Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial n°2
Autos: “SEGOVIA, PATRICIA VERONICA C/ GARCIA CESAR ARNOLDO Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.RESP.PROFESIONAL (EXCLUIDO ESTADO)”
Expte.: -95467-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Andrés Antonio Soto y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “SEGOVIA, PATRICIA VERONICA C/ GARCIA CESAR ARNOLDO Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.RESP.PROFESIONAL (EXCLUIDO ESTADO)” (expte. nro. -95467-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 16/9/2025, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundado el recurso de apelación deducido el 3/4/2025, contra la sentencia definitiva del 1/4/2025?
SEGUNDA: ¿es fundado el recurso de apelación deducido el 12/4/2025, contra la misma sentencia?
TERCERA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. El 5/8/2019 Patricia Verónica Segovia promovió demanda de daños y perjuicios por responsabilidad médica, contra César Arnoldo García, y la Clínica Privada García Salinas S.A., citando en garantía a la Compañía de Seguros T.P.C S.A., solicitando indemnización por la suma de pesos dos millones quinientos sesenta y siete mil seiscientos, y/o el monto que en más o en menos resultara de la prueba a producirse en autos, más los intereses y actualizaciones.
1.2. Un examen del texto de la demanda, revela que, los argumentos se centraron en atribuir al galeno: (a) un error de diagnóstico e intervención quirúrgica, que agravó el cuadro auditivo del niño: la cirugía bilateral con tratamiento de colocación de diábolos no se correspondía con la falla de la función de la trompa de Eustaquio en el oído izquierdo, que debía ser abordada con tratamiento de fonoaudiología, se aseguró (v. escrito del 22/8/2019, V.I.A, párrafo siete); (b) que luego de la cirugía, L continuó con las dificultades auditivas, sin seguimiento por parte del médico demandado, sobre lo que no hay registro en la historia clínica, atribuyéndole no haber realizado un control post quirúrgico, desentendiéndose del caso con absoluto desinterés e irresponsabilidad (v. mismo escrito, V:I:A párrafo catorce); (c) que el demandado no observó las disposiciones de la ley 26.529 para la confección y control de la historia clínica, presentando deficiencias, sobre todo en cuanto a los síntomas que aconsejaron el tratamiento invasivo de ambos oídos, registro de evolución, posterior seguimiento y tratamiento, lo que genera una grave presunción judicial de culpa. Haciendo referencia, igualmente, a algunos artículos del Código de Ética Médica de la Asociación Médica Argentina (v. el escrito en el archivo del 22/8/2019).
Respecto de la Clínica, considerando que la relación a su respecto era de consumo y que se reclamaba por deficiencias en la prestación médica, el caso encuadraba en los artículos 1. 2. 3. 5, 8 y 12 de la ley 24.240 y en el artículo 1092 del CCyC: En cuanto a la vinculación entre el médico y el sanatorio, lo ubicó como una estipulación en favor de terceros.
1.3. La sentencia rechazó la demanda contra César Arnoldo García, la Clínica Privada García Salinas S.A. y la Compañía de Seguros T.P.C S.A. imponiendo las costas a la actora.
Para así decidir, partiendo de la doctrina de los fallos que se citan, recaló en la prueba pericial producida, según la cual el menor presentaba una hipoacusia conductiva bilateral más acentuada en su oído derecho, excelente discriminación verbal en ambos oídos con umbrales vocales y tonales en concordancia, curva timpanométrica de tipo B en oído derecho y tipo C en oído izquierdo.
Asimismo, que esos hechos se mostraban compatibles con un resultado desfavorable en el tratamiento médico instaurado en lo atinente a su audición, que luego de un tiempo, comienza con la misma sintomatología del inicio, algo que se puede dar en este tipo de dolencias, a mayor abundamiento está descripta como la complicación más frecuente de las cirugía de colocación de tubos de ventilación, una vez que los mismos se extraen o se expulsan.
Seguidamente se refirió al diálogo entre las partes y el experto, sus alternativas, concluyendo en que la respuesta del especialista había sido clara en cuanto a que el demandado actuó dentro de la practica medica habitual.
Destacó que a fojas 60 constaba el consentimiento médico terapéutico a través del cual la madre del menor prestó conformidad a la realización de la práctica, conforme los requisitos que establece el art.59 del CCYC, constituyéndose como tal en un eximente de la responsabilidad médica.
Considerando, a partir del análisis de la pericia médica que consta en autos, que lo descripto por el perito médico otorrinolaringólogo respecto del accionar del demandado, se encuadraba dentro de las prácticas habituales del arte y la ciencia de curar.
En esta misma línea y toda vez que, de acuerdo a las probanzas de autos la hipoacusia que presentaba L. era anterior a la intervención quirúrgica, el profesional no era responsable del supuesto agravamiento de su condición debido a la cirugía practicada conforme los resultados brindados por la pericia médica.
Finalmente, no encontró configurada imprudencia, negligencia o impericia en el actuar del demandado, así como tampoco que su accionar fuera contrario a las prácticas habituales del arte y la ciencia de curar (arts. 375, 384, 474 CPCC y 1716 CCYC). Por ello, que no hay responsabilidad en el demandado y, por lo tanto, la imputación y la acción entablada en su contra había de ser rechazada (v. sentencia del 1/4/2025).
1.4. El pronunciamiento fue apelado por la actora, quien con el escrito del 28/4/2025, lo fundó.
Resumiendo, sostuvo que la historia clínica y el consentimiento informado del galeno, constituían un mero formulario preimpreso que carecía de las precisiones y formalidades que la ley exige. Concretamente, que no cumplía con la exigencia legal: el art. 5 de la ley 26.529 (modif. por la ley 26.742).
En ese orden de ideas, siendo ello así, y dada la naturaleza de la obligación legal en cuestión se trata de una obligación de resultado -arts. 774 inc. b y 1723 del CCCN- cuya omisión (u observancia defectuosa) acarrea la responsabilidad civil del médico, en virtud de la índole de los derechos personalísimos en juego: la autodeterminación del paciente, al afectarse la libertad de actuación -y en última instancia, la dignidad humana, con independencia de que se hubiera llevado a cabo el acto médico en cuestión de conformidad con la lex artis.
Agregó que a pesar de haber indicado García que hubo de explicarle a la progenitora del niño el procedimiento quirúrgico, lo cierto es que no obraba en autos ningún elemento probatorio -ni siquiera indiciario- que admitiera tener por cierto dicho comportamiento como así tampoco respecto a los antecedentes del caso, probables tratamientos no invasivos, evolución, pronostico, probables complicaciones posoperatorias, derivación otros profesionales, carga que -vale destacar- se hallaba en cabeza del demandado, en su calidad de profesional de la medicina, lo cual lo colocaba, evidentemente, en mejores condiciones para comprobar dicho extremo fáctico.
Adujo que no constaba que el aquí demandado, haya indicado tratamiento fonoaudiológico en la ficha medica N° 5840. No es aportada por el medico con la historia clínica que llamativamente fue transcripta por el médico y no por la Clínica García Salinas no obstante custodio de la pieza procesal. Escuetamente en la parte sobre evolución y tratamiento el galeno indicó: Alta de clínica, control y seguimiento por consultorio externo ORL, en 24 hs.
Criticó la sentencia de grado, porque no se sustentó exclusivamente en la falta y validez de la historia clínica, consentimiento informado y su relación con los hechos. El sentenciante, dice, no efectuó la construcción lógica de la sentencia, partiendo de la premisa que el Dr. García omite dar cumplimiento a los deberes médicos primarios en cuanto a la confección de Historia clínica y celebración del consentimiento informado, su razonamiento se pone en contradicción con el resto de los elementos probatorios producidos en la causa, a pesar de que como es sabido los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes.
Reprochó que el pronunciamiento no le otorgara preponderancia y primacía al proceder del galeno en cuanto a su actuar en torno a la falta de cumplimiento de sus deberes de información al paciente, puesto que en primer lugar este acto médico se coloca temporalmente antes que la realización de la práctica médica como una obligación de resultado, no de medios.
