Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Carlos Casares
Libro: 50- / Registro: 424
Autos: “A., M. R. M. C/ M., G. M. S/ ALIMENTOS”
Expte.: -91428-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los nueve días del mes de octubre de dos mil diecinueve, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo, para dictar sentencia en los autos “A.,M. R. M. C/ M., G. M. S/ ALIMENTOS” (expte. nro. -91428-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 23/9/19, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es procedente la apelación subsidiaria del día 21 de agosto de 2019 contra la resolución del día 13 del mismo mes y año?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. Antes de adentrarme al análisis del recurso encuentro necesario hacer algunas reflexiones en función de las circunstancias de la presente causa, y en particular los roles y responsabilidades que le caben a los adultos involucrados.
Los niños -en casos como el que nos ocupa- no son ajenos al proceso judicial, sino los principales protagonistas, son sujetos de derechos, con angustias, dolores, alegrías y vivencias que marcan su vida presente y futura.
Es deber de los padres, pero no sólo de éstos, sino también de abogados y de la judicatura respetar y hacer respetar sus derechos.
Al niño como sujeto de derechos que es, debe preservárselo y actuar en función de su superior interés, dejando de lado los intereses de los adultos, no pretendiendo sobreponerlos a lo que es más sano para él y lo hace feliz.
En esa línea el nuevo Código Civil y Comercial reemplazó el término “patria potestad” por el de “responsabilidad parental” porque el lenguaje no es neutro, en tanto el vínculo entre padres e hijos ya no gira en torno a la noción de “potestad” o “poder”, sino de “responsabilidad”.
Este cambio terminológico significa un replanteo de la relación paterno filial a la luz de la doctrina internacional de los derechos humanos, visualizando la figura de la responsabilidad parental como una función de colaboración, orientación, acompañamiento y contención instaurada en beneficio del niño en desarrollo para su formación y protección integral.
Así, el preámbulo de la Convención reconoce que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; y debe ser educado con un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad.
Además del artículo 3ro. remitirnos al superior interés del menor, el artículo 12 garantiza al niño el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, teniendo debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y madurez.
Esas son las obligaciones de ambos progenitores, velar porque el niño viva en un ambiente armónico, de bienestar, y feliz.
La separación del niño de sus padres sólo tendrá lugar cuando sea necesaria en función del interés superior del niño, cuando el niño fuere objeto de maltrato o descuido o cuando los padres vivan separados y deba adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño (art. 9.1. CDN); en ese caso debe respetarse el derecho del niño a mantener contacto con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior .
Cuando no hay motivo que justifique la separación del niño de alguno de sus progenitores, serán los adultos quienes tendrán la responsabilidad de velar por ese superior interés, resignando los propios deseos en pos de su bienestar, porque ese bienestar actual será decisivo para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad y para estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad.
Al entramado complejo de vínculos jurídicos que el abogado en causas de familia debe conocer, se le debe añadir la comprensión de la realidad de su cliente, la que no sólo tiene un contenido de base jurídica sino que también contiene importantes componentes emocionales o personales que apasionan y en ocasiones nublan el pensamiento racional de los clientes.
Frente a ello el abogado de familia tiene por misión abogar y defender los derechos que su representado le confía, tanto en el aspecto judicial como en las negociaciones pertinentes, pero siempre desde una previa comprensión de la singular realidad familiar en la que le cabe actuar y de las consecuencias personales y psicológicas que tendrá su labor, tratando de lograr el objetivo propuesto dentro del debido equilibrio posible intentando preservar o recomponer los vínculos familiares post-conflicto.
En el caso, la prudencia, el compromiso y la responsabilidad con la niña involucrada debió estar dada por el impulso de las actuaciones de parte o de oficio a fin de dilucidar aquello que alguna de ellas estimaba debía ser aclarado; la inacción tendiente a no acercar prueba acerca de lo que se dice y sostiene en desmedro del vínculo paterno filial no es conducta que beneficie a la principal involucrada del proceso, vulnerándose sus derechos.
Es que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño establece en su Articulo 8.1.: “los estados parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar las relaciones familiares” para proseguir en el articulo 9: “prohibiendo toda injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada y en su familia”, mientras que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Articulo 23 reconoce expresamente que: “1.- La familia tiene derecho a la protección de la sociedad y del estado y 4.- En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos”.
2. En este contexto vayamos al caso: al plantear revocatoria con apelación en subsidio, la actora se agravia de las siguientes cuestiones decididas en la resolución del 13 de agosto de 2019:
a. que desconoce una garantía mínima del proceso reconocida a la menor, al rechazar el pedido de designación de abogado del niño;
b. que resuelve que intervenga como intermediaria en la comunicación paterno-filial una persona que no es de su confianza;
c. que rechaza el razonable pedido de reducción cautelar del tiempo de la comunicación frente a la existencia de sospecha de abuso.
