Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2
Autos: “GATTI PABLO ARIEL C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BS.AS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS EXTRACONTRACTUAL (EXC. AUTOM./ESTADO)”
Expte.: -93363-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo el juez de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Carlos A. Lettieri y el juez subrogante Rafael H. Paita, para dictar sentencia en los autos “GATTI PABLO ARIEL C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BS.AS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS EXTRACONTRACTUAL (EXC. AUTOM./ESTADO)” (expte. nro. -93363-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 6/2/2023, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es fundado el recurso de apelación de fecha 25/8/2022 contra la resolución del 23/8/2022?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Reiterando lo dicho por esta alzada en oportunidad de expedirse en la causa 90703, ‘Gatti, Pablo Ariel c/ Albano, Héctor Martín y otro s/daños y perjuicios’, vinculada a la presente, el requerimiento decidido a fojas. 365 vta. cuarto párrafo de aquella, podía haber resultado que, en opinión de ARBA, la indemnización de marras debía tributar ingresos brutos, en cuyo caso quedaba solucionada la cuestión en estos autos: en opinión de ese ente, no había nada que devolver. Pero ARBA informó que esa indemnización no debe pagar ingresos brutos (fojas. 377).
Ahora bien, respecto del banco, sobre todo en esta causa donde está en tela de juicio, por encima del reintegro de lo que el apelante considera retenido indebidamente, la responsabilidad por daños y perjuicios que le endilga a la institución, no se trata de si la indemnización habida en aquel juicio, debió o no debe tributar ingresos brutos, sino de si actuó bien o mal realizando la retención El banco sostuvo entonces que la indemnización de que se trata no estaba eximida de retención en los artículos. 9 y 11 de la RN 38/18. Así, desde el punto de vista del banco, podría ser el caso que él no haya retenido mal, pero que, entonces, ARBA haya percibido mal el impuesto a los ingresos brutos. Lo cual es diferente, para la solución de este proceso.
La sentencia apelada, entendió que había retenido bien. Fundó esta conclusión en que: (a) la transferencia por la cual se retuvo automáticamente al actor el impuesto al IIBB fue realizada el día 14/12/2018, y que en tal fecha ya se encontraba vigente la Resolución Normativa (ARBA Bs. As.) N° 38/2018 (vigente desde el 01/11/2018); (b) esta normativa, RN 38/2018, aplicable al caso, indica el camino para reclamar y quien debe responder: ARBA; (c) debió el actor reclamar por la vía administrativa ante el ente de Recaudación (quien ya cuenta en las arcas de la Provincia con los fondos retenidos) y eventualmente el correspondiente reclamo judicial; (d) el Banco retiene cumpliendo con la obligación de agente de retención de conformidad a la normativa RN 38/2018. Como agente de retención, el Banco debe consultar el padrón de contribuyentes, y retener si el titular aparece en el mismo; (e) no hay dudas que se trató de una percepción indebida, lo que no necesariamente implica que el Banco haya retenido mal, en el sentido que la misma estaba exenta de tributar ingresos brutos; (f) la normativa citada (RN 38/18), establece un plazo para que sea posible la resolución y devolución por la entidad financiera, ese plazo es de 90 días. Pero este supuesto no aplica para todos los casos, sino para los enumerados en el art. 9 de la DN 38/2018. Que no es el que aquí se ventila. Vencido ese plazo, el reclamo debe efectuarse vía web ante ARBA; (g) si debió consultarse a ARBA, autoridad de aplicación, es porque entonces no surgía de la normativa citada por las partes, o bien no era clara, o bien no estaba entre las facultades del agente de retención (Banco) determinar al respecto, como así tampoco al juez; (h) al parecer la RN 38/2018 prevé que el reclamo debe hacerse ante ARBA, y de resultar favorable, se confecciona un padrón de devolución para que el Banco cumpla con las devoluciones y el actor no realizó ese procedimiento, reconoce al absolver posiciones que no efectuó reclamo en ARBA, que tampoco fue traída a este proceso; (i) no puede soslayarse el procedimiento que contempla el artículo 133 del código fiscal, entonces, es una vez resuelto el reclamo por ARBA que el Banco está habilitado a devolver, conforme el padrón de devoluciones que confecciona la autoridad de aplicación, no antes. Y la misma normativa establece el modo en que la entidad bancaria compensa con ARBA lo devuelto.
Para el apelante, si los depósitos no estaban alcanzados por el tributo el banco no debió retener, porque sabía, por reclamo de esa parte ante la entidad, por comunicación de ARBA y por oficio judicial, que tales sumas estaban exentas de tributar ingresos brutos y pese a ello, las realizo igual. Sobre esa base alega violación del principio protectorio del artículo 42 de la Constitución Nacional.
En realidad, más allá de las críticas al trámite del proceso, que en todo caso debieron formularse en la instancia anterior y en tiempo oportuno (arg. art. 170 del cód. proc.), el memorial ha sido elaborado en torno a la idea de que si los depósitos no estaban alcanzados por el tributo, no debió retener. Cuando ya se ha distinguido una cosa de la otra. Sin hacerse cargo, mediante una exposición razonada, acerca del contenido y incidencia de la Resolución de ARBA 38/2018, invocada por el banco para justificar su actitud y componente normativo de la resolución apelada (v. a, b y c, de la síntesis de esos fundamentos; arg. art. 260 del Cód. Proc.).