Puntualizó que, con relación al alcance e importancia de la confección de la historia clínica y consentimiento médico, tanto la doctrina y jurisprudencia actual son contestes en asignarle una preponderancia tal dentro de la práctica profesional del médico, al punto tal que su incumplimiento torna antijurídico el actuar del profesional y genera en sí mismo una mala praxis.
Basta leer la versión del consentimiento acompañado por el Dr. García, señaló, para advertir que se trata de un formulario con cláusulas de adhesión preimpresas sin registrar información referida a la problemática auditiva del niño, conveniencia de tratamientos alternativos a la cirugía, estudios preliminares, pronóstico, tratamiento o posibles secuelas. Nunca se le hizo saber a Segovia lo dicho por el perito, tocante a que el niño presentaba una hipoacusia conductiva bilateral más acentuada de su oído derecho, compatible con proceso inflamatorio crónico del oído medio producto de su mala ventilación (disfunción tubaria crónica) que no se resolvió con el tratamiento instaurado y se describía como una complicación esperable y de las más frecuentes de la cirugía de tubos de ventilación luego de su extracción o expulsión.
Recalcó que la mera firma de la progenitora del niño en un documento pre impreso con cláusulas predispuestas por el galeno, minutos antes de realizar la cirugía no abastece la exigencia a la que hacemos mención por más de que justamente este ‘formulario de adhesión’ tuviera prescrito que el paciente ha comprendido en qué consistía el tratamiento médico.
Señaló que se revelaba la necesidad de acudir al concepto de las cargas probatorias dinámicas, no receptado ni auspiciado por el aquo, atento a la indudable posición de superioridad probatoria que gozan los demandados en el conflicto por estar en mejores condiciones técnicas, profesionales y fácticas de esclarecer los hechos debatidos.
Estimó que, dadas las condiciones, la probabilidad de que el acto u omisión dañosos tuvieron lugar durante la operación razonablemente se imponía. No se puede exigir identificación acabada y precisión absoluta de cual o cuales fueron esos actos o conductas médicas, por la índole de la materia en debate como también por las dificultades probatorias para demostrar la culpa. Cobra entonces fundamental importancia el concepto de la carga dinámica de la prueba o prueba compartida, que hace recaer en quien se haya en mejor situación de aportar los elementos pendientes a obtener la verdad objetiva.
Terminó la primera parte de sus agravios, diciendo: Nada probaron los demandados respeto de los presupuestos de hecho de la norma legal invocada por el a quo en apoyo de su sentencia, soslayando el magistrado como asumieron ‘el riesgo de que falte su prueba’ esa falta de cumplimiento de la carga que pesaba sobre ellos autorizaba al juez a declarar que no existir tratamiento rehabilitatorio indicado y por ende la actora no incumplió con el mismo.
Continuando con la segunda parte, reflexionó que el a quo no había valorado correctamente los alcances de la pericial médica, denunciando en el caso la existencia de absurdo.
Aseguró que, por contrario al fallo atacado, la jurisprudencia era abundante en considerar la responsabilidad del médico como objetiva, cuando ha sido omiso en informar al paciente de los riesgos que conllevaba la operación, tal es el caso de autos.
Por aplicación de los principios de las cargas dinámicas de la prueba, y la responsabilidad objetiva que le correspondía al galeno, consignó que fue éste quien debió hacer acreditado que la hipoacusia conductiva bilateral moderada no resultó una causa directa de la intervención quirúrgica que había efectuado, no habiendo García logrado producir ni siquiera prueba indiciaria en ese sentido.
Consideró que no había analizado el juez de grado cómo arribó el perito a la conclusión que no hubo complicaciones posteriores a la cirugía o que hubo conducta irresponsable de los progenitores que omitieron los controles postoperatorios por los menos seis (6) afirma el galeno, que el médico le informa a los padres que deben continuar el tratamiento del niño rehabilitación tubárica (fonoaudiológica), como indica en la demanda si no obra en autos ningún elemento probatorio -ni siquiera indiciario- que admita tener por cierto dicho comportamiento; carga que -vale destacar- se hallaba en cabeza del demandado, en su calidad de profesional de la medicina, lo cual lo colocaba, evidentemente, en mejores condiciones para comprobar dicho extremo fáctico.
Definió que en el caso se cuestionaba al médico sin haber informado acerca de los riesgos de un tratamiento quirúrgico, de tal manera que la progenitora y el niño pudieran decidir si querían, o no, someterse al mismo. No comunicar es incurrir en mala praxis. Informar es una responsabilidad objetiva para el médico, una obligación de hacer, de resultado.
Por todo lo desarrollado, tildó a la pericia de nula de nulidad absoluta.
Postuló que contrario a lo que dictamina el perito “obviamente” existe vinculación entre el obrar médico y la innecesariedad de la cirugía en su oído izquierdo como indicara la especialista en nariz-garganta y oído, (Dra. Odut Delgado) en el informe médico acompañado, en el cual la médica refirió que el niño presentaba en su oído izquierdo una Obstrucción tubaria pero por una disfunción de la Trompa de Eustaquio y que no existía contenido seroso en su oído medio y que como indica el perito (Dr. Yanacone) en la respuesta de los puntos de pericia de la parte actora por el que se indagaba para que: “Establezca y explique si la disfunción tubaria debe ser tratada mejorando la función de la trompa de Eustaquio como tratamiento de elección: “ indica SI. Dicho tratamiento no era la colocación de diábolos en su oído izquierdo, a fin de tratar la disfunción de la trompa de Eustaquio como indica el informe médico de la Dra Odut Delgado cuando indica en el cuarto párrafo del informe “a este análisis debo expresar que el tratamiento de colocación de diábolos en oído izquierdo, no es una práctica que corresponda a la patología que el niño L.E.S. padecía en ese oído, ya que la falta de función de la Trompa de Eustaquio se debe tratar con fonoaudiología”, es decir hace un diagnóstico acertado de la problemática auditiva que padecía el niño quien requería un tratamiento alternativo a la cirugía, debido a que no existía contenido seroso en el oído izquierdo como pone de relieve en el informe. Todo ello avalado por estudios posteriores a la intervención quirúrgica realizada al niño, con las audiometrías de fecha 7/6/17, 23/11/17, 4/4/18, 4/7/18 de las cuales se observa que la audición del niño el niño continuaba con dicha patología.
Expresó: ‘Soslaya el magistrado sin meritar que en la historia clínica y consentimiento informado del paciente no hay una sola indicación médica del Dr. García antes, durante y posterior a la cirugía que proponga la derivación del niño a un profesional fonoaudiólogo’.
Entendió de trascendental importancia en cuanto al informe pericial resulta crucial el análisis de riesgo efectuado por el perito en la conclusión del dictamen, en la que el experto analiza las ‘complicaciones esperables’ que podían generarse de la intervención practicada como las ‘más frecuentes’ de la cirugía de tubos de ventilación luego de la extracción o expulsión. De dicho dictamen surge que existía un riesgo post operatorio con fluctuaciones en su evolución.
Ya cerrando, encontró que no se cumplió en informar a la progenitora del paciente ni al niño (conf. ley 26.061 “Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”) de las consecuencias dañosas a las que se enfrentaba, puesto que claramente no se indicó ni el riesgo de una complicación esperable y de las más frecuentes, ni la estadística que traía aparejada dicha cirugía, generando como ya se dijo per se este hecho una mala praxis en sí.
Estos fundamentos fueron replicados por los codemandados y la aseguradora (v. escritos del 15/5/2025).
2. Con el marco de los agravios que se han resumido, de cuyo alcance resulta –junto a la que deriva de la relación procesal- una de las dos limitaciones que sufren las facultades revisoras de esta alzada, vale comenzar por la información que trajo a la causa la pericia médica, desde que, por los conocimientos especiales que requiere el tratamiento de las cuestiones debatidas, no es posible prescindir de su apreciación (v. Vázquez Ferreyra, Roberto, ‘Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina’, hammudrabi,1992, págs. 242 y 243; arts. 34.4, 163.6, 260, 272, 330, 3 y 4, 384, 457 y 474 del cód. proc.).
