Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Familia 1
Libro: 48- / Registro: 325
Autos: “M.A. C/ U.W.M. S/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”
Expte.: -90457-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los once días del mes de octubre de dos mil diecisiete, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “M.A. C/ U.W.M. S/ INCIDENTE DE ALIMENTOS” (expte. nro. -90457-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 92 planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es procedente la apelación de f. 66 contra la resolución de fs. 65/vta.?
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. Se trata de un incidente de aumento de la cuota alimentaria oportunamente acordada entre las partes a favor de la cónyuge y sus tres hijas, hoy dos de ellas mayores de edad (18 y 22 años a la fecha del inicio del incidente); una ya lo era al momento de la firma del acuerdo que determinó las cuotas cuyo aumento se pretende.
El accionado opuso excepción de falta de legitimación activa de la progenitora respecto de las dos hijas mayores, por haber alcanzado éstas la mayoría de edad y cesado la responsabilidad parental.
En la resolución apelada se hace lugar a la excepción opuesta por el accionado, con fundamento en que por haber alquilado la progenitora un inmueble en la ciudad de Buenos Aires para que las hijas estudien, han dejado de “convivir” con la madre, circunstancia -la ausencia de convivencia- que la inhabilitaría para solicitar alimentos por sus hijas.
Apela la progenitora, indicando en lo relevante que el padre no controvirtió la calidad de acreedoras alimentarias de sus hijas, ni su condición de deudor, no cuestionó la convivencia con la madre, resultando contradictoria su actitud pues al acordar las cuotas cuyo aumento se pretende, E. ya era mayor de 21 años y sin embargo no le negó representatividad a la madre en esa ocasión (aclaro que, ni para acordar ni para percibir por ella).
Aduna que el decisorio viola el principio de congruencia pues introduce una circunstancia de hecho -la ausencia de convivencia- no alegada por el progenitor.
Sustanciado el memorial, el alimentante no lo contestó.
2. Veamos: los artículos 662 y 663 del CCyC posibilitan que el progenitor que convive con los hijos mayores de edad peticione alimentos para éstos, incluso hasta los 25 años si el hijo se capacita para una profesión, arte u oficio (art. 663, CCyC).
No fue puesto claramente en tela de discusión por el padre que las hijas mayores continuaran conviviendo con la progenitora; circunstancia de hecho que la habilita para peticionar por sus dos hijas (arts. 662 y 663, CCyC). Esto ya es suficiente para revocar lo decidido (arg. arts. 178 y concs. del cód. proc.).
De todos modos, que la madre hubiera debido alquilar un inmueble en otra ciudad para que sus hijas puedan estudiar, no hace cesar la convivencia que tenía con sus hijas y que no se alegó hubiera cesado (arg. art. 178, cód. proc.).
No surge ni fue aducido que las hijas mayores se hubieran mudado de ciudad por haberse independizado de la madre, sino sólo que debieron hacerlo para cursar sus estudios universitarios, siendo incluso la progenitora quién les provee el inmueble en el que habitan a través de su locación para posibilitar la educación superior de sus hijas. Ese domicilio alquilado por la madre se comporta transitoriamente como la propia casa materna -sólo que en otra ciudad- donde está el lugar de estudios. Es lo que todos sabemos sucede con los hijos cuyos padres viven en ciudades del interior del país que no cuentan con Universidades o Instituciones de Estudios Terciarios o similares. Pero también se sabe que en los recesos de verano e invierno de cada año, los hijos vuelven a las casas que tienen en sus ciudades de origen; y no se alegó que las hijas no volvieran y mantuvieran su residencia en la casa materna. En palabras de la apelante no se alegó ni probó que exista independencia existencial o material entre la madre y sus dos hijas mayores; es decir continúa existiendo esa dependencia materno filial propia de la convivencia.
En este contexto, no reconocer al progenitor el derecho para obtener la contribución al mantenimiento del hijo que estudia o intenta obtener un título habilitante, una profesión u oficio, que le permita autogestionarse en su vida futura, conllevaría el riesgo de que quien “convive” -con esta modalidad particular de convivencia que aquí se ventila-, tenga que afrontar con exclusividad todos los gastos que irrogue la finalización de los estudios, lo cual genera una inequidad intolerable (ver Lloveras – Orlandi – Tavip en “Tratado de Derecho de Familia” Dirigido por Kemelmajer de Carlucci – Herrera – Lloveras; ed. Rubinzal Culzoni, 2014, tomo IV, pág. 176).
Pues en este punto no soslayo que no se ha desconocido que fuera la madre la que ha locado un inmueble para las hijas y por consecuencia sea la responsable del pago de todo lo que ello implica; tampoco se ha probado que las hijas estén disconformes con esta modalidad de percepción de la cuota (arg. art. 178, cód. proc.).
Por otra parte, si la nueva legislación fondal previó justamente el derecho del progenitor conviviente a reclamar alimentos por sus hijos mayores cuando conviven con él, por el perjuicio económico que tienen, al afrontar los gastos del hijo mayor conviviente, esta situación se mantiene cuando ese progenitor tiene además que asumir adicionalmente los gastos de otro inmueble que habitan transitoriamente los hijos mayores por razones de estudio.
Agrego para concluir que, más allá de la disquisición teórica que pudiera efectuarse acerca de si se trata de un supuesto de falta o no de legitimación o de personería, ello no hace mella para resolver el caso como lo propongo, donde sólo se puso en duda si las hijas “convivían” o no con la madre.
