Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2
Autos: “MAGGI JORGELINA C/ OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS S/ MATERIA A CATEGORIZAR”
Expte.: -92593-
Notificaciones:
abogada Luciani: 27366281504@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR
abogado Lobianco: 20200336748@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “MAGGI JORGELINA C/ OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS S/ MATERIA A CATEGORIZAR” (expte. nro. -92593-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 23/9/2021, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es fundado el recurso de apelación del 10/8/2021 contra la resolución del 5/8/2021?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. Con arreglo a la información que se desprende de la demanda, al demandante desde los 26 años se le diagnosticó Artritis Reumatoidea, enfermedad que le produjo una discapacidad motora, que se acredita con el certificado de discapacidad que acompaña, y por la que tuvo un reemplazo total articular de ambas caderas, el que fue realizado mediante dos intervenciones quirúrgicas, cubiertas parcialmente por la demandada.
Sin embargo, la cuestión que genera este pleito no remite a esa enfermedad, sino a que, además, actualmente padece de obesidad grado II, Y es por ese motivo, no por aquella otra dolencia que le causa la incapacidad, que comenzó un tratamiento con la Dra. María Virginia Busnelli, a quien señala como especialista en endocrinología, metabolismo y nutrición, a fin de poder descender de peso, en razón de que el sobrepeso, dice, agudiza su patología.
El conflicto con la prepaga se genera porque una prescripción médica de fecha 15/05/2020, indica realizar tratamiento con SAXENDA de 6 mg inyectable, medicación cuya cobertura fue negada por OSDE, por no encontrarse dentro de PMO (plan médico obligatorio), ni dentro de la cobertura que OSDE le brinda a sus afiliados, lo cual a su juicio viola sus derechos constitucionales y convencionales como persona con discapacidad. Pues considera que la falta de la medicación solicitada repercute afectando directamente su calidad de vida, y agudizando su patología reumatoidea, sin mencionar que se encuentra en riesgo constante de alcanzar obesidad mórbida.
Luego, comenta los efectos adversos de suspender el tratamiento, la dificultad económica para sostenerlo, su situación familiar y laboral. Respecto a las consultas con la médica aludida, dice que OSDE aprobó cubrir parcialmente, reintegrando a la suscripta la suma de $275 por consulta., cuando los honorarios ascienden a $ 3.000 por consulta.
Finalmente, en este tramo, sostiene haber realizado el pertinente reclamo ante la superintendencia de servicios de salud de la nación, que nunca fue resuelto. Y pide se ordene a la demandada (OSDE): 1) cumpla con la entrega de la medicación prescripta –saxenda de 6 mg inyectable- en cada ocasión en que le sea requerida a fin de realizar con efectividad el tratamiento indicado; 2) Otorgue cobertura integral a las consultas médicas con la especialista Dra. María Virginia Busnelli a fin de continuar con el tratamiento indicado, evaluar sus resultado, su continuidad y/o posibles nuevas alternativas. (v. escrito del 5 de abril de 2021).
Se le dio a la petición, trámite de medida autosatisfactiva (9 de abril de 2021).
Lo que plantea Osde al responder la acción, además de estimar improcedente el trámite dado al asunto, básicamente es lo siguiente:
(a) se presenta un Certificado de Discapacidad con motivo de una patología de base que es “Artritis Reumatoidea” con cobertura al 100%, que nada tiene que ver con la medicación que requiere en la presente acción.
(b) el medicamento requerido, no está vinculado a su patología de base.
(c) la medicación requerida para el tratamiento cuya cobertura solicita, no se encuentra incluido en el listado de prestaciones médicas detalladas en los anexos del programa que establece el Ministerio de Salud de la Nación, ni dentro de la cobertura que OSDE brinda a sus afiliados.
(d) estarán cubiertos con el setenta por ciento de descuento: – ORLISTAT Inhibidor de la absorción de grasas, – SIBUTRAMINA – Anorexígeno”
(e) para la atención médica de la patología que cuenta la actora -Obesidad Grado II-, Osde cuenta con profesionales de cartilla para su atención y correspondiente prestación en la zona donde se domicilia la actora, con cobertura al 100%. De lo contrario puede hacerlo con otros profesionales bajo el régimen de reintegro (v. escrito del 19 de abril de 2021).