Debiendo advertirse que, en cuanto al derecho de fondo, las disposiciones del derogado Código Civil son las que gobiernan el caso, por estar vigentes al 13/5/2015, momento en que se configuró el hecho ilícito –que se endilga al demandado– y al que se le atribuyen los daños cuya reparación reclama la parte actora (v. escrito en el archivo del 22/8/2019; doctr. art. 7 del CCyC).
2.1. En la especie, el dictamen fue rendido por Emiliano Yanacone, Perito I, de la Sección de Otorrinolaringología de la Asesoría Pericial La Plata, cuya idoneidad y competencia no fueron oportunamente objetadas (arts. 462 y 463 del cód. proc.).
Abordando un examen particularizado del informe, se nota que, en una primera parte, describe los elementos de interés, obrantes en la causa y alude al protocolo quirúrgico de fojas 18, fechado el 13/5/2015. Deteniéndose también en la historia clínica de fojas 19.
Haciendo mención, igualmente, a la certificación del médico Héctor Abel Dalbene, de fojas 24, fechada el 21/12/2018, y de otra obrante a fojas 25 sin fechar, del médico pediatra Abel Dalbene. Así como a la historia clínica de consultorio, donde el demandado anotó, el 2/12/2014: ‘MC: paciente con saos, roncopatia, ex orl: faringe amígdalas grado4, rx perfil grado 3…’; el 17/3/2015: ‘otopatia secretora bilateral solicito at mia’; el 14/5/2015: ‘postquirúrgico inmediato dentro de parámetros normales, diabolos bien ubicados, control en un mes…’; el 26/10/2015: ‘otitis oído derecho, entro agua?, rinitis atópica cornetes pálidos, indico optamox 7 días más corteroid gotas 9 días’; el 22/8/1206: ‘hipoacusia oído izq: diabolo con cera en CAE externo, oído derecho, indico H2O2 después pedir at logo mia, revisar nariz y garganta…’; el 25/8/2016: ‘hipoacusia: secretora a predominio derecho, extraigo diabolo de CAE oído izq, solicito at mia’.
En punto al estado del niño al momento de la experticia del 20/12/2021, dictamina el perito que presenta: A) Sintomatología Residual: Hipoacusia. Examen Clínico Otorrinolaringológico: a) Otoscopia: retracción timpánica bilateral; b) Resto del Examen O.R.L.: sin particularidad.
Agrega que le fueron realizadas pruebas funcionales audiológicas complementarias: Audiometría Tonal Liminar; Logoaudiometría; Audiometría Tonal por Método (‘del Silencio al Sonido y del Sonido al Silencio’); Tímpano-Impedanciometría; Determinación de presiones endóticas y reflejos estapediales; Acufenometría; Test de Octavas. Y examen radiológico: la perito medico radióloga María Cecilia Cedola con fecha 9 de diciembre de 2021 certifica: “Cavum: se observa aumento de la densidad de partes blandas en topografía de tejido adenoideo, con reducción parcial del calibre…,…MNP-FNP se observa transparencia conservada…’.
Del elenco de prácticas, documentación médica, y demás elementos citados en la pericia, la apelante no ha exteriorizado reparo alguno, en el momento procesal previsto para solicitar explicaciones (arts. 474 del cód. proc.; v. escrito del 29/12/2021).
Pasando, en una segunda parte, a las consideraciones médico legales, señaló el experto: (a) actualmente, de acuerdo con el examen de la especialidad y las pruebas funcionales audiológicas, el menor presenta una hipoacusia conductiva bilateral más acentuada de oído derecho. Excelente discriminación verbal en ambos oídos con umbrales vocales y tonales en concordancia. Curva timpanometrica de tipo B en oído derecho y tipo C en oído izquierdo.; (b) en cuanto a su etiología, la dolencia del niño (hipoacusia conductiva) se muestra compatible con proceso inflamatorio crónico de la mucosa del oído medio que surge por alteraciones en la ventilación del mismo (disfunción tubería crónica) bilateral de distinto grado (de posible origen inflamatorio, alérgico, etc.).
De cara a sus conclusiones, basado en la documental médica y el examen del menor, entiende que los presentes hechos se muestran compatibles con un resultado desfavorable en el tratamiento médico instaurado en lo atinente a su audición, que luego de un tiempo, comienza con la misma sintomatología del inicio, algo que se puede dar en este tipo de dolencias, a mayor abundamiento está descripta como la complicación más frecuente de las cirugía de colocación de tubos de ventilación, una vez que los mismos se extraen o se expulsan.
En ese orden de ideas, en torno a los puntos de pericia de la parte actora, afirmó el profesional: (a) que la disfunción tubaria debe ser tratada mejorando la función de la trompa de Eustaquio como tratamiento de elección; (b) que el diagnostico se basa en el examen del paciente más los estudios complementarios. El médico tratante, según constancias médicas de fecha 26/3/2015 (fs.63), certifica otopatía secretora bilateral; (c) que no obstante el tratamiento realizado y los estudios adjuntados realizados por control cada año, el niño continuó con una hipoacusia conductiva bilateral moderada; (c) que habiendo transcurrido cuatro años con permanentes consultas por perdida auditivas se recomienda una re intervención quirúrgica; (d) que el menor presenta una discapacidad auditiva (hipoacusia de conducción) de grado leve más acentuada de O.D. de carácter reversible (v. fs. 45/vta., 46 y pericia del 21/12/2021; arts. 384 y 474 del cód. proc.).
Sobre los de la demandada, reportó: (a) que al momento de la consulta el niño presentaba un síndrome de apneas obstructivas del sueño con otopatía secretora bilateral por hipertrofia adenoamigdalina. Hipertrofia amigdalina grado 4; (b) que las hipertrofias adenotonsilar pueden producir pausas respiratorias en el descanso nocturno (apneas, hipoapneas) además de mala ventilación en sus oídos medios; se solicitaron estudios radiográficos y audiológicos; (c) que L. fue internado en la Clínica García Salinas de Trenque Lauquen con fecha 13/5/2015, para una cirugía de amígdalas y adenoides, y colocación de tubos de ventilación; (d) que de acuerdo a la historia clínica y demás elementos de la causa, resultaba razonable que se aconsejara la intervención quirúrgica; (e) que la intervención quirúrgica efectuada por el demandado, 13/5/2015, se realizó conforme a las reglas del buen arte de curar; (f) que la colocación de diábolos, consiste en realizar una incisión en la membrana timpánica (timpanotomía) y colocar un tubo para mantener esa ‘perforación’ a los fines de ventilar el oído medio. Describiéndose como complicación en la bibliografía mundial: extrusión precoz del drenaje (tubo), obstrucción del tubo, otorrea, perforaciones residuales, placas calcáreas, colesteatoma iatrogénico, laberintización, recurrencia de la otopatía secretora, etc.; (g) que respecto del tiempo aproximado de curación de las heridas que produce o puede producir la intervención quirúrgica y cuidados que deben cumplirse para evitar complicaciones, en lo atinente a la incisión del tímpano, de no colocar tubos, son heridas que cierran entre 72 hs. y una semana. Los cuidados más relevantes son con la potencial actividad acuática; (h) que de las constancias obrantes en las presentes actuaciones no consta que se presentaron complicaciones durante al acto quirúrgico o posoperatorio; (i) que la cirugía realizada es de tipo ambulatoria; (j) que no surge estrictamente de la historia clínica del consultorio que el paciente concurrió a los controles ordenados; (k) que de acuerdo a la historia clínica de consultorio particular, el menor concurrió al control de 24 hs. de la operación; la evolución fue dentro de parámetros normales; (l) que el diagnóstico era el adecuado para las dolencias que venía padeciendo el menor; (ll) que el tratamiento quirúrgico –otopatía secretora bilateral- puede producir recidivas frecuentes (v. fs.. 102 y pericia del 21/12/2021; arts. 384 y 474 del cód. proc.).
