisión (v.gr.: respuesta a ampliación 15º de fs. 189/vta. de la testigo D., N., en respuesta a ampliación de f. 339 vta., W., en respuesta a ampliación de f. 340 y G., en su respuesta a la ampliación de f. 345), lo que sí quedó probado es que M., se alejó del hogar conyugal en los días iniciales de diciembre de 1998, que se radicó en el ya referido departamento de la calle Paraguay de la ciudad de Buenos Aires y que su esposo abonó, cuanto menos hasta 2005, el alquiler de ese departamento (fs. 77/78, 105, 112/113, además de los testimonios ya referidos). Lo que no se probó es que el esposo haya intimado de algún modo a su cónyuge a reanudar la convivencia (la testigo G., “cree” que en alguna oportunidad habló con ella, según su resp. de f. 346, pero sin más datos que ése, insuficiente); parece que de máxima se limitó a esperarla un tiempo, hasta 2003 (fs. 90 vta./91 puntos 13 y 15, como él mismo manifiesta).
La sumatoria del alejamiento más la falta de intimación a convivir más el pago del alquiler tienen a demostrar, en todo caso, una consensuada, aún tácitamente, separación de hecho entre los cónyuges, pudiendo decirse, entonces, que hubo una mutua voluntad de los cónyuges que habilitó el alejamiento de M., del hogar conyugal, pero no malicia en su obrar.
Y ausente en la conducta de la esposa esa nota característica requerida por el art. 202.5 del Cód. Civil, debe revocarse la sentencia que declara el divorcio vincular por su culpa con pie en esta causal (cfrme. esta Cámara, fallo del 11-12-2012 precedentemente anotado).
c- Resuelto en la medida de los agravios traídos a esta alzada, que no hubo de parte de ninguno de los litigantes conductas que configuren, respectivamente, adulterio o injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar -es decir, hay ausencia de circunstancias configurativas de causales subjetivas de divorcio-, pierden relevancia los agravios del esposo explicitados a fs. 435 p.I “En primer lugar”, f. 436 “En segundo…”, f. 436 vta. “En tercer…”, f. 437 “En cuarto…” y misma f. “En quinto…”, en cuanto relacionadas con esas causales (art. 260 Cód. Proc.) , pues descartada la pretensión de divorcio de ambos por causal culpable de alguno de ellos, en especial del apelante S., que trajo al expediente los agravios sintetizados en el apartado anterior, carece de interés su tratamiento (art. 260 CPCC).
d- Hasta aquí encontramos que sólo se extrae la circunstancia objetiva de la separación de hecho sin voluntad de unirse de los cónyuges desde diciembre de 1998, como quedó dicho, sin que exista conducta que configure causal subjetiva de divorcio.
Ahora, si de los hechos acreditados en la causa surge, sin margen de duda, que ha cesado la cohabitación con intención de los cónyuges de vivir separados, sería absurdo, como se razonó en el precedente del 11 de diciembre de este año citado antes, “…imponer por la fuerza de una sentencia que rechazara tanto la demanda como la reconvención, la persistencia de un matrimonio rotunda y definitivamente desquiciado”.
En situación como ésta, debe darse a las partes una solución, un remedio, que, como se dijo también en esa ocasión, consolide la situación de hecho en la que irreversiblemente ya se encuentran, so pena de conducir a los involucrados o bien a continuar cumpliendo con las obligaciones que resultan de los efectos personales del matrimonio, o bien a iniciar un nuevo juicio donde la petición se encuadre en esa separación de hecho. Cuando, por aplicación del principio, iura novit curiae, existen elementos para hacerlo ya.
Se dijo en el fallo de este Tribunal: “Si las partes están separadas de hecho desde hace más de tres años y la separación se produjo de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta que el divorcio vincular ha sido solicitado por ambos litigantes -cuyas causales de divorcio han sido rechazadas-, por aplicación del principio iura novit curia corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges (art. 214.2, cód. civil)”.
