Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2
Libro: 49- / Registro: 41
Autos: “SAAVEDRA CARLOS ALBERTO C/ ALVAREZ SERGIO DOMINGO Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”
Expte.: -91061-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “SAAVEDRA CARLOS ALBERTO C/ ALVAREZ SERGIO DOMINGO Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)” (expte. nro. -91061-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 23/7/2020, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundada la apelación del demandante del 29/5/2020, contra la sentencia de ese mismo día, fundada el 25/6/2020 y contestada el 17/7/2020? ¿Lo es la de la citada en garantía del 9/6/2020, contra esa misma sentencia, fundada el 5/7/2020 y contestada el 8/7/2020??.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- En lo pertinente, dijo en la demanda Saavedra: “Tal como fuera expuesto supra, como consecuencia de las lesiones sufridas, he realizado un prolongado tratamiento médico. Dicho tratamiento, comprendió consultas a médicos, especialistas, interconsultas, internaciones, y demás prácticas médicas .como radiografías, -resonancias magnéticas, análisis clínicos, rehabilitación kinésica, etc. Si bien es cierto que gran cantidad de esos estudios se realizaron en el Hospital local, muchas de las consultas a médicos, a especialistas, los estudios realizados, y los gastos de farmacia tuvo que abonarlos el suscripto -con su dinero, y la ayuda de familiares y amigos-.”
Una cosa es presumir los gastos médicos, farmacéuticos y de transporte que sean razonables, y otra cosa es la falta de toda indicación concreta de cuáles fueron (máxime si “gran cantidad” de ellos fue realizada en el hospital público) lo que impide determinar, además, su razonabilidad: esta última situación es la que concurre en el caso, atenta la falta de toda claridad y precisión acerca de esos rubros en la demanda (arts. 330.4, 384 y 422.1 cód. proc.). No se puede presumir que es razonable el gasto médico o farmacéutico que ni siquiera ha sido señalado.
No deja de ser vaga, y además es tardía porque no fue sometida a conocimiento del juzgado (art. 266 cód. proc.), la invocación de “analgésicos y otras medicaciones” o “comidas y bebidas”, contenida en el punto II.1. de la contestación de Saavedra a los agravios de la citada en garantía (ver escrito del 8/7/2020). Ha sido por igual razón intempestiva, y, por otro lado, no se menciona prueba que permita apreciar su razonabilidad, también la mención de 15 consultas con el traumatólogo en forma particular y el consumo de no menos de 40 cajas de analgésicos y 40 cajas de antiinflamatorios durante los últimos 6 años, así como la realización de 2 RMN, recién introducida al expresar agravios (ver punto II.1 del escrito del 25/6/2020; arts. 260, 261 y 266 cód. proc.).
En resumen, no pueden ser presumidos gastos médicos y farmacéuticos no sometidos clara y concretamente a la decisión del juzgado máxime si gran cantidad fueron proporcionados por un hospital público, ni por eso tampoco pueden ser considerados razonables en cámara, menos aún a falta de indicación aquí de todo elemento de convicción que permita considerarlos así (arts. cits., más 260 y 261 cód. proc.).
2- Para no incluir el alegado daño psíquico a los fines de resarcir la incapacidad sobreviniente, entre otros argumentos, el juzgado sostuvo que aquél no es permanente. En efecto, apoyándose en lo dictaminado por la perito psicóloga, expresó en la sentencia: “Si bien el accidente en cuestión repercutió en el área psíquica, no produjo minusvalía o disminución permanente respecto a las aptitudes mentales previas. A pesar del sufrimiento psíquico el Sr. Saavedra, está en condiciones psicológicas de desarrollar sus tareas habituales; acceder al trabajo, ganar dinero y relacionarse” (ver escrito electrónico de fecha 15/9/19).” Agrego aquí que ese dictamen pericial del 15/9/2019 no fue impugnado por el demandante. Frente a ese aserto, suficiente para sostener la decisión, el recurrente nada más disintió en su escrito del 25/6/2020, afirmando que su incapacidad psicológica del 10% se encuentra consolidada por el paso del tiempo. Insuficiente la crítica, la apelación no se sostiene en este punto (arts. 260 y 261 cód. proc.). A todo evento, a fin de enfrentar la transitoria incapacidad psicológica cabría indemnización para el tratamiento y para cubrir las ganancias que por esa incapacidad transitoria hubiera dejado de hacer el ofendido (art. 1086 CC; arg. art. 1746 CCyC).