Al momento de solicitarle explicaciones al experto, quien recurre adujo que debió manifestar si el procedimiento de colocación de dispositivos era el tratamiento adecuado, si era la única práctica médica aconsejada o si se debía derivar al paciente a profesionales de otras especialidades o disciplinas. Y concerniente al primer punto de pericia propuesto, explicitar si el demandado pudo haber evitado el daño si no realizaba la práctica quirúrgica y adoptaba otro temperamento a seguir (v. escrito del 29/12/2021; art. 473 del cód. proc.).
A lo primero el técnico respondió: ‘la colocación de tubos de ventilación es una práctica habitual en la especialidad para solucionar la otopatia serosa y, más aún, en el contexto de hipertrofias adenotonsilares’. A lo segundo, que: ‘…se aclara que el demandado actuó dentro de la práctica médica habitual. Realizo un diagnóstico, realizo un tratamiento quirúrgico previo a estudios prequirúrgicos, se realizó un consentimiento informado por escrito, se realizaron los documentos médicos pertinentes (historia clínica, fichas de consultorio, protocolos quirúrgicos, etc) se realizó la intervención en una Clínica del ámbito privado de su ciudad, en quirófano, con medico anestesiólogo, etc.’ (v. escrito del 22/2/2022).
En el caso de las respuestas brindadas por el perito a los puntos de pericia presentados por la clínica y la aseguradora, cuando la primera indagó acerca de si el niño fue llevado a los controles post-operatorios indicados, respondió que: ‘Según constancias médicas, fs. 63, concurre al control postquirúrgico luego de 24hs, es decir, el 14/5/15, y luego, no hay consultas hasta el mes de octubre’ (v. escritos del 28/9/2019 y del 22/2/2022). (v. escritos del 28/9/2019 y del 4/10/2019).
En tanto de la segunda, a los puntos de pericia ocho y dieciséis, el experto informó que: ‘La miringotomia es realizar una incisión y luego divulsión en la membrana timpánica para la colocación de un tubo de ventilación. Indicaciones: otitis media aguda recurrente, otopatia secretora, atelectasia de oído medio, bolsillos de retracción, etc’; dictaminando que: ‘…el demandado actuó dentro de la práctica médica habitual otorrinolaringológica y, con eso se entiende que, si el especialista visualiza en el acto quirúrgico (sobre todo) secreción en el oído medio, cambios estructurales o posicionales de la membrana timpánica, es de buena práctica colocar tubos de ventilación. Asimismo, es importante tener en cuenta que son dolencias crónicas con fluctuaciones en su evolución’ (v. escrito del 4/10/2019 y del 22/2/2022; arts. 384 y 474 del cód. proc.).
2.2. Desde luego, la actora fustiga la pericia y en esa labor censura que no haya analizado el juez cómo arribó el perito a la conclusión de que no hubo complicaciones posteriores a la cirugía o que hubo conducta irresponsable de los progenitores (v. escrito del 28/4/2025, III, b, párrafo catorce).
Bueno, para empezar, es el propio Emiliano Yanacone quien indica en su pericia haber elaborado sus conclusiones basado en la documental médica y el examen del menor (adjunta audiograma, logo audiograma, audiometría). Contando por entonces con la causa, en formato papel, remitida a la Asesoría Pericial de La Plata, Sección Otorrinolaringología, a los fines requeridos (v. providencia del 4/11/2021). Lo que posibilitó al experto identificar los elementos que cita, con el correspondiente número de foja (arg. arts 382 y 474 del cód. proc.).
Del protocolo quirúrgico, desprende que César García certifica: ‘Paciente bajo anestesia general, se realiza amigdalectomía bilateral según técnica de Daniels, punto pilar pilar…, …adenoidectomia según técnica de Bechman. Bajo visión otomicroscopica se realiza mitringotomia bilateral y colocación de diabolos…’. Deteniéndose también en la historia clínica, en la que el demandado relata: ‘13/5/15 Pte estable buena recuperación anestésica, signos vitales normales, afebril. No se observa a inspección de rinofaringe hemorragia…’.
Para terminar, puede leerse párrafos atrás, pero cabe reiterar, que lo instruido por el experto fue que: ‘Según constancias médicas, fs. 63, concurre al control postquirúrgico luego de 24hs, es decir, el 14/5/15, y luego, no hay consultas hasta el mes de octubre’. Habiendo posteriores: el 22/8/2016 y el 25/8/1016 (v. fs. 63). ‘La última consulta con el Dr. García se produce el 25/8/16 donde se evidencia otopatia secretora a predominio derecho’ (v. dictamen del l 21/12/2021, consideraciones médico legales; v. explicaciones del 22/2/2022, respuesta cinco de los puntos de pericia de la codemandada). Y si bien el especialista revela que no surge estrictamente de la historia clínica del paciente que concurrió a los controles ordenados, no se encuentra que el experto haya dicho que hubo conducta irresponsable de los progenitores (v. fs. 102/vta., once, y su respuesta en el informe del 21/12/2021; v. escrito del 28/4/2025, III, b, párrafo catorce).
Lo que sí, con la demanda se han acompañado constancias de estudios: uno el 2/9/2016 –citándose como antecedente Dr. García– y otros del 7/6/2017 y el 23/11/2017 –ya con referencia al Dr. Dalbene en ambos casos-, del 4/4/2018 y 4/7/2018 –con cita del Dr. Mónaco– para finalizar con el del 8/8/2019, con mención nuevamente del Dr. Dalbene, a la sazón médico pediatra, neonatólogo (v. fs. 11/14 y 25). Indicativos de consultas con otros profesionales, posiblemente a partir del 7/6/2017 (el resumen de historia clínica de fojas 25, no tiene fecha).
En síntesis, las constancias mencionadas le permitieron fundamentar al experto que no hubo complicaciones ni en el acto quirúrgico ni en el post operatorio. A salvo el resultado no exitoso que el perito describe como una complicación esperable, frecuente, de carácter reversible (v. fs. 45/vta., 46 y pericia del 21/12/2021).
Y vale recordar, que en cuanto a la historia clínica, aún tildada de incompleta, en principio ha de estarse a lo que ella surge, pues perdería su verdadera razón de ser si cada una de las constancias registradas requirieran de su renovada y continua comprobación por parte de los sucesivos intervinientes, lo que en la práctica importaría ello tanto como la conveniencia de prescindir de esos registros (SCBA LP C 111009 S 12/3/2014, ‘B., M. N. c/Municipalidad de Malvinas Argentinas y otro s/Daños y perjuicios’, en Juba fallo completo).
Concerniente a la ficha médica, que es un aporte del demandado, citada en los agravios por la apelante en lo que entendió le era favorable, no sería razonable admitir que impugnara las anotaciones que, en cambio, le fueran desfavorables (v. fs. 63; v. escrito del 14/5/2025, III. a, párrafos ocho y nueve; arts. 384 del cód. proc.).
2.3. Prosiguiendo con la crítica al dictamen, en otra parcela de su recurso, la actora parece sostener como prueba de la responsabilidad del médico, la respuesta del perito a un requerimiento que le formulara, acerca de si la disfunción tubaria debía ser tratada mejorando la función de la trompa de Eustaquio como tratamiento de elección, a lo que el experto contesto que sí.
Sin embargo, en realidad, aquella conclusión reposa en una interpretación errónea de la contestación, fruto de una cita parcial que no se corresponde con la unidad conceptual de la pericia (arts. 384 del cód. proc.).
En efecto, la lectura plena del informe del experto deja en evidencia que su respuesta afirmativa a ese punto de pericia, partió de la hipótesis de un diagnóstico de disfunción tubaria que se le presentó en la misma requisitoria, como supuesto previo (‘si la disfunción tubaria debía ser tratada mejorando la función de la trompa de Eustaquio como tratamiento de elección’).
