Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Rivadavia
Libro: 46- / Registro: 83
Autos: “BANEGAS, RUBEN DARIO C/ HAURIE, SILVIA MARINA S/ DESALOJO”
Expte.: -90397-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veinticuatro días del mes de octubre de dos mil diecisiete, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “BANEGAS, RUBEN DARIO C/ HAURIE, SILVIA MARINA S/ DESALOJO” (expte. nro. -90397-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fojas 161, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es procedente la apelación de fojas 137 contra la sentencia de fojas 133/136?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. La sentencia rechazó la demanda de desalojo articulada por Rubén Darío Banegas contra Silvia Marina Haurie y todo ocupante de la finca de la calle 25 de Mayo s/n de la localidad de Fortín Olavarría (fs. 20.1 y 135/vta.).
Para así resolver, en lo que interesa destacar, se tuvo en cuenta:
(a) que cuando de la unión convivencial hubo hijos menores que ocupan la vivienda propiedad del actor, junto con la progenitora que ejerce el cuidado personal de los niños y a quien el pasado conviviente quiere desalojar, se entiende que no puede hacerlo sin dejar atendido el derecho a la vivienda de aquellos;
(b) que la vivienda de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o discapacidad, se encuentra protegida conforme los principios que atañen a la responsabilidad parental;
(c) que debe atenderse al derecho constitucional de los niños a la vivienda familiar, el que pone en su cabeza el derecho a retener el inmueble sede del hogar de sus padres cuando convivieron, independientemente que el padre sea propietario del bien;
(d) que en la especie, la vivienda en cuestión es el lugar donde han crecido, es su entorno social y cualquier modificación exige una readaptación por parte de ellos a la situación nueva;
(e) que el artículo 3 de la Convención sobre los Derecho del Niño, establece la obligación que al resolver y tomar medidas se tenga en cuenta el interés superior de los niños, entendiéndose por tal -de acuerdo al artículo 3 de la ley 26.061-, la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por esa ley, entre ellos, el centro de vida;
(f) que la calidad de propietario del actor no es óbice para analizar el reclamo desde la perspectiva del derecho del niño a la vivienda familiar, como así también desde la idea que la provisión de la vivienda integra la prestación alimentaria de ambos padres, lo que fue considerado en el convenio sobre tenencia, alimentos y régimen de visitas del 14 de octubre de 2013, homologado en autos ‘Haurie Constable, Silvia Marina s/ homologación de convenio’, donde se acordó que los niños habitarían en el domicilio de la madre -inmueble objeto del desalojo- y se pactó una cuota alimentaria, luego aumentada, implicando el desalojo una reducción al aporte comprometido para su sostenimiento (fs. 134vta., 135vta.).
2. Contra esta decisión, dedujo Banegas recurso de apelación (fs. 137). Fundamentalmente, sostuvo:
(a) que la cuota alimentaria establecida del 48,37 % de los ingresos, obviamente incluye la parte proporcional, necesaria y suficiente, para asegurar la vivienda-habitación de los hijos (fs. 154.V, tercer párrafo);
(b) que según la sentencia para gozar del derecho de propiedad que tiene sobre el bien reclamado, se le exige, además, costear un alquiler de otra vivienda para que puedan vivir sus hijos, lo que no podría satisfacer ni aun disponiendo del ciento por ciento de su sueldo, constituyendo un abuso;
(c) que en ninguna parte del acuerdo homologado en los autos que se citan en el fallo, se dice que el derecho a ocupar el inmueble integra la cuota alimentaria, lo cual debió haberse previsto expresamente;
(d) que dentro de su capacidad económica, da cumplimiento a su obligación alimentaria, dentro de la cual se encuentra la parte proporcional destinada a la vivienda de los niños;
(e) que es obligación de ambos progenitores aportar al sostenimiento de los hijos, por lo que la madre también debe aportar lo necesario para asegurarse un techo propio;
(f) que no puede constituir la presencia de menores, un escudo protector para el resto de los ocupantes de la vivienda que permita suponer que tienen un derecho que en realidad no existe;
(g) que es erróneo considerar que el inmueble habitado constituye el centro de vida de los niños, el cual -en todo caso- será la localidad de Fortín Olavarría donde se encuentra la casa, por manera que tener que vivir en otra, si fueran desalojados, no les impedirá concurrir al mismo colegio, frecuentar los mismos amigos, mantener las relaciones familiares (fs. 154vta. y 155).
De su parte, la demandada adujo -en suma- que el actor eligió equivocadamente la acción para reclamar el ejercicio del derecho de propiedad, pues el desalojo no es la vía sucedánea de las acciones posesorias o petitorias, o sea que no procede si el accionado ha comprobado, a primera vista la efectividad de la posesión que invoca.