3- La incapacidad sobreviniente resarcible es la derivada del accidente para realizar actividades (laboral y otras) es decir, la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades. Algo diferente es el lucro cesante, en tanto ganancia dejada de percibir a raíz del hecho ilícito.
El lucro cesante consiste en dejar de percibir -a causa del hecho dañoso- una suma o prestación en concepto de ganancia por la actividad anterior al ilícito (esta cámara: “Pérez c/ Crespo” 8/10/92 lib. 21 reg. 127).
La indemnización por incapacidad sobreviniente no reviste el carácter de ganancia no obtenida o dejada de percibir, pues se refiere a la aptitud perdida para generar nuevas ganancias en función de la actividad laboral anterior o de cualquiera otra -además involucra actividades sociales en general- (esta cámara: “Trucco c/ Román” 9/9/93 lib. 22 reg. 130).
En el lucro cesante se busca compensar la ganancia frustrada, más o menos cierta; en la incapacidad sobreviniente, resarcir la incapacidad parcial permanente que acompañará a la víctima en su actividad futura, en todos los ámbitos de la vida de relación -no solo económica o productiva-.
El lucro cesante se refiere a la ganancia concreta y efectiva que el damnificado se vio privado de percibir durante el lapso que insumió la convalecencia o su imposibilidad de trabajar, es decir, que se trata de un daño real y concreto y no una mera posibilidad de eventual disminución de su capacidad, razón por la cual para la viabilidad del pedido de indemnización por lucro cesante, resulta necesaria la eficaz acreditación de existencia de pérdidas o mermas en los ingresos durante un período dado, y previo a ello la acabada demostración acerca del desempeño de la actividad laboral de que se trate. La “incapacidad sobreviniente” y el “lucro cesante” son perjuicios claramente diferenciables: el primero, como ha quedado adelantado, representa una merma genérica en la capacidad de la víctima, que se proyecta sobre todas las esferas de la personalidad -incluyendo la laboral- constituyendo un quebranto patrimonial indirecto derivado de las limitaciones que son secuelas del accidente; el segundo es representativo de las ganancias efectivamente dejadas de percibir en la actividad que se desarrollaba, como cesación de un lucro específico, conectado causalmente con el accidente (cfme. esta cámara en “Fernández c/ Ferreiro” sent. del 3/10/1995 lib. 24 reg. 199 , con cita de Morello-Sosa-Berizonce, `Códigos Procesales…’, t. II-C, págs. 228/229, fallos allí condensados).
Señaló el juez Lettieri en “Rodríguez c/ Longo” (sent. del 12/2/1998 lib. 26 reg. 7):
“El artículo 519 del Código Civil -vigente al momento del hecho ilícito- definía el lucro cesante como `…la utilidad dejada de percibir’. A su vez, el artículo 1069, en términos similares pero aludiendo al damnificado por actos ilícitos, calificaba al lucro cesante como `…la ganancia de que fue privado…’. Finalmente, el artículo 1086 siempre del mismo cuerpo legal, señalaba que para el delito de heridas u ofensas físicas que la indemnización consistirá también en el pago de `…todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento’. Como se puede colegir, en todas las normas aparece el lucro cesante como enlazado a la frustración de ganancias o ventajas económicas, o sea vinculado con la privación de un enriquecimiento patrimonial (Mosset Iturraspe, J. , Kemelmajer de Carlucci A., coautores y colaborador en `Responsabilidad Civil’ pág. 231).”