Mientras lo que se desprende del dictamen médico, es que ese diagnóstico no es el que en seguida señala el especialista cuando, motivado por la misma parte a consignar si consideraba que la ventilación en el oído izquierdo por diabolización era un tratamiento inadecuado para tal cuadro, advirtió: ‘El diagnostico se basa en el examen del paciente más los estudios complementarios. El médico tratante, según constancias medicas de fecha 26/3/15 (fs.63), certifica otopatia secretora bilateral’. Lo que estimó adecuado a las dolencias que venía experimentando el niño. Ante las que, consideró razonable -de acuerdo a la historia clínica y demás constancias de la causa-, que se aconsejara la intervención quirúrgica (v. informe del 21/12/2021, respuestas a los puntos de pericia cinco y trece, de la demandada: v. escrito del 15/10/2019, IX, 2; arts. 384 y 474 del cód. proc.). Habiendo actuado el demandado dentro de la práctica médica habitual otorrinolaringológica, entendiendo con eso, que si el especialista visualizaba en el acto quirúrgico (sobre todo) secreción en el oído medio, cambios estructurales o posicionales de la membrana timpánica, era de buena práctica colocar tubos de ventilación (v. escrito del 4/10/2019, IX, 2, punto 16; v. informe del 22/2/2022). Más aún, en el contexto de hipertrofias adenotonsilares (v. informe del 2/2/2022).
En suma, el cuadro clínico propuesto al perito en la mencionada consulta, no fue el coincidente con la sintomatología padecida por L., a tenor de lo que se infiere del informe analizado.
Y es a partir de ese dato, que se torna inconducente el alcance que parece dársele a aquella respuesta afirmativa del experto: esto es, como convalidación de que el cuadro clínico del niño era una ‘disfunción tubaria’. Cuando condicionada por el diagnóstico teórico que se le presentó, escapa a la lógica de un juicio bien construido, proyectarla fuera del supuesto en que fue dada, para aplicarla a un síndrome diferente, como se ha visto es el del caso de autos (SCBA LP Ac 90694 S 11/4/2007, ‘Sesoldi, Héctor Julio c/Sanatorio Modelo Quilmes S.A. s/Daños y perjuicios’, su doctrina, en Juba fallo completo).
De consiguiente, colocada en su quicio aquella devolución del experto y apreciada la pericia conforme a las reglas de la sana crítica –o sea aquellas de criterio libradas exclusivamente a la lógica, entendimiento y conciencia de los jueces que los conducen a discernir lo verdadero de lo falso- no se deduce de ella la innecesariedad de la cirugía (v. S.C.B.A., Ac. 5513, S del 18/6/1963, ‘Rodríguez de Páez, Apolinaria del Tránsito. Homicidio’, en ‘Ac. y Sent.’, 1963-II-169, art. 384 del cód. proc.).
Ni avala ese grado o condición de innecesaria, que en estudios posteriores a la intervención quirúrgica, la audición del niño continuara con la patología. Desde que, como aclaró el otorrinolaringólogo: los presentes hechos se muestran compatibles con un resultado desfavorable en el tratamiento médico instaurado en lo atinente a su audición, que luego de un tiempo, comienza con la misma sintomatología del inicio, algo que se puede dar en este tipo de dolencias, a mayor abundamiento está descripta como la complicación más frecuente de las cirugía de colocación de tubos de ventilación, una vez que los mismos se extraen o se expulsan (Encyclopedie Medico Chirurgicale – E- 20-085-A-30 Otitis Seromucosa)(v. informe del 21/12/2021, conclusión; arts. 394 y 474 del cód. proc.).
En fin, del escrutinio realizado en esta parcela, no dimanan hechos terminantes que autoricen correrse de la pericia. Menos aún, para declararla nula de nulidad absoluta, como se postula en una frase de los agravios (v. escrito del 28/4/2025, III, b, párrafo dieciocho). De suerte que, en tales circunstancias, la obligatoriedad de brindar razones suficientes para evitar que el distanciamiento denote el ejercicio de una opción de sola voluntad, impide relegarla por aquel motivo (SCBA LP C 96834 S 3/3/2010, ‘Rule, Claudia Elisa c/Durante, Cayetano s/Daños y perjuicios’, en Juba, fallo completo).
2.4. No se pasa por alto, aquel informe que la actora acompañó con la demanda, para tonificar su versión, en donde se cuestiona la colocación de diábolos en el oído izquierdo, –al que se le asigna una ‘obstrucción tubaria’–; no en el derecho, al que le asigna ‘otitis serosa’, coincidiendo con el diagnóstico de García -‘otopatía secretora’-, en el oído de ese lado (v. fs. 22/23 y escrito del 25/7/2022).
La informante dijo sustentar su opinión en una prueba auditiva llamada impedanciometría, que debe ser la de fojas 8/vta. y de fojas 150, donde ella observa el desplazamiento de la curva con la máxima compilancia en 200’ MM, de presión negativa, que tiene ese pico en el 0 MM, lo que según su criterio refleja una obstrucción tubaria, sin contenido en el oído medio izquierdo.
A contraluz, el médico demandado, por su propia condición de profesional especializado en otorronilaringología, cuestionó tal diagnosis y aportó bibliografía (fs. 93/vta.: arts. 354.1 y 358 del cód. proc.).
Concerniente a la prueba pericial producida en este proceso, analizada precedentemente, es apropiado acordarse de que el experto sostuvo que el diagnóstico –refiriéndose al de García- era el adecuado para las dolencias que venía padeciendo el menor y que de acuerdo a la historia clínica y demás elementos de la causa, resultaba razonable que se aconsejara la intervención quirúrgica (v. 2.1, puntos de la demandada, d y l; arts. 384 y 474 del cód. proc.).
En esta coyuntura, si se confronta el informe aportado por la parte con la pericia médica llevada a cabo en esta causa, elaborado el primero fuera del proceso, sin contar con el contralor de la contraria, reconocido por la firmante pero no ratificado en audiencia testimonial, para dar lugar a que su autora pudiera ser interrogada ampliamente, abriendo un cierto debate sobre su contenido, al menos con el alcance que otorga el artículo 440, segundo párrafo del cód. proc., ni avalado por prueba de mayor prestigio, y llevada a cabo la segunda, por un perito especializado de la Oficina Pericial de la Suprema Corte, inobjetado en su idoneidad, que examinó al niño, expidiéndose sobre los puntos de pericia propuestos en su momento por los protagonistas del proceso y que estuvo expuesto a las explicaciones que se le requirieron, las que respondió, garantizando el principio de bilateralidad, es manifiesto que aquel no aquilata la misma eficacia probatoria que ésta (Morello-Sosa-Berizonce, ‘Códigos…’, Librería Editora Platense-Abeledo Perrot, 1992, t. V-B, págs. 451 y 469; Devis Echandía, Hernando, ‘Compendio de la prueba judicial’, Rubinzal Culzoni Editores, 1984, t. II, pág. 157, número 234; CC0101 MP 143894 RSD-400-10 S 2/9/2010, ‘Luzi, Lino Mario c/Bonfini SA GNC s/Daños y perjuicios’, en Juba sumario B1404534; arts. 384, 457, 458, 462, 463, 471, 473 y 474 del cód. proc.).
Y en tales condiciones, privado ese reporte del rango apropiado para fundar científicamente la desestimación de las conclusiones de la experticia, debidamente apreciada, antes que apartarse, lo más razonable sigue siendo atenerse ella en el punto de la disidencia (SCBA LP L. 119120 S 15/8/2018, ‘Medina, Martín Salvador c. Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo. Accidente in itinere´, en Juba fallo completo; art. arts. 384 y 474 del cód. proc.).
2.5. También se apunta en la queja, aquello reiteradamente sostenido por la Suprema Corte en torno a que, en la mayoría de los casos donde se juzga la responsabilidad profesional del médico, por tratarse de situaciones extremas de muy difícil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de la carga dinámica de la prueba.