En ese rumbo evocó que toda la actividad realizada ha dejado acreditado que no tiene obligación de restituir, toda vez que independientemente del carácter alimentario o no que se le asigne, la posesión fue acordada por las partes mediante el convenio del 14 de octubre de 2013, homologado el 27 de agosto de 2015 (fs. 158/159vta.).
3. Pues bien, quede claro de comienzo que el deber del juzgador de tratar todas las cuestiones esenciales que le han sido sometidas no implica el de contestar cada uno de los argumentos de hecho o de derecho propuestos por las partes en apoyo de sus posturas (S.C.B.A., LP 113926, sent. del 16/08/2017, ‘Cimalando, Gerardo contra Algodonera Aconcagua S.A. s/ despido’, en Juba sumario B50103).
Emprendiendo con esa advertencia el tratamiento del recurso, es dable señalar que en la primera de las condiciones del convenio sobre tenencia, alimentos y régimen de visitas realizado entre Rubén Darío Banegas y Silvia Marina Haurie Constable, puede leerse que la tenencia de los menores Giovanni y ´Tiziano, quedaba a cargo de su mamá y -textual- ‘habitarán en el domicilio de la misma, declarado en el encabezamiento’. Esto es en la calle 25 de Mayo s/n de la localidad de Fortín Olavarría.
Es lo que el propio actor admitió, al responder afirmativamente la posición referida al hecho que al separarse de Haurie, acordaron que ella y los niños continuarían habitando el inmueble de su propiedad, absuelta en los autos ‘Haurie, Constable, Silvia Marfina c/ Banegas, Rubén Darío s/ incidente de aumento de cuota alimentaria’, promovido cuando el desalojo ya se había iniciado (fs. 21, segundo párrafo, 22 y 47; fs. 5, 81y 82 del juicio mencionado; arg. art. 421 del Cód. Proc.).
También en este juicio de desalojo, admitió el actor que aquel inmueble fue sede de la familia, que el acuerdo implicó que permaneciera allí la demandada junto a sus hijos, y que no se fijó plazo a la atribución de esa vivienda (fs. 91 y 92; arg. art. 421 y concs. del Cód. Proc.).
En ese marco, no resulta visible que sea aplicable al caso la figura de la tenencia precaria, que permitiera al propietario -padre de los menores residentes en el inmueble- solicitar la devolución en cualquier momento, como si la ocupación hubiera provenido de un acto de liberalidad o tolerancia.
Y si bien es cierto que también se estipuló en aquel acuerdo, una cuota en favor de los hijos menores, que luego fue incrementada, no es forzado interpretar que tanto lo referido a la permanencia en la vivienda por parte de la madre y los hijos menores, como la pensión fijada, debieron jugar armónicamente: la casa para satisfacer a los niños la necesidad de habitación, sin perjuicio de establecer en beneficio de ellos un monto en dinero, para cubrir los restantes contenidos de la obligación alimentaria (fs. 11/12 de los autos sobre homologación, agregados por cuerda; art. 659 del Código Civil y Comercial).
Relación sistémica que la petición de desalojo viene a quebrar, en perjuicio de los más vulnerables.
En definitiva, este tipo de proceso tiene como objeto exclusivo la recuperación o restitución de un bien mueble o inmueble perseguido contra quien se halla obligado a ello. Y por ello, la particular materia de este pleito que se nutre de la extinción de una relación concubinaria entre las partes y la existencia de hijos en común, quienes habitan en la vivienda cuyo desahucio se peticiona, no rinde para considerársela comprendida en los términos del artículo 677 del Cód. Proc..
No es posible dejar de percibir que la situación descripta está teñida de particularidades personales y sociales que impiden, como acaba de referirse, una aplicación estricta de la procedencia de los mecanismos procesales del desalojo. Es por ello que explorada la cuestión y tomando de guía un precedente de la Suprema Corte de la Provincia que rechazando la acción de desalojo contra quien fuera concubino, con la presencia de un hijo en común, propició la adopción de un proceso adecuado para ventilar el asunto en un campo de mayor amplitud de debate, parece discreto señalar que la pretensión articulada podrá ser tratada en el ámbito más dilatado de un proceso de familia, donde encaje el tratamiento tanto la temática de la atribución del hogar y la vivienda de los niños, cuanto -en su caso- la referida a la aportación alimentaria compensatoria y correlativa hacia ellos (arg. arts. 264, 265, 267 y concs. del Código Civil; arg. arts.509, 510, 512, 526.a, 658, 659, 795 y concs. del Código Civil y Comercial; S.C.B.A., Ac. 40420, sent. del 23/04/1990, ‘Sanz, Alfredo c/Beratz, Marta s/Desalojo’, en Juba sumario B20077).
VOTO POR LA NEGATIVA
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Corresponde desestimar la apelación de fojas 137, con costas al apelante y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 68 Cód. Proc., 31 y 51 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Desestimar la apelación de fojas 137, con costas al apelante y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.