2. De la pericia médica realizada en la causa, resulta que la actora presenta una obesidad grado II y artritis reumatoidea. Presentando como discapacidad la artritis reumatoide seropositiva. La medicación está indicada para tratamiento de obesidad y sobrepeso. Este tratamiento puede reducir de un 5 a un 10% del peso corporal, siempre y cuando el mismo este acompañado por actividad física, hábitos alimentarios saludables. La no provisión inmediata del fármaco puede provocar la falta de disminución de peso corporal. Con respecto a su discapacidad, dependerá fundamentalmente de la calidad del material utilizado en las artroplastias de cadera y del tipo de actividad realizada por la actora que pueda determinar una aceleración en la presentación de sintomatología articular en las otras articulaciones de carga como rodillas y tobillos. El sobrepeso y la obesidad, determinados por un IMC elevado, es un importante factor de riesgo de enfermedades como: enfermedades cardiovasculares (principalmente las cardiopatías y los accidentes cerebrovasculares), la diabetes; los trastornos del aparato locomotor (en especial la osteoartritis, una enfermedad degenerativa de las articulaciones muy incapacitante), y algunos cánceres (endometrio, mama, ovarios, próstata, hígado, vesícula biliar, riñones y colon). Respecto del estado de las caderas de la reclamante, no presenta limitación funcional para sus actividades diarias ni dolor. En punto a las consecuencias que la obesidad puede causar en las caderas, el médico señala: la técnica quirúrgica, los medios de fijación, tipos de superficies y pares de fricción, la fatiga de los materiales y la remodelación esquelética. De los factores que dependen del paciente los más importantes son la obesidad, el tabaquismo y la edad (v. escrito del 18 de mayo de 2021).
Ante el pedido de explicaciones de la actora, el experto, luego de describir el cuadro de artritis aeumatoidea, su etiología y sintomatología, refiriéndose concretamente a si la medicación reclamada en autos para tratar la obesidad sería una medida necesaria para preservar su salud y mantener su calidad de vida, dijo el galeno: la medicación reclamada es necesaria pero no indispensable, y esta debe estar acompañada por actividad física y hábitos alimentarios saludables. Señalando luego un conjunto de medidas coadyuvantes. Para coronar diciendo que: en el caso puntual, la disminución de peso no va a provocar una disminución de la progresión de la Artritis reumatoidea, disminuyendo si, junto a otras medidas de cuidado y prevención, las posibilidades de sufrir complicaciones relacionadas con la obesidad (v. escrito del 8 de junio de 2021; arg. arts. 384 474 y concs. del Cód. Proc.).
Darío Mata, médico reumatólogo, tratante de la actora, cuanto al tema de la obesidad indica que debe ser tratada adecuadamente por una nutricionista. Pues indica los efectos negativos que puede generar en cuanto a la artritis reumatoidea crónica que padece (v. registro del 24 de junio de 2021).
3. La tutela autosatisfactiva puede ser entendida como una especie dentro del género de la tutela urgente, concebible para neutralizar sin demora situaciones con riesgo de daño irreparable (arg. art. 15 Const. Bs.As.; art. 232 cód. proc.; esta cámara: “Varela Juan Alberto c/ I.O.M.A s/ Medida Autosatisfactiva” 5/7/2013 lib. 44 reg. 201; Peyrano en “Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas”, en Jurisprudencia Argentina 1997-II-933/937).
En esa línea, un lejano voto del juez Casarini, que integró esta cámara, recuerda que: ‘… la medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable “in extremis”, que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea ulterior de una pretensión principal. Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendido, quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial’ (ver Cám. Civil y Comercial Mar del Plata, sala II, res. del 26-5-02, “Berlingieri c/ Sociedad Militar de Seguros de Vida. Medida autosatisfactiva, del voto de la doctora Zampini; fallo publicado en Boletín Oficial, diario de jurisprudencia judicial – 189, págs. 2409/2411). Agregando: ‘… la justicia temprana u oportuna, debe prestarse cuando concurre una situación urgente que exige una pronta y expedita respuesta jurisdiccional’ (ver Peyrano, Jorge “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución” en “Medidas autosatisfactivas”; esta alzada, causa 14.488, sent. del 10/12/2002, ‘Perego, Mónica Sofía c/ PAMI s/ medidas autosatisfactivas’, L. 31, Reg. 365; cit. en causa 88689, sent. del 5/7/2013, ‘Varela, Juan Alberto c/ IOMA s/ medida autosatisfactiva’, L. 44, Reg. 201: voto del juez Sosa).
Pues bien, esos pilares teóricos no han quedado evidenciados o, en el mejor de los casos para la demandante, no al menos en la magnitud propuesta en la demanda, por manera que, con las pruebas producidas a la vista, ya no puede alentar la parte actora la alegada fuerte probabilidad del derecho esgrimido, ni la chance de obtener una respuesta jurisdiccional excepcional como lo constituye una medida autosatisfactiva.