Pero vale tener presente que a la par, el mismo Tribunal ha adoctrinado acerca de que el fracaso de una prestación médica no implica per se el incumplimiento de la o las obligaciones asumidas por el profesional, sino que corresponde al damnificado que pretenda una reparación la prueba de la inejecución de las obligaciones del galeno, dado que el principio de quien afirma debe probar no ha quedado abolido, sino que -en todo caso- se lo ha definido mejor (SCBA LP C 97882 S 13/8/2008, ‘L. ,C. I. y o. c/D. C. ,O. A. y o. y. q. r. r. s/Daños y perjuicios’, en Juba fallo completo; art. 375 y 384 del cód. proc.).
A la postre, la responsabilidad profesional se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general y es aquella en la que incurre el que ejerce una profesión al faltar a los deberes especiales que esta le impone, requiriendo para su configuración de los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. De modo que cuando se imputa responsabilidad médica, la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del médico que demuestren una actividad negligente o imprudente o falta de la pericia necesaria, no bastando que un tratamiento haya sido objeto de disenso u opinión contraria solamente (SCBA LP A 73808 RSD-120-19 S 5/6/2019, ‘Alanis, Silvia Iris c/ Municipalidad de coronel Suárez s/ pretensión indemnizatoria’, en Juba fallo completo; arts. 512, 902 del Código Civil; art. 7 del CCyC). Precisando también el Máximo Tribunal local, que ‘en la apreciación de la prueba de la mala praxis médica habrá de privar un criterio estricto, y gobernado por las reglas generales que establecen los arts. 512 y 902 del código de fondo’ (SCBA LP C 112820 S 17/12/2014, ‘Langoni, Adriana Marcela contra Hospital Italiano. Daños y perjuicios’, en Juba fallo completo).
Ya que, estando frente a una obligación culposa de medios y no objetiva de resultado, que alteraría la carga de la prueba, donde la cura o mejoría, si bien es la finalidad última, no es la prestación debida, con lo que aunque el tratamiento realizado por el médico arroje un resultado negativo no esperado, ello no compromete su responsabilidad, sólo se puede requerir al galeno colaboración para acreditar todo aquello que permita poner en evidencia la corrección de su proceder, pero no al extremo de suplir la actividad probatoria de quien acciona (SCBA LP C 121608 S 8/8/2018, ‘M., P. y otro c/ Clínica Boedo S.R.L. y otros s/ Daños y perjuicios’, en Juba fallo completo; SCBA LP C 123265 S 30/12/2020, ‘C., M. G. c/ Sanatorio Modelo Burzaco S.A. Clínica Privada y otros s/ Daños y perjuicios’, en Juba fallo completo; SCBA LP L. 119773 S 28/6/2017, ‘Medina, María c/Dirección General de Cultura y Educación s/Accidente de trabajo – acción especial’, en Juba fallo completo; CC0202 LP 127164 RSD 92/21 S 27/4/2021, ‘Fernández Gerardo Ezequiel y Otro/A C/ Maio Teresa y Otros S/ Daños y Perjuicios Resp Profesional (Excluido Estado)’, en Juba fallo completo; CC0203 LP 120534 RSD-165bis-16 S 27/10/2016, ‘Juanena, Blanca Gladys c/ Rondina Aminta Sara s/ Daños y perjuicios -resp. profesional-’, en Juba sumario B355770; Trigo Represas-López Mesa, ‘Tratado de la responsabilidad civil’’, La Ley, 2004, t. II, pág. 353; esta cámara, causa 95075, S del 6/6/2025, ‘Rodriguez Marianela c/ Guerineau Jose Luis y Otro/A s/ Daños y Perj.Resp.Profesional (Excluido Estado)’, RS-35-2025; arts. 512, 902 y 1109, Código Civil; art. 7 del CCyC).
3. Arribado a este punto, convalidada la pericia de Emiliano Yanacone en lo que fue motivo de crítica, otros de los perfiles de la disconformidad desarrollado por la apelante que siguen para ver, apuntan a la Historia Clínica. Documento que fue aportado por la actora y la Clínica (v. fs. 17/20, 109/113 y 136; v. escrito del 4/10/2019).
Ahora bien, con el propósito de contextualizar las anomalías que la apelante encontró en tal documento, expresadas en alguna medida en su escrito del 21/10/2010 y en la expresión de agravios, donde lo evoca, conviene detenerse un instante para observar que la internación de L. en la Clínica Privada Dr. Pedro García Salinas S.A., registra como fecha de ingreso el 13/5/2015, a las 7:30 y de egreso, el mismo día a las 19:15 hs.. Es decir, que la permanencia del niño en el centro de salud, fue de unas once horas y cuarenta y cinco minutos (v. fs. 16/20 y 111/113; escrito del 28/4/2025, III, a; párrafo diez).
Datos interesantes, al menos para calibrar el alcance, para el caso, de los asientos a que aluden los artículos 15 de la ley 26.520 y 15 del decreto reglamentario 1089/2012.
Sea como fuere, la actora refresca en este tramo, la doctrina de la Suprema Corte, concerniente a que la historia clínica posee relevancia en las disputas sobre responsabilidad médica y que las irregularidades que señala en su confección operan como una presunción en contra del profesional interviniente (v. fs. 37, segundo párrafo; SCBA LP C 101032 S 18/2/2009, ‘Sandoval, Horacio y otras c/Municipalidad de Cañuelas s/Daños y perjuicios’, en Juba fallo completo; arts. 34.4, 163.6, 272 del cód. proc.).
Pero siguiendo esa línea, lo que sucede es que aún instalada esa presunción en contra de García debido a las faltas que se le imputan en la confección de la historia clínica, lo cierto es que no rinde para fundar una decisión desfavorable acerca del procedimiento médico llevado a cabo por ese profesional, ni de su resultado. En tanto las inferencias que pudieran desprenderse de aquélla aparecen neutralizadas, en cuanto a la responsabilidad atribuida al médico, por el dictamen pericial del especialista en otorrinolaringología, que –sometida a la disección expuesta en 2.1 y 2.2- alienta fundadamente a descartar la culpa del profesional (v. escrito del 28/4/2025, III, b, párrafos nueve a once).
En última instancia, a la recurrente no le basta con argumentar que el hecho y la valoración de la prueba pudieron ocurrir o hacerse de otra forma, tanto o más aceptable; en cambio, le resulta indispensable demostrar que, de la manera que se lo ha afirmado en la sentencia no pudo ser (SCBA, fall. cit.).
Y para ese final, no es suficiente la mencionada presunción iuris tantum, que por la calidad que reviste admite la prueba en contrario, cuando ésta ha venido dada, justamente, por el informe pericial producido en la causa (CC0001 SM 54074 RSD-135-4 S 4/5/2004, ‘Tobares, Gustavo Daniel c/Clínica Santa María y otro s/Daños y perjuicios’, en Juba fallo completo; arts. 375 y 384 del cód. proc.).
Es por lo expresado que puede sostenerse que, los agravios vertidos respecto de la este asunto, no producen el impacto suficiente (art. 260 del cód. proc.).
De tal guisa, acorde la prueba reunida, lo que se desprende del informe pericial, que carece de toda referencia a indicios de mala praxis profesional, es razonable concluir que, al margen de los resultado finalmente insatisfactorio que arrojó la intervención quirúrgica practicada por el médico accionado, no se ha acreditado que ello haya obedecido a su culpa, en cualquiera de sus manifestaciones: negligencia, imprudencia o impericia (arts. 512, 902 del Código Civil; arts. 375, 384 del cód. proc.).
Al fin y al cabo, es de reiterarse que “en los juicios en los que se imputa responsabilidad médica por mala praxis, la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del médico que demuestren una actividad negligente o imprudente o falta de la pericia necesaria, pero no solamente sobre el resultado negativo del tratamiento pues aunque ese resultado no fuere el esperado no compromete responsabilidad alguna si aquella conducta considerada reprochable no está probada suficientemente” (SCBA LP C 103717 S 3/3/2010, ‘Amori de Farano, Esther c/Rodríguez Díaz, Eduardo y otros s/Daños y perjuicios’, en Juba fallo completo; arts. 512, 901 y 902 del Código Civil; art. 7 del CCyC; arts. 375, 384 y 474 del cód. proc.).
