Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Familia n° 1
Libro: 48- / Registro: 356
Autos: “B.O.M. Y OTRA S/ MATERIA A CATEGORIZAR”
Expte.: -9.0476-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a un día del mes de noviembre de dos mil diecisiete, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “B.O.M. Y OTRA S/ MATERIA A CATEGORIZAR” (expte. nro. -90476-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 609 planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundada la apelación de f. 560 contra la resolución de fs. 552/553 vta.?
SEGUNDA: ¿es procedente la apelación subsidiaria de f. 573/576 vta. contra la resolución de f. 563.3?
TERCERA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Teniendo en cuenta el derecho del menor a ser oído y que se considere su opinión, previo a resolver deberá fijarse audiencia a tal fin (art. 12 Convención sobre los Derechos del Niño y art. 26 CCyC.).
En consecuencia, propongo diferir el tratamiento de la apelación referida a la permanencia de F. con su progenitor para el momento posterior a que se lo escuche al menor, con la presencia de la perito psicóloga del Ministerio Pupilar, como lo solicitó el Asesor a f. 606.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Lo otorgado por consenso oportunamente a O.M. B. fue tan solo la guarda provisoria de F. C., con un amplio régimen de visitas en favor del padre de éste (f. 132, puntos 1° y 2°).
Esa provisoriedad ha durado más de dos años.
No obstante, aquél régimen de visitas en favor del padre de F., J.C.C., según lo aconsejable (f. 341) ha sido cada vez más intenso (ver fs. 363/vta. y 543), de manera que la decisión de f. 553.I se exhibe como una desembocadura natural y razonable, considerando que el padre ha manifestado su intención de tenerlo con él en el seno de su nuevo grupo familiar con el que tiene buena relación (fs. 261, 339, 431, 471, 472) y que ) y que F. en su momento manifestó predisposición favorable (f. 429 vta.).
Otro temperamento importaría mantener virtualmente suspendido el régimen de responsabilidad parental sin razón grave, esto es, por la sola razón del excesivo alongamiento de una situación originariamente concebida y asumida como provisoria (arg. art. 702.d CCyC).
Por otro lado, el niño ha sido oído ya en varias ocasiones y se sabe que su deseo manifestado es permanecer con O.M. B. (fs. 201, 239 vta., etc.; ver f. 571.4), deseo que en todo caso puede ser en buena medida satisfecho a través de un adecuado régimen de comunicación (el dispuesto a f. 553 vta. II no ha sido ad eventum impugnado, arts. 155 y 266 cód. proc.), pero que no tiene por qué coincidir con su superior interés, el cual, como principio, ha de empalmar con un satisfactorio cumplimiento del primario régimen de responsabilidad parental (arts. 638, 641.e y concs. CCyC). Eso así máxime que se ha dictaminado, hace poco más de un año, que F. registra inmadurez racional y emocional (f. 340 vta.), sin que a la fecha obre otro elemento de convicción que desautorice esa conclusión (arts. 384 y 474 cód. proc.).
VOTO QUE NO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en segundo término.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. El artículo 11 del Reglamento único de funcionamiento del Registro de abogadas y abogados de niñas, niños y adolescentes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires dispone dos formas para designar abogado del niño: a- mediante oficio dirigido al Colegio de Abogados departamental librado por los organismos administrativos, judiciales y de la magistratura intervinientes para que se tome conocimiento y se proceda a la designación de un abogado del registro; y b- de acuerdo al principio de capacidad progresiva, los niñas, niños y/o adolescentes se encuentran facultados para proponer -dentro de los abogados que integran el registro- la designación de un profesional para que los patrocine por solicitud formalizada ante las autoridades judiciales o administrativas que resulten competentes en los procedimientos que los involucren.
Esta norma aclara que cuando el menor no escoja un abogado de la lista, la designación se realizará mediante sorteo, utilizando mecanismos manuales y/o electrónicos.
2. En el caso, el menor F.C. se presentó a fs. 562 designando como su abogada a la letrada Nadia Edith Bustos, y solicita además, se lo autorice a realizar tratamiento psicológico con la licenciada Valeria Berciano.
