Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Familia N° 1
Libro: 49- / Registro: 286
Autos: “R.B.B. S/ ABRIGO”
Expte.: -90719-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los doce días del mes de septiembre de dos mil dieciocho, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “R.B.B. S/ ABRIGO” (expte. nro. -90719-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 23 de abril de 2018, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿son procedentes las apelaciones de fs. 218/221.5 y fs. 308/309 vta. contra las resoluciones de fs. 135/136 y 303/306 vta.?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. Por una cuestión de metodología, me abocaré primero a la apelación de fs. 308/309 vta. contra la providencia de fs. 303/306 vta. p. 1 en cuanto establece que el Asesor de Menores e Incapaces a cargo de la Asesoría n°2 departamental no contestó el traslado de f. 239, señalando, desde ya, que cabe razón al recurrente en cuanto se observa que a fs. 240/vta p. IV segúndo párrafo, 290/291 p.II segundo y tercer párrafo y 301/302, especificamente f. 301 vta. lo ha hecho.
Por ello, debe estimarse aquella apelación y tener por contestado el traslado de f. 239 (arg. art. 246 Cód. Proc.).
2. En punto a la apelación articulada a fojas 218/221.5, es dable definir que ataca la resolución de fojas 135/136, dictada en el marco de este proceso, que comenzó en torno a la medida de abrigo aplicada por el Servicio local de promoción y protección de los derechos del niño de Carlos Casares (fs. 1/12), respecto de B.B.R., cuya legalidad decretó la jueza de familia a fojas 25/26vta.; arts. 35 bis de la ley 13.298; art. 3 de la ley 14.537).
En el curso posterior que se le dio al trámite –en lo que interesa destacar– el mismo Servicio local, a fojas 98/103, solicitó se declarara el estado de adoptabilidad del niño. Por su parte, el titular de la Asesoría de Incapaces número dos, a fojas 122/124vta., pidió la ‘Perdida del Ejercicio de la Patria Potestad’ que correspondia a la madre de B.B., D.N.R.. Aunque debió referirse a la privación de la responsabilidad parental, por causa de abandono, a la que alude el inciso b del artículo 700 del Código Civil y Comercial, al que cita, entre otras normas.
Es en este escenario –jalonado por otras presentaciones que puede evitarse revelar de momento-, pendiente todavía ambos pedidos, que la jueza de familia decide –por sus fundamentos y lo normado en los artículos 2 de la ley 14.528, 595 inc. d y 657 del Código Civil y Comercial–, otorgar la guarda provisoria de B.B. a M.C. y S.U., a la sazón, padres adoptivos de la niña D.U., hermana del pequeño. Dejando expresa constancia que esa medida tendrá vigencia en principio por el ‘plazo de ley’, o hasta que adquiera firmeza la situación del menor mediante resolución pertinente (fs. 135/vta., 1).
Ahora bien, aun cuando no aparece definido cuál sería ese término de ley, dado que la única de las normas citadas en la resolución que prevé un plazo en materia de guarda, es el artículo 657 del Código Civil y Comercial, que para el supuesto de otorgamiento a un tercero pariente lo fija en un año, prorrogable por motivos fundados por otro término igual, es razonable entender que el plazo a que aludió la jueza, fue de un año. Por manera que la mención alternativa al momento indeterminado en que quedara firme la situación del niño, sería de aplicación para el supuesto que ocurriera antes del año. Pues –como fue dicho– el artículo 657 del Código Civil y Comercial que se trajo como fundamento de la medida, sólo deja habilitada la prórroga por resolución fundada y no por el mero transcurso del tiempo (Herrera-Caramelo-Picasso, ‘Código Civil y Comercial…’, t. II pág. 493).
La imposición de un límite temporal como el señalado, tiene su razón en la necesidad de evitar una situación de inestabilidad jurídica, ya que la guarda provoca un desmembramiento de la responsabilidad parental, particularmente en la especie, en tanto esta se mantiene en la actualidad bajo la titularidad y en cabeza de la progenitora, pendiente de resolución el pedido de privación (arg. art. 104, tercer párrafo, del Código Civil y Comercial, op. cit., lug. cit.).
Con ese marco, toda vez que la guarda se dispuso el primero de marzo de 2017, no registrándose en el proceso –en cuanto se ha indagado– resolución de prórroga de dicho plazo de un año, es claro que al momento actual, se encuentra vencida. Aunque se mantiene de hecho (v. informe del perito trabajador social Myrian Elvira Mariangeli).
Frente a esta situación, lo primero que es menester decidir, es si están dadas las condiciones para restituir, sin más, el hijo a su madre, ya que no es sino lo que, primordialmente, ésta requiere en su recurso (fs. 233/237vta.).
