Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Pehuajó
Libro: 47- / Registro: 79
Autos: “S.F.N. C/ O.V.E. S/ CUIDADO PERSONAL”
Expte.: -90651-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los trece días del mes de julio de dos mil dieciocho, celebran Acuerdo extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “S. F. N. C/ O.V.E. S/ CUIDADO PERSONAL” (expte. nro. -90651-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 16 de abril de 2018, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es procedente la apelación de f. 138 contra la sentencia de fs. 126/129 ?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1.1. En el cuidado personal unilateral, el progenitor no conviviente tiene el derecho y el deber de colaboración con el progenitor conviviente en el cuidado del hijo. Y no se priva al progenitor no conviviente de la responsabilidad parental. Además de persistir el derecho y el deber de colaboración con el progenitor conviviente (art. 653, CCyC).
La jueza aquo otorgó el cuidado personal unilateral al padre, sin perjuicio de las visitas que el menor realiza a su madre; las que al parecer se llevarían a cabo -en función de la voluntad del menor- los días en que la pareja de su madre no se encuentra en la casa materna.
Esto es preservar la voz del niño, no hacerlo pasar angustias, etc. ver convención y ley 26061.
1.2. Que la madre viva en la misma ciudad que el padre no es dato que justifique modificar lo decidido por la jueza aquo. El cuidado personal unilateral no ha sido previsto para el supuesto en que los padres vivan en ciudades distintas o el centro de vida del niño no coincida con el del progenitor no conviviente.
Tampoco se veda el cuidado del hijo a quien tenga algún impedimento físico, no se trata de cuestiones físicas, sino del mantenimiento de la situación que preserve la integridad psicofísica del niño, el respeto de su centro de vida, la opinión del niño, la edad y grado de madurez.
El cuidado personal compartido requiere de padres que privilegien el rol parental por sobre la conflictiva conyugal.
El dictamen pericial inobjetado de fs. 70/72, en particular fs. 71/vta. denota en V. O. enojo y bronca, no puede aceptar los deseos de su hijo de no tener contacto con su pareja, ni visualizar los conflictos acontecidos y las necesidades de su hijo, intentando rápidamente dar respuestas a modo de justificar los sucesos que relata.
Finca los conflictos del niño con su pareja en los celos que el niño tendría respecto de su hermano menor (medio hermano), no pudiendo reconocer que su hijo N. es un niño, colocándolo en la posición de un adulto. Circunstancia que vislumbra cierta simetría en el ejercicio del rol materno filial, que a criterio de la profesional podría ser superada a través de tratamiento psicológico, a fin de potenciar recursos que le permitan establecer una relación con sus hijos acorde a la etapa vital evolutiva de cada uno (arts. 384 y 474, cód. proc.).
De su parte, el niño exterioriza a través de su letrada los conflictos que tiene con su madre y pide que realice tratamiento psicológico a fin de mejorar el vínculo (ver f. 111); para manifestar a f. 116 en el mes de septiembre último que la relación con la pareja de su madre es insostenible.
Desde otro ángulo, los testigos son contestes en que hace varios años que el niño vive con el padre, que éste se ocupa y es muy buen padre (ver declaraciones de fs. 57/59).
Los informes profesionales de fs. 5/13 en poder del actor y sin explicación de la accionada de esta circunstancia, exteriorizan que ha sido el padre quien se ha ocupado los últimos años de la salud del niño, hecho que es acompañado por los testimonios referenciados (arts. 384 y 456, cód. proc.).
Pese al cuidado de hecho asumido por el padre desde hace varios años, no se ha alegado ni probado que el progenitor obstruya el contacto del niño con la madre (arts. 375, cód. proc.); y es voluntad del menor -que no se ha alegado ni probado que no cuente con el grado de madurez suficiente como para que su voluntad no pueda ser tenida primordialmente en cuenta al momento de decidir- permanecer con su padre (arts. 8, Pacto de San José de Costa Rica, 12, Conv. Dchos. del Niño, 27, ley 26061; 646.b. y c., CCyC).
De tal suerte, no se evidencia ni ha sido puesto puntualmente de manifiesto que no estén dadas en autos las circunstancias que ameritan el otorgamiento del cuidado personal unilateral a cargo del padre.
A mayor abundamiento, no parece que padre y madre pudieran compartir hoy el cuidado del niño de modo indistinto, pues no se ha denotado que pudiera la progenitora coordinar con el padre la toma de decisiones cotidianas; a lo que se suma su posicionamiento respecto del niño, a quien no puede ver como tal, y fincando los conflictos del niño con su pareja exclusivamente en el menor, sin advertir que son los adultos quienes, en tanto tales, deben realizar en primer lugar el esfuerzo de modificar sus conductas, en beneficio del mejoramiento del vínculo.