Corresponde, entonces, por haber quedado acreditada en autos la separación de los cónyuges desde hace más de 14 años a la fecha, sin intención vislumbrada de reanudar su convivir, decretar su divorcio vincular por la causal del art. 214.2 del Cód. Civil.
e- En orden a lo anterior, tampoco es admisible el agravio de S., sobre la reparación del daño moral que dice se le causó, en tanto fundado en el perjuicio causado por el abandono voluntario y malicioso del hogar de su esposa, al fin inacreditado (fs. 119/vta. y 437 vta./438 vta. “En sexto lugar”; arts. 1068 Cód. Civil y 384 Cód. Proc.).
5- Las costas de ambas instancias deben adecuarse (art. 274 CPCC).
Toda vez que el divorcio vincular que se decreta es resultado de una solución otorgada por esta alzada, es justo cargarlas en ambas instancias por su orden en cuanto a la demanda y la reconvención por aquella pretensión (art. 68 2º párr. Cód. Proc.).
6- Modificada la sentencia como se propone supra, también los honorarios deben ser oficiosamente examinados (art. 274 CPCC ) y pierden relevancia, en consecuencia, los recursos de fs. 397 -ver también f. 434.II- y 425 p. V.
En mérito a lo anterior, las diversas pretensiones de las partes en primera instancia y los trabajos ante ésta, corresponde:
a- Establecer los honorarios de primera instancia por la demanda de divorcio vincular a favor de los abogados de la actora, letrados Claudia I. Fernández Quintana en la suma en la suma de $ 1549,49 (1 jus = $155 a la fecha de fs. 388/395, ver art. 1º Ac. 3544/11 de la SCBA; mínimo de 60 jus -art. 9.I.1- / 3 etapas; art. 28.a.1 d-ley arancelario / 3 -por ser patrocinada; art. 29- + 60 jus / 3 etapas x 50 % / 3; arts. 28.a.2 y 29); Julio César Dubini en la suma de $3.099,99 (mínimo de 60 jus -art. 9.I.1- / 3 etapas / 3 x 2 -por ser patrocinante de abog.- + 60 jus / 3 etapas x 50 % / 3 x 2; tómense en cuenta las citas legales anteriores) y Marcelo Emilio Martínez en la suma de $4650 (mínimo de 60 jus / 3 etapas x 50%; art. 28.a.2 + 60 jus / 3 etapas; art. 28.a.3); y de la abogada del demandado, letrada María Verónica Ramos en la suma de $ 9300 (mínimo de 60 jus, por todas las etapas del art. 28.a del d-ley cit.).
b- Establecer los honorarios de primera instancia por la reconvención de divorcio vincular a favor de la abogada del reconviniente, letrada María Verónica Ramos en la suma de $ 9300 (mínimo de 60 jus, por todas las etapas del art. 28.a del d-ley cit.; además, art. 26 1º párr. d-ley 8904/77), y de los abogados de la reconvenida, letrados Claudia I. Fernández Quintana en la suma en la suma de $ 1549,49 (mínimo de 60 jus -art. 9.I.1- / 3 etapas; arts. 26 1º párr. y 28.a.1 d-ley arancelario / 3 -por ser patrocinada; art. 29- + 60 jus / 3 etapas x 50 % / 3; arts. 28.a.2 y 29), Julio César Dubini en la suma de $3.099,99 (mínimo de 60 jus -art. 9.I.1- / 3 etapas / 3 x 2 -por ser patrocinante de abog.- + 60 jus / 3 etapas x 50 % / 3 x 2; tómense en cuenta las citas legales anteriores más el art. 26 1º párr.) y Marcelo Emilio Martínez en la suma de $4650 (mínimo de 60 jus / 3 etapas x 50%; art. 28.a.2 + 60 jus / 3 etapas; arts. 26 1º párr. y 28.a.3 d-ley cit.).
c- Encomendar al juzgado que se expida sobre los honorarios derivados de las pretensiones de actora y demandado sobre indemnización por daño moral, alimentos y litisexpensas y las incidencias de fs. 182/vta. y 250/vta. (arts. 34.5.b CPCC, 31 y 51 d-ley 8904/77).
d- Diferir la resolución de honorarios en esta alzada por todas las pretensiones involucradas en las expresiones de agravios de fs. 414/425 vta y 435/439 y sus contestaciones de fs. 441/452 vta. y 453/455 vta., por referirse no sólo al divorcio vincular de los cónyuges sino, además, a la indemnización de daño moral del accionado (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).
e- Diferir la resolución de honorarios en esta alzada por los trabajos que dieron origen a la resolución de fs. 217/218 hasta tanto se fijen los de la instancia inicial (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Corresponde modificar parcialmente la sentencia de fs. 388/395 y:
1- Decretar el divorcio vincular de los cónyuges G. N. M., y S. A. S., por la causal de separación de hecho por más de tres años del art. 214.2 del Código Civil.