Pues bien, tocante a esa petición, con arreglo a las actuales circunstancias, apreciadas conforme lo que informan los elementos incorporados al proceso, la respuesta ha de ser negativa. Sin perjuicio de lo que habrá de argumentarse al final. Y lo que pueda disponerse en otro momento.
Es que, en el Plan Estratégico de restitución de Derechos de fojas 6/10 –suscripto por una abogada, una licenciada en psicología y una trabajadora social- se han puesto en evidencia dificultades de la madre para el ejercicio de su rol materno, si bien se aconseja continuar trabajando en la revinculación materno- filial (f. 10). Mientras en el informe del equipo trasndisciplinario del Ce.A.T 571 de Carlos Casares -integrado por una fonoaudióloga, una asistente educacional, la directora, una trabajadora social– se indica que no se habría logrado generar el vínculo entre madre e hijo, dado la patología de la mamá, advirtiéndose en el niño que la falta de un adulto referente podría estar interfiriendo en el normal desarrollo del pequeño, entendido el valor que tienen las relaciones personales estables y, dentro de ellas, el vínculo consolidado con las mismas. Solicitándose, por ello, la pronta resolución en cuanto a su institucionalización (f. 42).
En similar sentido, el parte del hogar ‘Mi casa grande’ –rubricado por su directora, una psicóloga social y una psicóloga– hace hincapié, entre otros hechos, en que el vínculo entre R. y su hijo es inexistente, sugiriendo el análisis de la situación del niño (f. 43). Y en la presentación del Servicio local de promoción y protección de los derechos del niño, de Carlos Casares, se hace notar que B.B. estaría padeciendo secuelas propias de una institucionalización (f. 44).
Por lo demás, el informe de fojas 98/102, emitido por el mismo servicio el 17 de enero de 2017, con la firma de su directora y un abogado, traduce una reseña y evaluación de lo actuado, haciéndose referencia –en lo que es dable subrayar– a que el vínculo de D. con el niño es de desapego y de falta de cuidados básicos, habiéndose trabajado con la madre aportándole estrategias de apoyo, sumado al tratamiento psicoterapéutico a fin de garantizar su bienestar y el de B.B., no logrando respuestas positivas. Se expresa que desde el 9 se septiembre de 2016 hasta el 17 de enero de 2017, D. junto a su novio L.R., visitaron al niño sólo el día 5 de diciembre por el lapso de una hora, en la cual sólo jugaba con B.B., el señor R. mientras la madre observaba sentada la situación. Al final, teniendo en cuenta los resultados obtenidos a través de las estrategias instrumentadas, la descripción del cuadro familiar de origen y el despligue subjetivo observado en el niño, se solicita se declare el estado de adoptabilidad.
En fin, no se ignora que, en virtud del derecho de todo niño, niña y adolescente a vivir en un ámbito familiar, consagrado por la Convención de los Derechos del Niño, la prioridad es que los hijos convivan con sus progenitores. Sin embargo, dicha preferencia no es absoluta, ya que ante razones específicas, podrá resultar conveniente, en forma temporaria y excepcional, su separación. Así lo ha interpretado la Corte IDH: “Asimismo, este Tribunal ha indicado que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. En este sentido, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporaria’ (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso ‘Fornerón e hija vs. Argentina’, (Fondo, Reparaciones y Costas), sent. del 27/04/2012).
Dentro de ese contexto, como se adelantara, con arreglo a los datos calificados y en este estado de situación particular, es lo más atinado no contemplar por ahora el pedido de la madre de que se le restituye su hijo B.B. (v. informe del perito trabajador social, ya mencionado).
3. No obstante la conclusión que precede, hay un aspecto de los agravios de la madre que merecen ser considerados.
Se trata de aquel tramo de su memorial donde reprocha que no se haya explorado lo suficiente en la familia de origen o ampliada, por manera de acreditar que B.B. no pueda permanecer con familiares, agotándose la búsqueda en tal sentido (fs. 234.IV y stes.).
Ese aspecto –en rigor de verdad- no parece haberse trabajado de manera bastante, a pesar que el artículo 657 del Código Civil y Comercial, en el cual –entre otros– la jueza de familia respaldó su decisión de guarda, habla justamente de delegar la guarda en un tercero pariente, pensando en que sea un miembro de la familia del niño quien la ejerza.
Y no es ese un tema menor, o que pueda desplazarse con el argumento que la guarda otorgada favorece la reunión de los hermanos.
Por un lado, porque otras disposiciones del mismo cuerpo legal, indican la importancia que la ley otorga al protagonismo de la familia de origen o ampliada en estas temáticas. Por ejemplo, en el capítulo dedicado a la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, el artículo 607 previene –en su anteúltimo párrafo– que esa declaración no podrá ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste.