Así, entiendo que el interés superior del niño, en el caso puntual se traduce en mantener la situación de hecho actual, con los alcances dados en la sentencia apelada, sin perjuicio de su revisión en el futuro de cambiar las circunstancias atento que decisiones como la que nos ocupar, no son inmutable de modificarse las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de tomarlas.
En mérito de como ha sido votada la cuestión, entiendo corresponde desestimar el recurso interpuesto, con costas por su orden atento que la madre en la convicción que lo pedido era lo mejor para su hijo, pudo creerse con razón suficiente para apelar (art. 69, cód .proc.).
2.1. Las costas del proceso fueron impuestas por el orden causado y en ese tramo la sentencia ha quedado firme (ver f. 128, pto. 6.).
En cuanto al pago de los honorarios del abogado del niño, cabe tener en cuenta que la sentencia lo impuso en un 50% a cargo del Ministerio de Justicia y el 50% restante a cargo de los padres, en función de la condena en costas, que como se dijo en el caso fue por su orden. Ello por no contar con beneficio de litigar sin gastos.
La progenitora del niño apela también este tramo del decisorio por entender que ello es contrario a la Ley 14568 que en su artículo 5 los pone a cargo del Estado Provincial; alegando además que la intervención del Abogado del niño no era necesaria.
2.2. Pues bien, en cuanto a la intervención del niño con patrocinio letrado ello está consagrado tanto en la ley 14568 en el orden local, como en el nacional a través de la ley 26061 (art. 27.c.); pero si subimos en el ordenamiento jurídico nos encontramos con normas de rango constitucional que también así lo establecen, como el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), donde se dijo que toda persona -es indudable que el niño es persona- tiene derecho a ser oída con las debidas garantías, lo que implica contar con un abogado que haga valer sus derechos; sin soslayar la Convención de los Derechos del Niño que vuelve a reiterar esos derechos; derechos de rango constitucional que además la CSJN ha dicho que son operativos (conf. “Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros”, Fallos 315:1492, 1992, según prestigiosos doctrinarios como María Angélica Gelli, Gil Domínguez, Marisa Herrera y Victoria Famá).
De tal suerte, la alegada innecesariedad, queda descartada por la citada normativa que no se ha dicho que no fuera de aplicación.
2.3. En cuanto a tener que soportar o no los honorarios del Abogado del Niño, cabe consignar para comenzar que el principio de legalidad estatuye que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda hacer (arts. 19 Const. Nacional y 25 de la Const. Prov. Bs. As.). En otras palabras, ninguna conducta se puede imponer o se puede restringir sin base legal.
A su vez ello se vincula con el principio de supremacía que se da en toda la gradación del ordenamiento jurídico. Como consecuencia de los mencionados principios, un decreto puede reglamentar la ley para hacer posible su aplicación, pero no puede alterarla con excepciones reglamentarias (ver Quiroga Lavié, Humberto “Derecho Constitucional”, ed. Depalma, 3ra. ed. actualizada, 1993, págs. 405 y sgtes.).
En este orden, la administración no puede desvirtuar, alterar o sobrepasar el margen de sus facultades disponibles.
Si lo hiciere, tal proceder configura un caso de mutación constitucional, que desvirtúa y deforma el principio de legalidad, con transgresión de la constitución.
Así, de darse transgresiones al principio de legalidad, la norma es inconstitucional porque violenta el principio de división de poderes al trasuntar un ejercicio irregular de competencias (por ejemplo cuando el ejecutivo -por sí o por vía de delegación- so capa de reglamentar modifica la ley) pero además y simultáneamente porque no puede obligarse a las personas a hacer u omitir lo que la ley no manda o no prohíbe; cuando por vía reglamentaria se manda o prohíbe evadiendo el perímetro que la constitución impone para reemplazar excepcionalmente a la ley congreso, transfiere con su violación un deber o un impedimento inconstitucionales a quienes solamente la ley puede grabar con ellos (conf. Bidart Campos, Germán, “Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino” nueva ed. ampliada y actualizada a 1999-2000, Ediar, abril de 2000, pág. 804).
