Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Familia n° 1
Libro: 48- / Registro: 354
Autos: “T.G. C/ C.S.A. S/ ATRIBUCION VIVIENDA FAMILIAR”
Expte.: -90484-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los treinta y un días del mes de octubre dos mil diecisiete, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “T.G. C/ C.S.A. S/ ATRIBUCION VIVIENDA FAMILIAR” (expte. nro. 90484), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de foja 112 planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es fundada la apelación de foja 93?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Como la jueza de familia, para resolver como lo hizo, utilizó la categoría de la tutela anticipativa, cabe reparar en los factores que definen esa figura, su característica y finalidad, para explorar si basta para sostener la medida adoptada, pues contra ello dirigió sus agravios el apelante.
En ese cometido, para definir los que son interesantes para tratar este caso, es discreto seguir los lineamientos dados en el voto del juez Sosa, emitido en la causa 88379, ‘Domínguez, Orlando Luis c/ La reserva del Oeste S.R.L. s/ desalojo rural’ (sent. del 28/11/2012; L. 43, Reg. 433).
Comenzó allí el magistrado, deslindando las medidas cautelares de la tutela anticipatoria. Al respecto dijo -en cuanto interesa destacar- que ‘…las medidas cautelares por definición no satisfacen ahora el interés sustancial comprometido, sino que procuran garantizar su satisfacción posterior ante la necesidad de tener que llegar a ejecutarse en su momento la sentencia de mérito’.
Pero suele ocurrir que el lapso que media entre la demanda y la sentencia firme, puede ser frustratorio del interés sustancial involucrado, si éste requiriese ser satisfecho inexorablemente antes de la sentencia porque si se esperase hasta el pronunciamiento final ya no pudiera ser saciado. Son aquellas hipótesis donde si el interés no se satisface ya, no se podrá satisfacer jamás, o lo que es lo mismo, donde la tutela jurisdiccional debe ser urgente, so riesgo de dejar de ser tutela si la urgencia no se respeta.
Ese es el contexto donde germina la tutela anticipativa o cautela material, entre cuyas notas caracterizantes, el autor se ocupa de dos, que serán pertinentes para dar respuesta al recurso articulado ante esta alzada.
En primer lugar, ubica una fuerte probabilidad de existencia del derecho. No la plena convicción, pero tampoco la mera verosilimitud que es sostén de las cautelares ordinarias. Aquí, se requiere un conocimiento sumario a través de probanzas inequívocas, con un grado de convicción suficiente que permita persuadir al juzgador sobre la intensa probabilidad de que existe el interés jurídicamente tutelado (del voto aludido).
En segundo lugar, pero no menos importante, coloca la irreparabilidad del perjuicio en la demora. En el sentido -ya anunciado- que lo pretendido no es una insatisfacción futura, sino un irremediable gravamen actual, irredimible después.
Para mayor ilustración, indica el mencionado camarista: ‘Mientras que en materia cautelar basta que exista hoy el peligro de que mañana no se pueda satisfacer el interés sustancial, tratándose de medidas anticipatorias ha de existir hoy el peligro de que si no se satisface también hoy el interés sustancial nunca podrá ser enteramente satisfecho. En la medida cautelar el peligro es que mañana no pueda ser satisfecho el interés sustancial que todavía hoy no es posible complacer; en la medida anticipatoria es que ya nunca más pueda ser completamente satisfecho si no es complacido hoy. Mientras que en materia cautelar existe hoy el peligro en que la demora hasta la sentencia firme pueda mañana provocar el perjuicio derivado de la imposibilidad de su ejecución y consistente en la frustración del interés jurídicamente tutelado, en materia anticipatoria el peligro es que, de mantenerse el estado de insatisfacción actual del interés tutelable, no pueda ser superado nunca’.
Pues bien en lo que atañe a la cabal persuasión sobre el derecho de la actora a ocupar con su hijo la vivienda convivencial, que actualmente habita el padre del niño, la jueza argumentó -palabras más, palabras menos-, que brindarle esa posibilidad a la madre significaba tutelar el derecho del niño a vivir en la casa que había sido su hogar, a no ver desplazado su centro de vida, garantizándole el nivel de subsistencia, educación, esparcimiento y su interés superior en el caso concreto (fs. 81/vta., primero y segundo párrafos).