“Esto nos está señalando que, como dice Zannoni: `el lucro cesante indemniza no la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar al patrimonio damnificado de la obtención de lucros a los cuales su titular tenía derecho, es decir título, al tiempo del eventus damni’ (aut. cit. `El daño en la responsabilidad civil’ pág. 74). Es decir, tiene que ver con la merma concreta de ingresos, se ciñe a lo productivo. Y, específicamente, conforme al perfil dado en la demanda a este perjuicio, al cercenamiento de utilidades o beneficios configurado durante el período terapéutico: típico lucro cesante actual, o sea atinente a haberes frustrados con anterioridad al proceso (Zavala de González M. op. cit. pág. 261, nº 75).”
“Ahora bien, como no son abarcados por este concepto ni pueden ser motivo de compensación las simples aspiraciones, fantasías o `sueños de ganancias’ sino aquellas positivamente esperadas de acuerdo a las probabilidades objetivas y debidamente comprobadas (S.C.B.A., Ac. 53.883, sistema JUBA sumario B23139), la estimación del lucro cesante no puede sustentarse en bases meramente conjeturales o hipotéticas, es decir, debe derivar de una comprobación prolija y convincente de que responde a una realidad (art. 384 del Cód. Proc.).”
Y bien, en la demanda se hizo referencia a esa incapacidad genérica (para el trabajo y para otras actividades), se la estimó en un 30% y fueron pedidos $ 10.000 por cada punto de incapacidad. Al llegar el turno del lucro cesante, el demandante dijo que trabajaba como albañil ganando $ 6.000 por mes y pidió que le fuera indemnizado el 30% de esos ingresos (debido a su ya aludida incapacidad) por los restantes 16 años de vida útil laboral; para cuantificar, exhibió una fórmula matemática del tipo “Méndez” o “Vuotto 2″. Es claro que el demandante, en su escrito postulatorio, mezcló los rubros “incapacidad sobreviniente” y “lucro cesante”, pues ya la fórmula matemática propuesta para mensurar el lucro cesante se corresponde, en realidad, con la incapacidad sobreviniente (arg. art. 1746 CCyC).
Si, como lo quiere Saavedra, se considerara lucro cesante a la merma del ingreso posterior al alta médica y como consecuencia de la menor aptitud laboral, entonces se estaría duplicando la indemnización -lucro cesante e incapacidad sobreviniente- por el mismo motivo. Repito, como muestra de la confusión de rubros, Saavedra propone en la demanda una fórmula matemática que se usa para resarcir la incapacidad sobreviniente, no el lucro cesante, de tal guisa que a todo evento debió pedir su aplicación para indemnizar ese rubro y no éste (art. 1746 CCyC).
En todo caso, aunque se le quisiera crear una categoría de lucro cesante superpuesta con la de incapacidad sobreviniente, lo que faltaría es la indicación (desde la demanda misma) acerca de cuál fue la ganancia de la que, en concreto, se vio privado parcialmente Saavedra después del alta médica y por las dificultades para ejercer su oficio de “albañil” (arts. 34.4, 330.4, 260, 261, 266 y 375 cód. proc.). La indemnización por lucro cesante está constituida por las ganancias efectivamente dejadas de percibir en la actividad que desarrollaba la víctima y al pretenderse el amparo judicial de este reclamo, deben acreditarse, por lo menos, las pautas que permitan tener idea cabal de los posibles ingresos no percibidos a raíz del siniestro” (esta Cámara: `Linde de R. c/ Puente. Daños y perjuicios’, 14-III-91, L. 20 Reg. 14; `Tamames c/ Badaloni. Daños y perjuicios’, 16-VI-92, L. 21 Reg. 65; entre otros, arts. 1067, 1068, 1069, 1086 cód. civil, y arts. 260, 261 y 375 cód. proc.).