En esta línea, los reglamentos de ejecución de las leyes son los que se emiten para hacer posible, o más conveniente, la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles omitidos en éstas. Como lo expresó en cierta oportunidad la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con referencia a ellos, “las normas reglamentarias, si bien subordinadas a la ley, la completan regulando los detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento sino también los fines que se propuso el legislador” (conf. Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, ed. Abeledo-Perrot, 5ta. ed. actualizada, reimpresión, 2003, tomo I, pág. 259 y cita allí realizada referida a “Fallos”, tomo 241, pág. 396).
Pero como dijo el prestigioso administrativista citado en el párrafo precedente haciendo referencia a la Constitución Nacional, pero también válido para el orden local, “ejecutar” la ley no es “dictar” la ley; de ahí la óbvia limitación contenida en el artículo 99.2. de la Constitución Nacional y en el 144.2 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires: no es posible alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias. Si así no fuere, el Ejecutivo se convertiría en legislador (ver obra cit., pág. 259/260).
2.4. Llegados a este punto, cabe preguntarse si el artículo 16 del “Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de niñas, niños y adolescentes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires”, modifica, contradice o altera lo normado en el artículo 5 de la Ley 14568.
Veamos: el artículo 5 de la Ley 14568 de Abogado del Niño, estatuye que será el Estado Provincial quien se hará cargo del pago de los honorarios por las actuación de los abogados patrocinantes de los niños.
De su lado, en lo que aquí interesa, el Reglamento del Colproba (Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires) nro. 122/16 en base al artículo 5 del decreto 62/2015 del Ejecutivo provincial, en su artículo 16 colocó a cargo de quien hubiera sido condenado en costas, en tanto no cuente con beneficio de litigar sin gastos, el 50% de esos honorarios.
A mi juicio, el mencionado reglamento, trasgrede o altera lo establecido por la ley 14568, pues estatuye -para que el Estado se haga cargo en un 100% de los honorarios de los Abogados de los Niños-, un requisito -contar con beneficio de litigar sin gastos- que la ley no estatuyó.
Ello resulta violatorio de los principios mencionados en 2.3. y de los artículos 19 de la Constitución Nacional y 25 de la Provincia; siendo por ende, inconstitucional.
De tal suerte, a mi criterio, corresponde, aplicar la ley tal como fue creada por el Poder Legislativo, debiendo estar los honorarios del abogado del niño en un 100% a cargo del Estado, pues así lo dispuso el legislador y allí donde la ley no distingue, no puede distinguir una norma de rango inferior, modificándola y transgrediendo los principios de supremacía y legalidad mencionados supra.
En este aspecto el recurso prospera.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1- Para decidir como lo hizo, la jueza de paz letrada, consideró –entre otras circunstancias– que a su criterio no resultaba pertinente innovar sobre situaciones de hecho que ya se encuentran consolidadas, no encontrando entonces, ninguna razón que pudiera justificar alterar el estado de cosas imperante: cuidado personal unilateral del niño N.S. a cargo de su padre (fs. 127/vta., 4).
En los agravios no se cuestiona ese tramo, en el sentido que acaso ese estado de cosas no estuviera respetándose con lo resuelto. Tampoco que fuera ese estado de cosas lo que la apelante aspirara a variar (arg. art. 260 y 261 del Cód. Proc.).
Y si es cierto que interviene permanentemente en la vida cotidiana de su hijo, ejerciendo el cuidado personal, nada se razona en torno a de qué manera el régimen de cuidado personal unilateral significaría variar la posibilidad de continuar actuando del mismo modo.
Esto así, apreciando que en la sentencia también se dijo que, no obstante ese régimen, la madre tiene el derecho y el deber de una fluida comunicación con su hijo y a colaborar con el conviviente, no pudiendo quedar desvinculada del cuidado de N., debiendo colaborar para ello F.S. quien se encuentra obligado a facilitar el derecho de comunicación de la demandada con su hijo, prestando su mayor colaboración a fin de salvaguardar el interés superior del niño.
En suma, más allá de la categoría legal con que se califique el cuidado personal de los padres respecto de sus hijos menores y los matices que permitan distinguir el cuidado personal compartido indistinto del unilateral, lo evidente es que el derecho de fluida comunicación con el hijo, el deber de informar y de colaborar, por parte del otro progenitor, permanecen inalterados (arg. arts. 650, 652, 653, último párrafo, del Código Civil y Comercial).
Por manera que para abastecer la carga del artículo 260 del Cód. Proc., la apelante debió concretar de qué manera, a su juicio, resultaba de la sentencia que aquellas facultades habían sido invalidadas.
En este sentido, el recurso resulta inadmisible (arg. art. 260 y 261 del Cód. Proc.).