Por el otro, porque si dentro del universo de alternativas posibles, está que la madre, cuya privación de la responsabilidad parental está pedida, la conserve, va de suyo que en tal hipótesis, los hermanos seguramente no podrían convivir, lo que bien podría ser suplido con un adecuado régimen de comunicación que los mantuviera en contacto.
En definitiva, aunque a lo largo de la causa se han mantenido entrevistas con una hermana de la progenitora –N.– quien manifestó que en ese momento –julio de 2016– no podía hacerse cargo del niño, no es posible conocer si actualmente se mantiene en la misma actitud. Además. al parecer existirían otros parientes que no han sido convocados para proponerles la guarda de B.B.. Por ejemplo, otras hermanas de la madre -L. y M.-, una tía -B.-, a quienes no hay razones manifiestas para descartar como posibles guardadoras parientes (fs. 17/vta., 104vta., tercer párrafo, 234/vta.).
La curadora de la madre, N.A.M., en su presentación de fojas 278/287, formula una reseña de lo que considera ‘cuantiosas irregularidades’ de este proceso. Marcando en ese sentido la apresurada actuación del organismo administrativo interviniente, dejando sin cumplimentar los recaudos necesarios para que el niño permanezca en su familia de origen, entre otros (fs. 282, último párrafo, 283, 284, 285, segundo y último párrafos, 286, primer párrafo, 287 segundo párrafo).
4. En fin, con el actual cuadro de situación que el proceso muestra, si bien no aparece como adecuado y conveniente restituir sin más y ahora el niño a la madre, es menester cubrir aspectos que han quedado pendientes.
Por lo pronto, si ha de prorrogarse o no la situación de guarda, o si se tomará alguna otra medida sobre la situación del niño. Entre las que no debería excluirse la posibilidad de su restitución a la madre, si se contara con elementos -que al presente no obran en el proceso-, suficientemente concluyentes de que es lo mejor para atender el superior interés del pequeño, y habida cuenta que la progenitora aun no ha sido privada de la titularidad de la responsabilidad parental, no desea que su hijo sea dado en adopción y pugna por recuperarlo (fs. 17/vta., 49/vta., 170/vta., 175/176, 218/221vta., 233/238). Aunque para ello precise ayuda, que podrá brindársele actuando con eficiencia los medios profesionales y técnicos existentes (S.C.B.A., Ac. 76578, sent. del 30/05/2001, ‘L., J. B. s/ art. 10, Ley 10067’, en Juba sumario B25733). Sin perjuicio de la situación planteada en cuanto a la alegada paternidad, respecto de la cual el Asesor de Incapaces insiste con una nueva pericia biológica (fs. 308/vta.).
En su caso, si habrá de dilatarse la guarda, para lo cual habrá de agotarse la posibilidad de que sea ejercida por algún pariente de la familia de origen o ampliada.
Aunque, desde ya que para todo ello, habrá que calibrar los tiempos para no perjudicar a B.B.. Toda vez que si bien la Argentina, en el caso ‘Forneron’, fue condenada a reparar a un padre biológico porque el Estado entregó a su hija en adopción sin su consentimiento y con su oposición, privando a la niña de vivir en su familia de origen, también en otros supuestos el Estado ha sido responsable por excederse en la búsqueda de la familia biológica y pasar años antes de dictar el estado de adaptabilidad.
En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que, en vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades (Asunto ‘L.M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay’. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011, Considerando 16; v. Medina, Graciela, ‘La adopción en el Código Civil y Comercial’; ver: www.gracielamedina.com/assets/…/LA-ADOPCI..AR
5. En resumidas cuentas, corresponde desestimar el recurso tratado en cuanto solicita la restitución de B.B., y admitirlo en cuanto plantea se agote la posibilidad de que algún familiar del niño asuma su guarda, en caso que se decida prorrogar su vigencia, según lo expresado en el punto cuatro de este voto.
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Corresponde:
1- Estimar la apelación de fojas 218/221 vta. y tener por contestado el traslado de foja 239.
2- Desestimar la apelación de fojas 308/309 vta. en cuanto solicita la restitución de B.B., pero admitiéndola en cuanto plantea se agote la posibilidad de que algún familiar del niño asuma su guarda, en caso que se decida prorrogar su vigencia, según lo expresado en el punto cuatro al ser votada la primera cuestión.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
1- Estimar la apelación de fojas 218/221 vta. y tener por contestado el traslado de foja 239.
2- Estimar la apelación de fojas 308/309 vta. en cuanto solicita la restitución de B.B., pero admitiéndola en cuanto plantea se agote la posibilidad de que algún familiar del niño asuma su guarda, en caso que se decida prorrogar su vigencia, según lo expresado en el punto cuatro al ser votada la primera cuestión.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y último párrafo y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. El juez Toribio E. Sosa no firma por encontrarse en uso de licencia.