Sin embargo, para razonar de ese modo, sólo pudo tener en cuenta la versión de la actora, pues acordó la medida sin dar traslado a la contraparte, cuando en ese pronunciamiento debió necesariamente sopesar no sólo los derechos de quien peticionaba la satisfacción de su interés, sino también los de aquél contra quien habría de ser ejecutada anticipadamente. Sobre todo si quedaba en evidencia que en la modalidad del cuidado personal comentado por la demandante, el niño dormía con su padre domingos, lunes -días fijos- y en forma alternada un viernes o un sábado, es decir, al menos tres de los siete días de la semana, quedando cuatro con la madre (fs, 76, cuarto párrafo; arg. arts. 649, 650 y concs. del Código Civil y Comercial; arts. 34.5.c y concs. del Cód. Proc.).
Ya con ese dato -sin otras circunstancias adicionales- no aparecía inequívoco que el centro de vida de F. fuera la casa que la madre había dejado al romperse la convivencia con su padre. Por más que haya sido la última sede convivencial. Si cuando ocurrió la separación –en diciembre de 2015, según la accionante– el niño tenía dos años y algunos meses y desde aquella época hasta ahora -según resulta del mismo relato- habría alternado del modo expuesto la casa habitada por la madre, con la ocupada por el padre (arg. art. 716, 721.a, 723 y concs. del Código Civil y Comercial).
Para colmo, de la narración que ahora -al expresar agravios- este último pudo incorporar a la causa, se desprende que todos los días retiraría a su hijo del jardín y se lo llevaría a almorzar, quedándose con F. hasta las cinco y media de la tarde en que lo retiraría la mamá al salir del trabajo. También que compartiría la cena los días lunes, viernes y domingos, además de dos sábados por mes (arg. art. 650 y concs. del Código Civil y Comercial; fs. 97/vta., cuarto párrafo).
En fin, cierto que es un relato que sólo coincide en algunos aspectos con el de la actora y en otros aparece encontrado con él, pero si no hay por ahora un dato clave que autorice conferir mayor credibilidad a uno que a otro, lo que resulta de todo ello es que el grado de verosilimitud que puede inferirse de todo ello, no rinde para sostener los argumentos de la jueza y menos aún la medida anticipativa adoptada. Pues lejos de estar en presencia de un derecho ahora muy probable de la progenitora, se está en presencia de uno actualmente muy controvertido.
Otro aspecto es el crédito que puede darse a la idea que, de mantenerse el actual estado de cosas, la hipótesis de insatisfacción del interés tutelable no pueda ser superada nunca.
Pero en abastecer este extremo, el pronunciamiento es francamente débil. Se alude a la necesidad de atender a una situación de vulnerabilidad de F., que no aparece fundada concretamente. La madre ha manifestado que cuenta con una vivienda alquilada. El padre ocupa la que está en disputa. En ambas, a su tiempo, suele estar F. cuando pasa su tiempo con uno o con otro. ¿Dónde radica la premura en producir el cambio en la atribución de la casa en que se radicaron las partes cuando convivían?. ¿Dónde el dato convincente de que si esa variación no se produce ya, el interés sustancial nunca podrá ser enteramente satisfecho?. No hay elementos actuales que alienten la convicción que el bienestar de F. llegará con la atribución de la vivienda en disputa a la madre y que no lo tenga ahora, con el régimen de cuidado personal instaurado de hecho entre los progenitores (arg. art. 650 y concs. del Código Civil y Comercial; arg. arts. 375 y 384 del Cód. Proc.; fs. 82, párrafo final).
En fin, podrán estar de por medio otros factores, que habrán de consolidarse en su certidumbre y en su incidencia en el caso: que la vivienda se construyó en terreno propio de la actora, que el crédito para la construcción fue abonado sólo por ella, que la locación le insume un costo relevante, que el juicio de alimentos está tramitando, que Cimadamore no abona ninguna renta compensatoria por el uso de esa casa. Más, aquellos dos elementos que configuran la procedencia de la medida anticipativa resuelta por la jueza no están dados en la causa con la intensidad necesaria.
Esto así, y sin perjuicio de lo que pueda resolverse en etapas posteriores de este juicio, actualmente la disposición adoptada por la jueza es prematura en este tramo del proceso, donde siquiera se dio traslado de la demanda, y donde antes que muy probable, el derecho que se intenta tutelar aparece altamente cuestionado.
En consonancia el recurso procede y se revoca la resolución apelada, en cuanto fue motivo de agravios, con costas a la apelada vencida (arg. art. 68 del Cód. Proc.).
VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JEUZ LETTIERI DIJO:
Corresponde revoca la resolución apelada, en cuanto fue motivo de agravios, con costas a la apelada vencida (arg. art. 68 del Cód. Proc.) y con diferimiento de la resolución sobre honorarios en cámara (arts. 31 y 51 ley 14967).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Revocar la resolución apelada, en cuanto fue motivo de agravios, con costas a la apelada vencida y con diferimiento de la resolución sobre honorarios en cámara.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.