En ese sentido, si no fue desmentido que el banco era agente de retención para la recaudación del impuesto a los ingresos brutos, tampoco que la transferencia por la cual se retuvo automáticamente al actor el impuesto al IIBB fue realizada el día 14/12/2018, ni descartado que en tal fecha ya se encontraba vigente la Resolución Normativa (ARBA Bs. As.) N° 38/2018 (promulgada el 12/10/2018, publicada en el Boletín Oficial 28384 del 23/10/2018), la cual en los artículos 9 y 11 no excluía de la retención a la indemnización de que se trata, no es una crítica suficiente reprochar al banco la retención, si paralelamente no fue suficientemente fundado que podía legalmente omitirla a su arbitrio, sin que esa omisión significara para esa institución exponerse a quedar obligado por los gravámenes que dejara de retener (arg. art. 21.4 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, ley 10.397).
El apelante cita la Disposición Normativa Serie ‘B’ 79/04 (t.o. por la R.N. 8/09 y modificatorias). Concretamente el inciso 24 del articulo 6, invocado en la demanda (v. escrito del 25/6/2020, 2,tercer párrafo). Pero sucede que en su texto original, ese artículo no tenía más que once incisos y entre ellos no figuraba un texto del mismo tenor del invocado (https://normas.gba.gob.ar/documentos/B1W9vRUz.pdf).
En https//web.arba.gov.ar/normas-jurisprudenciawww.arba.gov.ar, ‘Disposiciones’, puede encontrarse en el año 2004. ‘B’, la disposición aludida, versión del texto ordenado por RN 008/9. Y podrá comprobarse que recién incorpora ese inciso, con el texto que se menciona, en la modificación realizada por RN 36, que entró en vigencia a partir del 1/10/2018, mientras que la Resolución Normativa 38/2018, a la que dijo se atuvo el banco, entró en vigencia a partir del 1/11/2018. O sea que fue posterior (v. en la misma página, ‘Resoluciones Normativas’, 2018).
Además, cabe acotar que cuando en el segundo párrafo del artículo 2 de aquella Resolución Normativa se alude a los contribuyentes del impuesto a los ingresos brutos comprendidos en el convenio multilateral, se refiere a aquellos monotributistas o responsables Inscriptos que ejerzan su actividad en más de una jurisdicción, o sea, en Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en alguna otra provincia. Situación en la cual no se ha ubicado al apelante(https://www.ca.gov.ar/resultados/comarb/quienes-tributan-por-convenio-multilateral.).
En una de las escasas referencia a la Resolución Normativa 38/2018, aseveró el apelante que no era cierto que el banco hubiera afirmado que ajustó su proceder a aquella. Pero puede leerse en el escrito en que contestó la demanda: ‘… cabe aclarar que la transferencia por la cual se retuvo automáticamente al actor el impuesto al IIBB fue realizada el día 14/12/2018, y que en tal fecha ya se encontraba vigente la Resolución Normativa (ARBA Bs. As.) N° 38/2018 (vigente desde el 01/11/2018)’.
Agregando seguidamente; ‘La RN n° 38/2018 en su Capítulo I establece el Régimen de retenciones sobre créditos Bancarios; en el art. 1 obliga a actuar como agente de retención o recaudación sobre el IIBB al Banco de la Provincia de Buenos Aires. Y en el art. 2 establece que los sujetos alcanzados por los tributos, como el IIBB, les será aplicable el régimen de retención sobre todos los importes en pesos o en dólares que sean acreditados en cuentas abiertas en el Banco de la Provincia de Buenos Aires.’ (v. escrito del 6/8/2020, 3, normativa aplicable).
En suma, la Resolución Normativa en la cual se apoyó el banco para justificar su retención, fue concretamente citada al responder la demanda (v. escrito del 6/8/2020; arg. arts. 34.4, 163.6 y 272 del cód. proc.).
Se desprende de lo expresado hasta ahora, que la sola invocación del principio protectorio propio del Derecho del Consumo, que el Código Civil y Comercial recoge en los artículos 1096 a 1122, no aparece como un agravio concreto y razonado, en tanto no se hace cargo de lo que resultaba de la aplicación de lo normado en la R.N. 38/2018 en conjunción con lo establecido en el artículo 21.4 del Código Fiscal, ni de fundar por qué era el agente de retención el sujeto del reproche, y no la agencia de recaudación, emisora de aquella norma, que según se pone de relieve en los fundamentos del pronunciamiento, resumidos, no fue demandada en esta litis. Se dispuso citarla como tercero (v. providencia del 2/12/2020), pero la actora, al no haberse activado la citación en el plazo fijado –no encomendada a alguna de las partes en particular- solicitó que continuara el juicio sin la intervención de ARBA, lo que al fin logró (v. escrito del 15/12/2020; v. providencia del 16/12/2020; v. escrito del 21/12/2020; v. providencia del 29/12/2020; v. escrito del 18/2/2021 y providencia del 4/3/2021).