3. Al resolver la revocatoria, la jueza decide no hacer lugar al recurso de reposición, por carecer a la fecha de elementos de convicción para modificar lo resuelto el día 13 de agosto de 2019, concediendo en relación el recurso de apelación en subsidio interpuesto.
3. a. Respecto del pedido de designación de un abogado del niño, la magistrada lo rechaza, por entenderlo prematuro e inconveniente en virtud de la escasa edad de la niña, la sobreexposición que entiende significaría para la menor, la circunstancia de no haberla aun escuchado, la participación en el proceso de la asesora de menores y la ausencia de acreditación de razones serias que lo justifiquen.
Veamos:
La niña V.M.A. cuenta con 3 años y medio de edad.
No ha sido vista ni escuchada por la magistrada de la instancia de origen ni por peritos del poder judicial que puedan dar cuenta de sus deseos, angustias y necesidades actuales aún con su corta edad, pese a que la causa lleva casi un año desde su inicio.
En este contexto fáctico, no puedo soslayar que la Convención Americana sobre derechos humanos (Pacto San José de Costa Rica) ratificada por nuestro país en 1984 e incorporada a la Constitución Nacional con la reforma de 1994, en su artículo 8 establece las garantías judiciales con las que cuenta toda persona: derecho a ser oída, con las debidas garantías para la determinación de sus derechos y obligaciones en orden civil o de cualquier otro carácter.
En otras palabras, la convención habla de “toda persona” sin distinción de edad. El niño es persona y por lo tanto tiene derecho a ser oído con las debidas garantías, lo que implica tener un abogado que haga valer sus derechos
En la misma línea la Convención de los Derechos del Niño, en su artículo 12 ratificada por nuestro país en 1990 e incorporada a la Constitución Nacional también en 1994, reitera para que no exista duda alguna, el derecho del niño a ser oído; para indicar que su opinión será tenida en cuenta en los asuntos que lo afecten en función de su edad y madurez.
Y ya en el derecho interno, la Ley 26061 del año 2005 en su artículo 27 ratifica el mismo derecho, como también a que su opinión sea tenida primordialmente en cuenta y a contar con asesoramiento letrado.
Para más recientemente la provincia de Buenos Aires haber sancionado la Ley 14568 (dic. 2015), la que a fin de dar cumplimiento con la Conv. Dchos. del Niño; el Pacto de San José de Costa Rica, y la ley 26061, crea la figura del Abogado del Niño quien deberá representar los intereses personales e individuales de los Niños, Niñas y Adolescentes ante procedimientos civiles, familiares o administrativos, en los que intervendrá en carácter de parte, sin perjuicio de la representación del asesor de incapaces.
En otras palabras, ninguna de las normativas nacionales e internacionales reseñadas imponen una edad a partir de la cual el niño recién tenga derecho a contar con un abogado en el proceso, pues las normas le conceden a los niños el derecho ser oídos y a una participación activa a través de una defensa técnica o asistencia jurídica o patrocinio de un abogado.
Hay que distinguir esta dos garantías estrechamente vinculadas, pero distintas.
Una cosa es ser oído y otra es tener una participación activa en el proceso, pues si bien la participación activa incluye el derecho a ser oído, éste no incluye necesariamente una participación activa en el proceso; no garantiza que la voluntad del niño y su superior interés sea respetado, son los abogados del niño quienes deben lograr que su superior interés y también su voluntad no quede en la letra muerta de un acta judicial; y no garantiza que una sentencia adversa a su deseo o interés sea recurrida.
La asistencia letrada, la participación activa del niño con un abogado es fundamental para que la voz del niño y su superior interés no quede tapado por las fojas o los escritos electrónicos de un expediente judicial.
Es utópico pensar que sus opiniones sean tenidas en cuenta sin defensas concretas, reales y efectivas que debe suministrar el abogado del niño.
A mi juicio, pensar que la participación activa de los niños y niñas en el proceso queda salvaguardada por la representación legal de sus progenitores o la actuación del asesor de menores, implica seguir aplicando la doctrina de la situación irregular que considera a los niños objetos pasivos de la intervención de sus padres y del Estado.
Como abogados tienen que abogar por escrito u oralmente en audiencia; pues el abogado del niño no es un espectador, un funcionario que va a dictaminar cuando el juez le pida opinión.
El abogado del niño es el asesor letrado de una de las partes del proceso, y su rol debe ser activo, debe impulsar el proceso si lo considera necesario, si corresponde decidir acerca de quién ha de estar a cargo de su custodia, es el abogado del niño quién debe solicitar al pronta resolución de la causa y activarla.