Después de todo, el objeto de análisis en el juicio de responsabilidad es la conducta del médico como plus causal respecto de la enfermedad. No se trata de juzgar la enfermedad sino aquello que el médico aporta para torcer su curso; si ello beneficia o perjudica, o es indiferente, o hay una mera abstención cuando debía obrar. Puede ocurrir que no obstante haber prestado una diligencia adecuada, se produzcan adversidades porque la enfermedad es incurable o porque hay errores inculpables (v. CC0002 AZ 61478 S 3/5/2018, ‘H. E. C/ C. S. S. Y O. s/ Medida Cautelar-Daños y Perjuicios’, voto del juez Peralta Reyes, citando a Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal –Culzoni, 2ª ed. amp. y act. por J. M. Galdós, Santa Fe, 2016, T. II, pág. 108).
4. Se dedica esta parcela a tratar el capítulo referido al consentimiento informado.
Más allá que los rasgos iniciales de este instituto datan desde hace muchos años, registrándose como uno de los primeros casos aquel del Tribunal de New York, emitido en 1914 por el juez Benjamín Cardozo en la causa ‘Scholoendorff vs. Society of New York Hospital’, extendiéndose luego a legislaciones de otros estados, actualmente basta mencionar la ley 26.529, vigente desde los noventa días posteriores al 20/11/2009 y su decreto reglamentario 1089 del 5/7/2012, anteriores al acto quirúrgico del 13/5/2015 que, por tanto, ha quedado bajo sus normas (v. mayor desarrollo de antecedentes, en la causa de esta alzada 16294, sentencia del 5/7/2007, ‘R., B., N. c/ Sanatorio Pehuajó S.A. s/ daños y perjuicios’, L. 36, Reg. 15; v. también, Tallone, Federico, ‘El consentimiento informado en el derecho médico’, La Ley del 28/8/2000).
Es que, como se trata de una ley que se califica de orden público, no pudo ser dejada de lado por convenciones particulares –de haber existido–, de lo cual deriva que su aplicación es oficiosa, sin que vulnere el principio de congruencia la falta de una indicación concreta acerca de su aplicación, formalmente introducida por la interesada en su escrito liminar (Salas, Acdeel A., ‘Código…’, Depalma, 1975, t. I pág. 21.1; Belluscio-Zannoni, ‘Código…’, Astrea, 1985, t. I, pág. 109, III; SCBA LP C 119378 S 22/12/2015, ‘Macchi, Gerardo Alberto y otro contra Complejo Don Bosco S.A. Cumplimiento de contrato’, en Juba fallo completo; CC0201 LP 116111 RSD 64/16 S 31/3/2016, ‘Boiero Alberto Herbert c/ Vitucci Jose Carlos y Otros s/Daños y Perjuicios’, en Juba fallo completo; CC0100 SN 7526 RSD-262-5 S 29/11/2005, ‘Banti de Bassi Claudia Beatriz c/Montoto Hugo Damián y otros s/Daños y perjuicios’, en Juba sumario, fallo completo; CC0000 PE C 3563 RSI-170-00 I 10/8/2000, ‘Linares, Hugo c/Trotta, Rodolfo s/Ejecución de honorarios’, en Juba sumario B2801592; arts. 21 del Código Civil; art. 7 del CCyC; art. 34.4 y 163.6 del cód. proc.).
Para sostener la implementación de tal recaudo, la demandada ha acompañado al proceso el instrumento privado de foja 60. La firma que porta, atribuida a Patricia Segovia, actora en autos, a quien se le dio traslado con la providencia del 19/10/2019, no fue desconocida por ésta en los términos de los artículos 1031 del Código Civil de Vélez, a tenor del contenido del escrito del 21/10/2019. Tampoco fue objeto de similar desconocimiento expreso y puntual, el ejemplar del mismo documento, acompañado por la Clínica, en su presentación del 28/9/2019 (V1 v. providencia del 2/10/2019, escrito del 15/10/2019).
Con todo, la instrumentación no se ajusta enteramente a lo establecido en los artículos 5 y 7b de la ley 25.529, ni al artículo 7 del decreto reglamentario 1089/2012, que se acaban de mencionar.
En efecto, en el documento consta que la madre del menor ha sido informada que el diagnóstico inicial fue de ‘SAOS-Otopatía secretora crónica’ y que su tratamiento era quirúrgico, implicando extirpación de amígdalas, adenoides, colocación diábolos bilaterales para secar secreción. Igualmente, que se le explicaron los eventuales riesgos y de que no era posible garantizar el resultado, facultando al médico a efectuar cualquier otro procedimiento que a juicio del nombrado se estime conveniente para la curación.
Pero el artículo 5 de la ley lo que exige es que el paciente consienta luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a su estado de salud, el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos, los beneficios esperados del procedimiento, los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles, la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto, y las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados. Y debe recibirlo por escrito, junto a la explicación taxativa y pautada, de las actividades que se le realizarán, redactado en forma concreta, clara y precisa, con términos que el paciente o, ante su incapacidad o imposibilidad, su familiar o representante o persona vinculada habilitada, puedan comprender, omitiendo metáforas o sinónimos que hagan ambiguo el escrito, resulten equívocos o puedan ser mal interpretados, por ser el caso de una intervención quirúrgica.
Diferente a redactar que se le informó al paciente sobre algo de lo que requieren las normas citadas, pero sin dejar constancia de qué es lo que se le dijo y como se le dijo.
En orden a las consecuencias jurídicas de esa deficiencia, como recuerda la Suprema Corte: ‘son distintos los alcances de la responsabilidad si media culpa en el tratamiento propiamente dicho, o por el contrario la prestación ha sido correcta, o bien cuando no se puede probar claramente la culpa en el acto médico (cfr. Ricardo Luis Lorenzetti, “Responsabilidad civil de los médicos”, t. I, p. 211 y sts.)’. De manera tal que el defecto por parte del médico en proporcionar, obtener y registrar la información que abastece el consentimiento informado como se exige legalmente, no provoca por sí sola que el profesional asuma todos los riesgos de la práctica médica y deba responder por la integridad de los daños.
Ante la ausencia de culpa técnica -llegan a suscribir Trigo Represas y López Mesa-, la sola culpa constituida por la falta de información no puede dar lugar a la reparación de daño corporal resultante de una intervención (Trigo Represas-López Mesa, ‘Tratado de la responsabilidad civil’, La Ley , 2005, t. II, pág. 322).
Lo que sí puede darse, en cambio, es una conexión entre aquella falta y la pérdida de una chance de decidir que sufre el paciente, según las circunstancias del caso (Trigo Represas-López Mesa, op. cit., lug. cit.; SCBA LP AC 82684 S 31/3/2004, ‘Abdelnur de Molina, Amalia beatriz c/Meroni, José y otro s/Incumplimiento de contrato y daños y perjuicios’, en Juba fallo completo; CC0000 JU JU 2836 2016 85-20 S 21/5/2020, ‘V., L. P. C/ V., G. Y O. s/ Daños y Perj.Resp.Profesional (Excluido Estado), en Juba fallo completo; esta alzada, causa 16294, cit.).
Cuando la prestación es correcta, comenta Lorenzetti, y no se informó o no debidamente, hay que discriminar tanto la culpa como el nexo causal. Lo primero surge por la falta de anoticiamiento, o por haberlo hecho defectuosamente. En cuanto al nexo causal, la víctima debe demostrar que el daño proviene de un riesgo que debió ser avisado, porque si el peligro hubiera sido advertido, el paciente no se habría sometido al tratamiento, sumado a que el perjuicio obtenido fue mayor que el resultante de haber rehusado la solución aconsejada. Porque hay casos, admite el autor, en que si no se somete al tratamiento la enfermedad le causará mayores consecuencias y por ello la cuestión se torna irrelevante. Debe demostrar que una persona común hubiera rehusado el tratamiento de haber sido informada (Lorenzetti, Ricardo Luis, ‘Responsabilidad civil de los médicos’, Rubinzal Culzoni Editores, 2016, t. I pág. 293).