Sostiene en otro tramo del memorial, que el banco, en lugar de fundar en normativa de fondo, como es Código Fiscal, que excluye de tributar ingresos brutos todo lo que no sea actividad de ejercicio habitual y a título oneroso, tal el caso de los fondos depositados y retenidos, se apegó a una disposición administrativa, que cada dos por tres mutan de criterio y que ni siquiera había sido citada por el banco en primera instancia.
Pero ese argumento parece olvidar que, tal disposición aplicable era la vigente al momento de hacerse la retención, y que el banco es representante de ARBA, es agente de retención. Solo eso. Lo que lo condujo a atenerse a la ultima Resolución Normativa que regulaba sus deberes como tal en cuando a los impuestos a los ingresos brutos (v. escrito del 6/8/2020; arg. arts. 34.4, 163.6 y 272 del cód. proc.). Ante la evidencia que omitir retener, cuando debia hacerlo, le generaria las responsabilidades previstas en el artículo 21.4 del Código Fiscal.
En fin, sea como fuere, se encuentra en la pagina oficial de ARBA, https://www.arba.gov.ar/GuiaTramites/TramiteSeleccionado.asp?tramite=259&categ=34, la guia de trámite ante esa institución en caso de reclamo por retenciones bancarias, indicando los pasos a seguir, los que pueden concretarse a través de la misma.
Por lo expuesto, con lo elementos que la causa ofrece, imputar al banco un obrar tal que lo haga responsable de los daños y perjuicios que se demandan, no parece tener sustento. Desde que, como prescribe el primer párrafo del artículo 10 del Código Civil y Comercial, el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
Hasta aquí, los agravios son insuficientes para causar un cambio en el decisorio, como se alienta en el memorial (arg. art. 260 del cód. proc.). Considerando que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones o argumentos bastando que se hagan cargo de los conducentes para la decisión del litigio (SCBA, C 122557 S 28/05/2021, ‘Provincia Seguros S.A. s/ Materia a categorizar (incidente art. 250 inc. 2, CPCC)” y C. 122.558, Provincia Seguros S.A. s/ Incidente (excepto los tipificados expresamente), (incidente art. 250 inc. 2°, CPCC)’, en Juba sumario B4501042).
Distinto el caso de las costas, porque ubicado el proceso en el ámbito legal y procedimental del derecho de los consumidores y usuarios, corresponde aplicar el principio de gratuidad de los artículos 53 de la ley 24.240.
En este sentido, como ha sostenido la Corte Suprema, en torno al artículo 53 último párrafo, de la ley 242.240: ‘Una razonable interpretación armónica de los artículos 53 y 55 de la ley 24.240 (con las modificaciones introducidas por la ley 26.361) permite sostener que el Congreso Nacional ha tenido la voluntad de eximir a quienes inician una acción en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor del pago de las costas del proceso, en tanto la norma no requiere a quien demanda en el marco de sus prescripciones la demostración de una situación de pobreza para otorgar el beneficio, sino que se lo concede automáticamente y solo en determinados supuestos, esto es en acciones iniciadas en defensa de intereses individuales…’. ‘Al brindar la ley de defensa del consumidor a la demandada -en ciertos casos- la posibilidad de probar la solvencia del actor para hacer caer el beneficio, queda claro que la eximición prevista incluye a las costas del proceso pues, de no ser así, no se advierte cuál sería el interés que podría invocar el demandado para perseguir la pérdida del beneficio de su contraparte’ (C.S., CAF 017990/2012/1/RH00114/10/2021, ‘ADDUC y otros c/ AYSA SA y otro s/ proceso de conocimiento’, Fallos: 344:2835).
Por ello, queda la actora eximida de costas, en ambas instancias, mientras no se obtenga por la demandada, mediante incidente, la pérdida del beneficio (arg. art. 68, segunda parte, del Cód. Proc. y 53, párrafo final, de la ley 24.240).
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ PAITA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Con arreglo al resultado obtenido al tratarse la cuestión anterior, corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto, eximiendo de costas al actor vencido, con ajuste a lo normado en los artículos 68 del cód. proc., y 53 de la ley 24240 y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 31 y 51 ley 14967).
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ PAITA DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Desestimar el recurso de apelación interpuesto, eximiendo de costas al actor vencido, con ajuste a lo normado en los artículos 68 del cód. proc., y 53 de la ley 24240 y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese de acuerdo al art. 10 AC 4013 t.o. AC 4039. Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado Civil y Comercial 2. El juez J. Juan Manuel Gini no participa por hallarse en uso de licencia.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 14/02/2023 11:47:36 – PAITA Rafael Hector – JUEZ
Funcionario Firmante: 14/02/2023 12:13:13 – LETTIERI Carlos Alberto – JUEZ
Funcionario Firmante: 14/02/2023 12:27:21 – QUINTANA Maria Del Valle – AUXILIAR LETRADO
CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL – TRENQUE LAUQUEN
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