Efectivamente, queda claro en la especie, que la medicación solicitada no es para el tratamiento de la enfermedad causante de la discapacidad de la actora, que la prepaga dice cubrir en el ciento por ciento. Sino de la obesidad grado II, que puede tener efectos negativos sobre aquélla. Aunque en el caso puntual, a criterio del perito, la disminución de peso no va a provocar una disminución de la progresión de la artritis reumatoidea.
Además, como ha indicado el experto citado, la medicación solicitada es necesaria, pero no imprescindible. Y debe ir acompañada de otras medidas. Incluso el médico Mata, tratante de la enfermedad de base de la peticionante, recomienda que la obesidad sea tratada adecuadamente por una nutricionista.
Sumado a ello, no hay información precisa acerca de que sea esa medicación y no otra la que pueda utilizarse en el tratamiento de la obesidad. Puntualmente, por qué ninguna de las indicadas por la prestadora (art. 3 de la resolución 742/09). Tampoco la hay -con certeza- acerca de las consecuencias que podría traer aparejada, la eventual suspensión del tratamiento, si hubiere sido iniciado.
Cuanto a la urgencia, parece que el reclamo data de mayo del 2020 (capturas de pantalla de mensajes de texto, en el archivo del 5 de abril de 2021). Lo que no motiva a pensar que concurre aquella urgencia que caracteriza a la medida interpuesta (arg. art. 384 del Cód. Proc.).
En lo que atañe a la médica tratante, la obra social ofrece profesionales de su cartilla, y no está fundado de modo verosímil la razón que por la cual la actora sólo pueda ser tratada por la médica que indica al costo de fija. Sin perjuicio que la requerida le reconoce la atención por el sistema de reintegro.
En fin, es cierto que el derecho a la salud tiene respaldo en el artículo 42 de la Constitución Nacional, en el artículo 5 de la Convención Americana de los Derechos Humanos aprobada por la ley 23.054, capturada con nivel constitucional por el artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional (entre otras normas internas e internacionales que podrían citarse), como también lo tienen las personas con discapacidad (art. 1 de la ley 22.431). Pero no lo es menos que si bien se ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud y la especial atención que merecen las personas con discapacidad, empero, también es criterio de la Corte que en nuestro ordenamiento jurídico tales derechos de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, con la única condición de no ser alterados en su substancia (v. C.S. ‘Recurso Queja Nº 2 – B., M. A. Y OTROS c/ (OSDE) s/ amparo’, FLP 051530/2014/2/RH00108/04/2021, en Fallos: 344:551).
Por lo expuesto, en definitiva, corresponde admitir el recurso y revocar la decisión apelada, con costas a la apelada vencida.
VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto que antecede (art. 266, cód. proc.).
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Atento el énfasis puesto en la sentencia apelada acerca del derecho a la salud, me parece oportuno realizar la siguiente distinción.
Mientras la pretensión de amparo (y el proceso al que abre curso) ha sido concebida para la tutela jurisdiccional de derechos fundamentales afectados por actos arbitrarios o manifiestamente ilegítimos, en cambio la pretensión de tutela autónoma inmediata (autosatisfactiva) ha sido pergeñada para dar oportuna respuesta jurisdiccional a derechos muy probables (no necesariamente de cuño constitucional), cuando hay peligro de daño irreparable en la demora y cuando, para dar esa respuesta, no hace falta ningún proceso principal continente.
Adhiero así al voto del juez Lettieri (art. 266 cód. proc.).
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Con arreglo al resultado obtenido al tratarse la cuestión precedente, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y revocar la resolución apelada en cuanto ha sido motivo de agravios, con costas de ambas instancias a la apelada vencida (arts. 68 y 274 del Cód. Proc.) y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 ley 14967).
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Hacer lugar al recurso interpuesto y revocar la resolución apelada en cuanto ha sido motivo de agravios, con costas de ambas instancias a la apelada vencida y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Autonotifíquese (art. 11 Anexo Único AC 3845) Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado Civil y Comercial 2.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 27/09/2021 12:48:26 – SOSA Toribio Enrique – JUEZ
Funcionario Firmante: 27/09/2021 13:07:23 – LETTIERI Carlos Alberto – JUEZ
Funcionario Firmante: 27/09/2021 13:12:54 – SCELZO Silvia Ethel – JUEZ
Funcionario Firmante: 27/09/2021 13:14:06 – RIPA María Fernanda – SECRETARIO DE CÁMARA
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CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL – TRENQUE LAUQUEN
NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS
Registrado en REGISTRO DE RESOLUCIONES el 27/09/2021 13:14:33 hs. bajo el número RR-122-2021 por RIPA MARIA FERNANDA.