4- Atinente al monto de la incapacidad sobreviniente, es matemáticamente fundado el agravio de la citada en garantía, que voy a transcribir a continuación:
“El sentenciante fija en la suma de $ 330.000, sobre la base de considerar una incapacidad del 9%, el SMVM de $4.716, vigente a la fecha de interposición de la demanda y la suma de $ 10.000 por cada punto de incapacidad, tal como lo pretendía la actora en su demanda.”
”Siguiendo ese razonamiento, la incapacidad del 9% multiplicada por la suma de $10.000 por punto (es decir, $90.000) equivalía a 19,08 SMVM -en virtud de que al momento de interposición de la demanda el SMVM era de $4.716-.”
Ergo, si al momento de la sentencia (29/5/2020) el SMVM era de $16.875 (Res. 6/2019 CNEPySMVyM), entonces, tratándose de 19,08 SMVM, la indemnización no debió superar los $ 321.975 (art. 165 párrafo 3° cód. proc.).
Nadie objetó la cuantía del SMVM que el juzgado dijo en vigor al momento de la demanda (arts. 34.4 y 266 cód. proc.).
5- El accionante quiere conseguir tres indemnizaciones en concepto de daño moral: por los sufrimientos con motivo del accidente y las consecuencias inmediatas de internación, atención médica, etc.; por la afectación a su vida de relación; y por el sufrimiento que produce tener una enfermedad psíquica como consecuencia del accidente.
Vayamos a la cuestión de la vida de relación. El juzgado no le hizo lugar como rubro autónomo, “por haber sido considerado al cuantificar el daño moral y la incapacidad sobreviniente.” Lo primero es cierto (ver considerando 2.a de la sentencia apelada). Y lo segundo también, si se tiene en cuenta que en demanda este segmento del daño moral fue definido como “…la imposibilidad o dificultad del sujeto disminuido en su integridad de reinsertarse en las relaciones sociales o de mantenerlas en un nivel normal” (ver ap. V.B.2), o sea, una incapacidad sobreviniente en un plano no económico o no productivo.
A todo evento, hay una prueba relevante que no favorece la tesis del demandante: el dictamen pericial del 15/9/2019, que no impugnó. Ese elemento de convicción establece que “Si bien el accidente en cuestión repercutió en el área psíquica, no produjo minusvalía o disminución permanente respecto a las aptitudes mentales previas. A pesar del sufrimiento psíquico el Sr. Saavedra, está en condiciones psicológicas de desarrollar sus tareas habituales; acceder al trabajo, ganar dinero y relacionarse” (ver escrito electrónico de fecha 15/9/19).” (el subrayado no es del original).
Entremos ahora al sufrimiento por daño psíquico (ap. V.B.3 de la demanda). La crítica es infundada porque confunde daño moral con daño psicológico (ver esta cámara: “Marinelli c/ Sánchez Wrba”, sent. del 4/12/2012, lib. 41 reg. 69; “González c/ Giambrone”, sent. del 27/3/2015, lib. 44, reg. 25; e.o.; art. 384 cód. proc.). En efecto, una cosa son las aflicciones, mortificaciones, preocupaciones, sinsabores, fastidios, molestias, zozobras, incertidumbres, etc. causados por un hecho ilícito y sus consecuencias (internaciones, operaciones, tratamientos, etc.) y otra cosa es el “surco neural” que el hecho ilícito pueda dejar en la persona de modo tal que se altere patológicamente su modo de relacionarse consigo misma, con los demás, con el mundo y con el futuro: lo primero es daño moral; lo segundo es un daño psíquico, una suerte de daño físico sofisticado, un daño neural (la psiquis no es el cerebro, pero ahí “se aloja”). A su vez, dentro del daño psicológico ha de distinguirse entre: a- el que es susceptible de ser remitido a través del respectivo tratamiento; b- el que, pese al tratamiento, va a permanecer indeleble. El referido primer tramo es resarcible a través del reconocimiento del importe del tratamiento; el segundo, en tanto se traduzca en trastorno mental irreversible que restrinja el espacio de posibilidades de acción del sujeto, es una variante de incapacidad sobreviniente permanente (esto ultimo, no se da en el caso; ver supra considerando 2-).