Rescatando el examen específico de los actos médicos, que ya fueron tratados en párrafos anteriores y al que se remite al lector, se obtiene que, justamente, la culpa médica se ha descartado en esta especie. De modo que la consecuencia que se instala, requiere indagar acerca de si concurre esa relación entre el defecto cometido al recabar el consentimiento informado de la actora para la cirugía y la privación de una oportunidad de decidir de modo de diferente, tras una expectativa verosímil de alcanzar un estado más ventajoso para L., que con certeza se hubiera frustrado.
En ese trajín, es de advertirse que en los agravios la actora, además de abonar los defectos incurridos al obtenerse el consentimiento informado de Segovia, hace hincapié en que no se dejó constancia que la falta de resolución con el tratamiento instaurado de la hipoacusia conductiva bilateral más acentuada en el oído derecho, compatible con proceso inflamatorio crónico del oído medio, producto de su mala ventilación (disfunción tubaria crónica) que presentaba el niño, era descripta como una complicación esperable y de las más frecuentes de la cirugía de tubos de ventilación luego de su extracción o expulsión (v. escrito del 28/4/2025, III.a, párrafos veintisiete y veintiocho).
Mas, ni menciona que de haber conocido la posibilidad de esa contingencia -no atribuible a la mala praxis del cirujano-, hubiera optado por prescindir de la cirugía, ni tal alternativa se presenta como verosímil.
En realidad, más allá de lo que pudiera especularse en el orden de las ideas, era –según el perito médico- lo aconsejado médicamente para dar solución a la otopatía secretora bilateral que L, portaba el tiempo de la intervención y la actora conocía (v. fs. 60). Por más que en su versión, fuera para atender la otitis serosa del oído medio derecho, donde se confirmaba una otitis serosa en el oído medio, ocupado por serosidad. Mientras que para el izquierdo se desaconsejaba la colocación de diábolos (v. fs. 22 y 23).
Y en todo caso, si la queja es haber perdido la chance de conocer aquella complicación esperable y de la más común en la cirugía, no aparece como un perjuicio que deba considerarse si, tal como se ha venido justificando –ya desde lo que indica la pericia, ya desde la variante alentada por Segovia-, la operación debía realizarse para intentar que L. no quedara con su patología de inicio (para aquella, al menos respecto del oído derecho). Y el resultado no fue peor, pues quedó con la misma sintomatología, siendo calificada de reversible con nueva cirugía. Pues es lo que se recomienda o se solicita evaluar (v. fs. 23; v. dictamen del 21/12/2021, respuesta a los puntos de pericia de la demandante).
Recapitulando, no cabe endilgar responsabilidad alguna al médico demandado, por conducto del alegado incumplimiento del deber de recabar el consentimiento informado de la actora.
Finalmente, por todo lo expuesto, resulta que la apelación no ha logrado producir un cambio en el decisorio como se lo pretendió (arg. art. 260 del cód. proc.).
VOTO POR LA NEGATIVA
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOTO DIJO:
Adhiero al voto del juez Lettieri (art. 266 del cód. proc.).
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. Apelada la sentencia por el Asesor de incapaces Abregú, fundó el recurso la Asesora de incapaces López (v. escrito del 7/5/2025).
Luego de decir que: ‘La resolución impugnada resulta arbitraria, injusta y manifiestamente contradictoria con la prueba rendida en autos, configurando un decisorio que debe ser revocado por V.E.’, consignó, que el pronunciamiento desconocía la especial protección constitucional que ampara al derecho a la salud y al desarrollo integral de niños, niñas y adolescentes (art. 75 inc. 22 de la C.N.; Convención sobre los Derechos del Niño), en clara afectación del principio del interés superior del niño.
Agregó que la prueba obrante en el expediente permitía, cuanto menos, inferir con razonable grado de certeza la existencia de responsabilidad profesional en el caso, en detrimento de la salud auditiva de Lucas, lo cual fue soslayado injustificadamente por el a quo.
Refirmó que el decisorio omitía toda referencia al interés superior del niño, cómo así al resultado de su escucha, desconociendo así normas internacionales y locales de aplicación directa (art. 12 de la CDN; art. 26 del Cód. Civ. y Com.; art. 24 de la ley 26.061; art. 3 de la ley 13.634).
Para concluir solicitando se dispusiera la fijación de una audiencia a fin de que el joven L. fuera escuchado personalmente por V.E., con la debida intervención de esta Asesoría y se declarara mal concedida la sentencia recurrida, y en su lugar, se hiciera lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta, con costas.
2. A fin de tener éxito en el intento de revisión de una sentencia que se considera desfavorable, en la apelación oportunamente deducida quien impugna debe identificar los pilares argumentales del decisorio de primera instancia, precisando en la expresión de agravios la crítica concreta y razonada que permita derribarlos. Resignando oponer la propia opinión, expresar un mero disentimiento con lo resuelto, o manifestarse en términos genéricos. Pues de lo contrario, el intento será estéril (art. 260 del cód. proc.).
Esto es lo que sucede con el escrito mencionado, donde si bien se menciona el principio del superior interés del niño, se lo trae como un mero enunciado, sin conexión razonada con lo que fue materia del juicio, ni relación concreta con los hechos y pruebas de la causa.
Esta cámara ha sido respetuosa de la noción de ese interés que implica ‘el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona menor de edad y, en general, de sus derechos que buscan su mayor bienestar’ y lo ha hecho valer frente a todo otro, cuando la causa lo ha ameritado (sent. del 27/6/2024 en “M. C. s/ Abrigo” (expte. 94383), registrada bajo el nro. RR-397-2024; v. Gallo Quintián, G.J. y Quadri, G. H. en “Procesos de Familia”, Ed. Thomson Reuters La Ley, 2019, t. II, págs. 398 y ss.).
Mas aquí la evocación queda vacía, si no se ha desarrollado cómo es que aparece vulnerado, con puntual referencia a hechos probados en el proceso, donde lo que se ha debatido es la responsabilidad médica y la conclusión es que no ha sido acreditada.
En esa línea, cabe remitir a los argumentos vertidos en la interlocutoria del 5/6/2025.
Por lo expuesto el recurso se desestima (arts. 260 y 261 del cód. proc.).
ASÍ LO VOTO
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOTO DIJO:
Adhiero al voto del juez Lettieri (art. 266 del cód. proc.).
A LA TERCERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Corresponde:
1. Desestimar el recurso de apelación de fecha 3/4/2025 contra la sentencia definitiva del 1/4/2025; con costas a cargo de la apelante vencida y diferimiento de la regulación de honorarios (arts. 68 cód. proc., 31 y 51 ley 14967);
2. Desestimar el recurso de apelación de fecha 12/4/2025, contra la misma sentencia.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOTO DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
1. Desestimar el recurso de apelación deducido el 3/4/2025 contra la sentencia definitiva del 1/4/2025; con costas a cargo de la apelante vencida y diferimiento de la regulación de honorarios.
2. Desestimar el recurso de apelación deducido el 12/4/2025, contra la misma sentencia.
Regístrese. Notifíquese de acuerdo al art. 10 AC 4013 t.o. AC 4039. Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado Civil y Comercial n°2 y devuélvase el expediente en soporte papel.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 16/10/2025 08:25:22 – SOTO Andres Antonio – JUEZ
Funcionario Firmante: 16/10/2025 08:45:55 – LETTIERI Carlos Alberto – JUEZ
Funcionario Firmante: 16/10/2025 08:54:35 – QUINTANA Maria Del Valle – AUXILIAR LETRADO
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232500774003907501
CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL – TRENQUE LAUQUEN
NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS
Registrado en REGISTRO DE SENTENCIAS el 16/10/2025 08:55:02 hs. bajo el número RS-65-2025 por TL\mariadelvalleccivil.