2- Cargar por su orden las costas de ambas instancias derivadas de las pretensiones de demanda y reconvención divorcio vincular.
3- Establecer los honorarios de primera instancia por la demanda de divorcio vincular a favor de los abogados de la actora, letrados Claudia I. Fernández Quintana en la suma en la suma de $ 1549,49, Julio César Dubini en la suma de $3.099,99 y Marcelo Emilio Martínez en la suma de $4650; y de la abogada del demandado, letrada María Verónica Ramos en la suma de $ 9300.
4- Establecer los honorarios de primera instancia por la reconvención de divorcio vincular a favor de la abogada del reconviniente, letrada María Verónica Ramos en la suma de $ 9300; y de los abogados de la reconvenida, letrados Claudia I. Fernández Quintana en la suma en la suma de $ 1549,49, Julio César Dubini en la suma de $3.099,99 y Marcelo Emilio Martínez en la suma de $4650.
5- Encomendar al juzgado que se expida sobre los honorarios derivados de las pretensiones de actora y demandado sobre indemnización por daño moral, alimentos y litisexpensas y las incidencias de fs. 182/vta. y 250/vta..
6- Diferir la resolución de honorarios en esta alzada por todas las pretensiones involucradas en las expresiones de agravios de fs. 414/425 vta y 435/439 y sus contestaciones de fs. 441/452 vta. y 453/455 vta., por referirse no sólo al divorcio vincular de los cónyuges sino, además, a la indemnización de daño moral del accionado.
7- Diferir la resolución de honorarios en esta alzada por los trabajos que dieron origen a la resolución de fs. 217/218 hasta tanto se fijen los de la instancia inicial.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Modificar parcialmente la sentencia de fs. 388/395 y:
1- Decretar el divorcio vincular de los cónyuges G. N. M., y S. A. S., por la causal de separación de hecho por más de tres años del art. 214.2 del Código Civil.
2- Cargar por su orden las costas de ambas instancias derivadas de las pretensiones de demanda y reconvención divorcio vincular.
3- Establecer los honorarios de primera instancia por la demanda de divorcio vincular a favor de los abogados de la actora, letrados Claudia I. Fernández Quintana en la suma en la suma de $ 1549,49, Julio César Dubini en la suma de $3.099,99 y Marcelo Emilio Martínez en la suma de $4650; y de la abogada del demandado, letrada María Verónica Ramos en la suma de $ 9300.
4- Establecer los honorarios de primera instancia por la reconvención de divorcio vincular a favor de la abogada del reconviniente, letrada María Verónica Ramos en la suma de $ 9300; y de los abogados de la reconvenida, letrados Claudia I. Fernández Quintana en la suma en la suma de $ 1549,49, Julio César Dubini en la suma de $3.099,99 y Marcelo Emilio Martínez en la suma de $4650.
5- Encomendar al juzgado que se expida sobre los honorarios derivados de las pretensiones de actora y demandado sobre indemnización por daño moral, alimentos y litisexpensas y las incidencias de fs. 182/vta. y 250/vta..
6- Diferir la resolución de honorarios en esta alzada por todas las pretensiones involucradas en las expresiones de agravios de fs. 414/425 vta y 435/439 y sus contestaciones de fs. 441/452 vta. y 453/455 vta., por referirse no sólo al divorcio vincular de los cónyuges sino, además, a la indemnización de daño moral del accionado.
7- Diferir la resolución de honorarios en esta alzada por los trabajos que dieron origen a la resolución de fs. 217/218 hasta tanto se fijen los de la instancia inicial.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
Silvia Ethel Scelzo
Jueza
Toribio E. Sosa
Juez
Carlos A. Lettieri
Juez
María Fernanda Ripa
Secretaría