6- Sin suscitar crítica, el juzgado narró que “De la historia clínica del Hospital Municipal Dr. Juan Carlos Aramburu de Pehuajó surge que el actor ingresa por accidente en la vía pública, con traumatismo costal y rodilla a las 15:30 horas el día 22/10/13, salió de alta el 25/10/13. De la foja 20 surge paciente de 59 años que es trasladado al hospital tras sufrir accidente en la vía pública provocándole fractura rótula derecha. Se decide internación (ver fs. 18/20).” (ver ap. 1.1.b.1). Agregó asimismo el juzgado que “No se ha acreditado que a ese momento se encuentre realizando tratamiento kinesiológico, salvo por los testigos que declaran conocer que el actor realizó tratamiento kinesiológico, no hay otra prueba aportada al respecto.” (ver ap. 1.1.b.1). En suma, fractura de la rodilla derecha, tres días de internación y algún tiempo de tratamiento kinesiológico, es el nudo gordiano del detrimento moral relacionable con las lesiones y su tratamiento.
En función de esas alternativas, no cuestiona la aseguradora la existencia del daño moral padecido por Saavedra y reconocido en la sentencia (art. 266 cód. proc.). Eso así, resulta claro que el juzgado tuvo el deber de cuantificar el resarcimiento (art. 165.3 cód. proc.). Y, en tal situación, incumbía a quien no esté conforme con ese monto la carga de apuntar cálculos, pruebas, precedentes, etc. tendientes a justificar otra cantidad más razonable según las circunstancias del caso. En ese sentido, el aporte de la aseguradora fue la cita de un precedente de esta cámara, en el que, para circunstancias más graves (riesgo de vida, varias intervenciones quirúrgicas, internación de casi 20 días, etc.), se fijó un monto menor (“Córdoba c/ Micheo” sent. del 8/3/2017 lib. 46 reg. 13). Logró así la citada en garantía despertar el poder revisor de la alzada. Y yendo concretamente al quantum, si bien la obligación de resarcir nació al tiempo del hecho ilícito cuando estaba vigente el Código Civil, su cuantificación es una consecuencia necesaria que, al realizarse ahora, queda sometida a los dictados del Código Civil y Comercial (su art.7 párrafo 1°). Es aplicable, entonces, el art. 1741 CCyC. Así, en el marco del art. 165 párrafo 3° CPCC y a falta de todo otro parámetro emergente de autos, como satisfacción sustitutiva y compensatoria encuentro ajustada una suma de $ 107.500 -a valores vigentes hoy- , suficiente para costear un viaje de una semana a un conocido balneario del Caribe, con vuelo y alojamiento en hotel 5 estrellas con all inclusive (https://www.despegar.com.ar/trip/accommodations/detail/
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7- Si la cobertura del seguro llega a $ 3.000.000, sólo llegado el caso que la indemnización excediera esa cantidad tendría sentido examinar la cuestión relativa a la extensión del seguro contratado incorporando la cobertura básica vigente al momento de la valuación judicial del daño contenida en la sentencia definitiva en sustitución de su valor histórico.
Por ende, esa cuestión debe diferirse para llegado el caso, en el futuro, comprobarse que la indemnización supera los $ 3.000.000: hoy es una cuestión hipotética, de abordaje inadmisible por falta de evidenciado interés procesal (art. 34.4 y 266 cód. proc.).
8- Ciertamente no había ninguna razón conceptual para incluir, dentro de la incapacidad sobreviniente, los honorarios del médico y de la psicóloga que asesoraron a Saavedra para preparar su demanda (ver demanda, ap. V.A.2).