2- Con respecto a la afirmación que la designación del abogado del niño fue innecesaria, es dable recordar que a la fecha en que dio comienzo este proceso –8 de febrero de 2016– ya estaba en vigencia la ley 26.061 que en su artículo 27 inciso c, prevé el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. Al igual que la ley 14.568 cuyo artículo primero dispone que el abogado del niño deberá representar los intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes legalmente ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que intervendrá en carácter de parte, sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Asesor de Incapaces.
Por manera que frente a tales normas, la aseveración aquella, como fue formulada, deviene insostenible.
En lo que atañe a quien debe hacerse cargo de los honorarios de la abogada del niño, en el ámbito del derecho interno, el criterio ha sido sentado por el inciso c) del artículo 27 de la ley 2016, del año 2005, que regula en todo el territorio de la República, el régimen de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, entre otros, el derecho a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya, para lo cual prevé para el caso de carecer de recursos económicos que el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.
Lo que esta norma nacional define, entonces, es que el Estado debe hacerse cargo del costo que genere asignarles a los niños, niñas y adolescentes un letrado que los asista en los supuestos contemplados, en caso de que se trate de personas carentes de recursos económicos.
En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la ley 14568, cumpliendo lo establecido por el artículo 27 de la Ley 26.061, creó la misma figura. Y en cuanto al tema de los costos, dispuso en su artículo 5 que el Estado Provincial se haría cargo del pago de las acciones derivadas de la actuación de los abogados patrocinantes de los niños.
No obstante, el artículo 5 del decreto 62/2015, reglamentario de esa norma, encomendó al Ministerio de Justicia establecer las pautas y el procedimiento correspondiente, a los efectos del pago de las acciones derivadas de las actuaciones de tales abogados, y para ese cometido facultó a celebrar convenios con el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires.
En ejercicio de tales facultades y las conferidas durante la vigencia del artículo 1.5 del decreto 230/16, en el ámbito del Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, se dictó la resolución ministerial número 22/16 que aprobó el convenio número nueve realizado el 12 de mayo de 2016, entre al citado ministerio y el Colegio de Abogados, que tuvo por objeto garantizar a las niñas, niños y adolescentes, la asistencia de un letrado especializado en todo procedimiento judicial y administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la ley 26.061. Estableciendo, además, las reglas para el pago de los servicios.
Justamente, la cláusula octava de dicho convenio estipuló, para el caso que no se acreditara el beneficio de pobreza de acuerdo con lo normado por el inciso c del mencionado artículo 27 de la ley recién evocada, que el Ministerio tendría a su cargo el pago del cincuenta por ciento de los honorarios de los abogados que intervinieran en tal patrocinio, fijándose la metodología para la percepción en la resolución 17/17, del mismo Ministerio.
En definitiva, el artículo 5 de la ley 14.568, que esgrime la apelante para cuestionar la decisión judicial que impuso a cargo del Estado provincial sólo el cincuenta por ciento de los honorarios de la abogada del niño, por no haberse acreditado beneficio de litigar sin gastos, no puede interpretarse aisladamente, sino en el contexto de las demás disposiciones que se han aludido y con las miras puestas en el inciso c) del artículo 27 de la ley 26.061.
Por manera que el agravio, reducido a la cita puntual de aquella sola norma, dentro de la trama de las demás señaladas en ese pasaje del fallo, comporta defecto técnico, que torna insuficiente la apelación, con sus efectos (arg-arts. 260 y 261 del Cód. Proc.).
Cierto es que, si bien la sentencia dispuso que dichos honorarios eran a cargo del Ministerio de Justicia en un cincuenta por ciento, no definió puntualmente cómo imponer el otro cincuenta por ciento. Se limitó a decir que se le aplicarían los principios generales del artículo 68 del Cód. Proc.. No obstante, como las costas del juicio fueron impuestas en el orden causado, es consecuente que esa fracción de la retribución de la letrada que no absorbe el Ministerio, sea impuesta a las partes también por su orden (arg. art. 68 del Cód. Proc.).
En suma, por estos fundamentos debe desestimarse la apelación de fojas 199/vta., con costas a la apelante vencida (arg. art. 68 del Cód. Proc.).
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en segundo término.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde, habiéndose alcanzado las mayorías necesarias, desestimar la apelación fundada a foja 149/vta., con costas a la apelante vencida (arg. art. 68 del Cód. Proc.) y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 ley 14967).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, habiéndose alcanzado las mayorías necesarias, la Cámara RESUELVE:
Desestimar la apelación fundada a foja 149/vta., con costas a la apelante vencida y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.