El abogado del niño defiende el interés personal y particular del niño que patrocina, representa sus puntos de vista ante el juez y presta su conocimiento técnico para que se dicte una sentencia favorable a su representado.
El Ministerio Pupilar, promueve la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales. de la sociedad, siendo su criterio de actuación pronunciarse conforme a derecho.
En suma, la existencia de un abogado para el niño en el proceso no significa exponerlo sino darle el lugar de sujeto de derecho que el niño tiene; y hubiera activado seguramente la escucha que se dice de él ausente en autos.
En cuanto a la ausencia de razones serias para su designación, las circunstancias de la causa, denuncias y contra denuncias realizadas por los progenitores que lo tienen como protagonista principal, constituyen sobradamente serias razones para su designación.
En resumen, teniendo en cuenta lo reseñado y particularmente lo dispuesto en los arts. 1 de la ley 14.568, resulta necesaria la designación del mismo/a (art. 706 CCyC; art. 27.c ley 26061; ley 14568), sin perjuicio de la actuación que corresponda al ministerio pupilar (art. 103.a y art. 103.b.i CCyC).
3.b. En cuanto a la persona designada para reemplazar a M. M., como intermediaria en la comunicación, -G.B. M.,-, recién ahora alega la actora el poco tiempo otorgado para la difícil tarea de proponer alguien de su confianza; cuestión que pudo y debió ser manifestada inmediatamente al sustanciarse con la progenitora la necesidad de reemplazo, así como también lo expresado recién aquí respecto a que G. B. M., no es de su confianza. Nada le impedía a la madre de la niña presentarse y manifestar ambas cuestiones, solicitando -si lo creía necesario- más tiempo para proponer otra dispuesta a desempeñar ese rol; pero ni siquiera al día de hoy esa persona fue propuesta para salir de la encrucijada; reduciéndose su pedido a sostener la disminución del contacto de la niña con su padre.
De todos modos, no se advierte en autos ni fue indicado de dónde pudiera surgir elemento alguno que demuestre o indique la inconveniencia de que sea G., B. M., quien cumpla tal rol, más aún, teniendo en consideración que es la tía-abuela de la menor, vínculo que -en principio- no permite sospechar que pudiera tener alguna conducta contraria al interés superior de la niña.
3.c. Por último, en relación al pedido de reducción cautelar del tiempo de la comunicación frente a la mentada sospecha de abuso, cierto es que no hay ningún elemento en autos que al menos sugiera modificar lo decidido; y no ha impulsado la progenitora la incorporación de prueba que haga pensar la conveniencia de lo pedido.
Del informe de las profesionales del Servicio Local de fecha 12-6-2019, que mantuvieron contacto con la menor se desprende que “Resulta dificultoso diferenciar el contacto de un padre hacia una hija de esa edad que tenga que ver con los cuidados diarios ( Ej. aseo personal) y un contacto con alguna otra intencionalidad.”; dando un dato que tiñe de duda la sospecha materna.
Por otra parte, cabe señalar en este aspecto, que tratándose de un proceso de familia y, -más aún frente a la gravedad de la denuncia y sus consecuencias físicas y psicológicas para la niña en cualquier sentido- bien pudo la progenitora asumir el impulso procesal y activar la prueba indicada en la resolución del 5 de septiembre de 2019, que hasta donde se sabe aun no fue incorporada al proceso, como así también cualquier otra que se creyera conducente, incluso la participación de los peritos oficiales para poder entonces torcer lo decidido con elementos de convicción contundentes; y no con su sola denuncia, que hasta donde se sabe es lo único con lo que se cuenta (arts. 375 y 384, cód. proc.). Pues el contacto de la niña con su padre -de ser certeras las sospechas- sería perjudicial para ella; pero también lo es el impedimento de contacto si tales sospechas fueran infundadas.
En este marco, el camino intermedio hallado por la jueza parece, hasta ahora, el más adecuado y prudente.
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Atinente a las cuestiones que deben ser abordadas, adhiero al punto 2- del voto inicial.
2- Con respecto a la designación de abogada/o del niño, corresponde hacer lugar al embate, atento lo reglado en el art. 1 de la ley 14568 (art. 34.4 cód. proc.).
3- Tocante a la persona designada para reemplazar a M. M., adhiero a las consideraciones del voto inicial (arts. 34.4, 260, 261 y 266 cód. proc.).
4- En relación con la duración del tiempo de comunicación, me pliego al primer voto (arts. cits. en considerando anterior).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en segundo término.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde estimar parcialmente la apelación solo respecto a la designación del abogada/o del niño (art. 706 CCyC; art. 27.c ley 26061; ley 14568).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Estimar parcialmente la apelación solo respecto a la designación del abogada/o del niño.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.