No más afortunada fue la decisión estimatoria del juzgado: “También se hace lugar a la suma de $ 4.000 en concepto de honorarios del Dr. Ruiz, médico, y la Lic. Trejo por los informes periciales.” Sin más, la decisión no es válida (art. 3 CCyC; art. 34.4 cód.proc.).
Si, como lo sostiene el demandante en su escrito del 8/7/2020 al contestar los agravios de la citada en garantía, esos honorarios encuadran en las costas, lo más apropiado ha de ser abordar la temática al tiempo de la liquidación (art. 501 y concs. cód. proc.).
9- La sentencia apelada no omitió expedirse en cuanto a costas, sino que, al encontrar demostrados y cuantificar daños, aportó la condición dispuesta por la cámara en su pronunciamiento del 27/11/2019 para activar la condena en costas ya decretada. Había expresado entonces cámara: “Las costas hasta aquí se imponen a la accionada vencida, en tanto exista una decisión estimatoria en el ámbito del quantum debeatur (arts. 68 y 274 cód. proc.).” (el subrayado no es del original).
Existiendo decisión estimatoria en el ámbito del quantum debeatur, una interpretación integradora de la cognición oportunamente dividida impone concluir que las costas de 1ª instancia quedaron cargadas íntegramente a la parte accionada, sin duda (arts. 68 y 77 cód. proc.).
Y las de 2ª instancia, también desde una perspectiva integradora de la cognición global, pueden razonablemente distribuirse así: un 70% a cargo de la parte accionada y un 30% a cargo del demandante, considerando el éxito de la apelación que condujo a la sentencia de cámara del 27/11/2019 sobre el “an debeatur” y el resultado de las apelaciones ahora sub examine sobre el “quantum debeatur” (sobre este tópico, ver resumen en el considerando siguiente).
10- Como corolario del desarrollo precedente, sintetizo que:
a- corresponde rechazar la apelación del demandante sobre los siguientes ítems: exclusión de incapacidad psíquica al cuantificar la incapacidad sobreviniente, magnitud del daño moral e imposición de costas (agravios 2, 4 y 5); también, por quedar desplazados, sobre los montos del lucro cesante y de los gastos de atención médica y farmacéutica (agravios 1 y 3);
b- cuadra estimar la apelación de la citada en garantía en cuanto: se excluyen los rubros lucro cesante y gastos de atención médica y farmacéuticos; se reduce el monto del daño moral y de la incapacidad sobreviniente; se difiere la decisión sobre el alcance de la cobertura del seguro y sobre los honorarios de los asesores o informantes Ruiz y Trejo.
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Por los mismos fundamentos adhiere al voto del juez Sosa.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Corresponde decidir conforme se ha resumido en el considerando 10-, con costas de 2a instancia como se ha indicado en el último párrafo del considerando 9- y difiriendo aquí la resolución sobre honorarios (arts. 31 y 51 ley 14967).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Decidir conforme se ha resumido en el considerando 10-, con costas de 2a instancia como se ha indicado en el último párrafo del considerando 9-, difiriendo aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese electrónicamente (art. 7.b Resol SPL 5/20, art. 1.e RC 655/20 y art. 6 anexo 1 de RC 655/20). Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado Civil y Comercial 2 y devuélvase el expediente en soporte papel a través de personal judicial (art. 5.d.6.e.3.ii anexo de RC 655/20). La jueza Silvia E. Scelzo no firma por encontrarse en uso de licencia.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 29/07/2020 12:10:00 – SOSA Toribio Enrique (toribio.sosa@pjba.gov.ar) -
Funcionario Firmante: 29/07/2020 12:27:14 – LETTIERI Carlos Alberto (carlos.lettieri@pjba.gov.ar) -
Funcionario Firmante: 29/07/2020 12:30:12 – RIPA María Fernanda (maria.ripa@pjba.gov.ar) -
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CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL – TRENQUE LAUQUEN
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