La jueza resolvió no hacer lugar a la designación de la abogada propuesta por el niño y dispuso oficiar al Colegio de Abogados Departamental a fin de que sortee un abogado para que represente al menor (v. fs. 563/vta.), siendo sorteada y designada la abogada Nancy Alvarez (f. 568 y 571).
Esta decisión es motivo de recurso de revocatoria con apelación en subsidio (fs. 573/574 vta.).
La jueza mantiene el rechazo de la designación de la letrada propuesta por el menor, con argumento en que no cumplió con el mecanismo previsto por la ley para su designación, esto es oficiar al Colegio de Abogados para que proceda a sortear un abogado del niño. Y, en consecuencia, concede la apelación deducida en subsidio (v.f s. 575/vta.).
3. Aquí se trata de determinar si el menor, de acuerdo con el principio de capacidad progresiva, con 12 años, está facultado para designar su propio abogado, o debe sortearse un letrado del registro de abogados del niño que cuenta el Colegio de Abogados departamental.
Veamos:
En principio cabe señalar que el menor F.C. nació el 3/09/2005, por lo que actualmente cuenta con 12 años (f. 7).
Además también debe considerarse que la ley del abogado del niño debe ser interpretada y aplicada en forma integral con arreglo a las disposiciones del Código Civil y Comercial, que legisla sobre la capacidad de los menores.
Así, para analizar la posibilidad de contratación de un abogado por parte de un menor de 12 años deben compatibilizarse los artículos de la ley del abogado del niño que se refieren a la asistencia letrada del menor, con el resto del articulado del nuevo Código Civil y Comercial.
Considerándolo de ese modo, cuando se trata, como en el caso, de un niño que no ha cumplido aún los 13 años, cabe concluir que éste no puede contratar un abogado atento que el Nuevo Código califica de involuntario por falta de discernimiento el acto lícito realizado por una persona que no ha cumplido esa edad (art. 261 CCyC) y no habérsele reconocido expresamente esa facultad (conf. Leguisamón, Héctor Eduardo; “La capacidad procesal del menor en el Código Civil y Comercial y el abogado del niño”, Editorial: La Ley ~ Informacion Legal ~ Cita online: AR/DOC/352/2017).
Por ello, corresponde desestimar la apelación subsidiaria de fs. 573/576 vta. contra la resolución de fs. 563/vta..
4. Por último en lo referente a lo decidido respecto del tratamiento psicológico con la licenciada Berciano, cabe señalar que la jueza no denegó el pedido efectuado por el menor, sino que se solicitó explicaciones al padre atento que en la audiencia de f. 543 se convino realizar tratamiento en el Hospital Municipal, comprometiéndose su padre a llevar al menor (v. fs. 563 vta.), por manera que la decisión en este aspecto no le causa un agravio actual (arg. art. 242 cód. proc.).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
F., con 12 años (f. 7), no es adolecente aún (art. 25 párrafo 2° CCyC), de modo que carece en principio de capacidad procesal para designar por sí un letrado que lo asista para actuar en juicio (art. 677 párrafo 2° CCyC); a todo evento, aun cuando se le pudiera reconocer capacidad procesal con menos de 13 años si contara con la madurez suficiente (arg. arts. 24.b, 26 párrafo 2° 1ª parte, 661.b y 679 CCyC), lo cierto es que, como ha quedado dicho al votar la cuestión anterior, se ha dictaminado, hace poco más de un año, que F. registra inmadurez racional y emocional (f. 340 vta.), sin que a la fecha obre otro elemento de convicción que desautorice ese conclusión (arts. 384 y 474 cód. proc.).
VOTO QUE NO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto emitido en segundo término al ser votada esta cuestión.
A LA TERCERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde:
a) por mayoría, desestimar la apelación directa de f. 560 contra la resolución de fs. 552/553 vta..
b) por unanimidad, desestimar la apelación subsidiaria de fs. 573/576 vta. contra la resolución de f. 563.
ASI LO VOTO.
AL MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
AL MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
a) por mayoría, desestimar la apelación directa de f. 560 contra la resolución de fs. 552/553 vta..
b) por unanimidad, desestimar la apelación subsidiaria de fs. 573/576 vta. contra la resolución de f. 563.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.