En suma, no se discute el derecho alimentario de las hijas mayores, ni se alegó ni se advierte que hubiera cesado la convivencia entre la madre y sus hijas, sino que éstas sólo permanecen transitoriamente en el inmueble alquilado por la progenitora por estrictas razones de estudio.
En este sentido, tomo las palabras de la madre que exponen con palmaria claridad la situación: ” …”convivir” no puede interpretarse como estar las 24 horas bajo el mismo techo, ni siquiera una parte principal del día, sino vivir de tal modo que la vida de los hijos o hijas en este caso, no sea existencial ni materialmente independiente de la madre”…”Es cierto que las hijas mayores están estudiando en Bs. As.- No lo es menos, que aún con su duración, la residencia en Buenos Aires por motivos de estudio, es transitoria y no fulmina la relación convivencial con la madre”. Para continuar “…si la madre es locataria del departamento donde las hijas viven en Buenos Aires, es porque el vínculo convivencial entre ellas subsiste. – La convivencia madre e hijas sigue existiendo, con modalidad estudiantil-universitaria, pero no con menor realidad.”
Estos argumentos esgrimidos por la progenitora y que dan idea cabal de la situación de autos, no han sido desconocidos por el progenitor al sustanciarse el memorial, quien guardó silencio frente al traslado (art. 263, CCyC).
Así, entendiendo que la “convivencia” entre la progenitora y sus hijas mayores de edad se mantiene en los términos exigidos por la normativa fondal, estimo que ya sea por M. -de 19 años- como por E. -de 23 años- la progenitora se encuentra habilitada para peticionar -ahora- el aumento de la cuota alimentaria que oportunamente acordara con el progenitor (arts. 662, 663, CCyC).
3. En cuanto a costas cabe imponerlas en ambas instancias al accionado, pues si bien se trata de un tema de relativa novedad que pudo justificar la resistencia contenida en la excepción articulada, ameritando quizá en otro contexto costas por su orden; prima en el caso la regla en este tipo de procesos, a fin de no ver mermados los ingresos de las alimentadas; y con diferimiento de la resolución sobre honorarios de cámara (esta Cám. “S., M. E. C/ R., J. G. S/ INCIDENTE DE FIJACION DE ALIMENTOS”, L. 42 R. 10 sent. del 6-3-2013; “R., D. C. C/ G., M. O. S/ ALIMENTOS”, L. 45 R. 62, sent. del 1-4-2014 entre muchos otros y arg. art. 69 CPCC; arts. 274, cód. proc. y 31, d-ley 8904).
4. De tal suerte, corresponde revocar el decisorio apelado con costas de ambas instancias al apelado y diferimiento de la decisión sobre honorarios de cámara (arts. 69 y 274, cód. proc. y 31, d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. Como la sentencia convalidó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el alimentante, cabe indagar sobre los fundamentos iniciales de tal planteo, para obtener un marco cabal de la temática en ciernes. Teniendo en cuenta que, en la concepción de la Suprema Corte, la carencia de esta legitimación se configura cuando una de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento (S.C.B.A., B 54636, sent. del 16 S 21/12/2016, ‘Strassner y Pilz O.I.A.S.A. y otra c/ Municipalidad de General Sarmiento s/ Demanda contencioso administrativa’, en Juba sumario B4005940).
En ese cometido, lo que se advierte es que en los primeros tramos del escrito de fojas 55/50, se hizo hincapié en que aquella falta de legitimación derivaba de haberse extinguido la responsabilidad parental invocada por la actora con relación a sus hijas E.y M., porque eran mayores de edad (fs. 55.2, segundo párrafo).
Pero no es así. Dejando de lado si fue la responsabilidad parental lo invocado por la actora para reclamar alimentos por aquellas dos hijas, es inconcuso que aún cuando hubiera cesado tal régimen de responsabilidad por haber llegado aquéllas a la mayoría de edad, subsisten a favor de ellas los créditos alimentarios contemplados en los artículos 658, segundo párrafo, y 663 del Código Civil y Comercial. La etiología de estos derechos es motivo de debate en la doctrina, pero parece claro que no estaría estrictamente en la responsabilidad parental cuya titularidad ha concluido por la mayor edad de las hijas (Lorenzetti, Ricardo L., ‘Código…’, t. IV págs. 408. III y 416; arg. art. 699.c, del Código Civil y Comercial). Aunque tampoco, en puridad, en la relación de parentesco entre ascendientes y descendientes, según los comentaristas.
En todo caso, no fue dicho ni acreditado que ese crédito alimentario originado en los artículos citados, no esté vigente porque las titulares cuenten con recursos suficientes para proveerse por ellas mismas los alimentos, o acaso porque esta última no prosiga estudios o preparación profesional de un arte u oficio, que le impida proveerse de medios necesarios para mantenerse independientemente.
En realidad, lo que ha llegado a sostener el padre es que sus hijas llevan una vida universitaria e independiente en la ciudad de Buenos Aires, pero sin dejar de reconocer la necesidad de los alimentos ‘a fin de que puedan satisfacer cabalmente sus necesidades’ (fs. 57, párrafo final, y vta, primer párrafo; arg. arts. 658, segundo párrafo y 663, primer párrafo, del Código Civil y Comercial). Con lo cual, no da pábulo a aquellos recaudos contemplados legalmente, como impeditivos del derecho alimentario concebido en la ley.
En suma, tocante a la legitimación activa de la acción alimentaria, que el código confiere al hijo mayor de edad, ya sea que demande de manera directa o lo haga el progenitor con quien usualmente convive, no puede afirmarse que su falta, en este juicio, sea evidente (arg. art. 345 inc. 3 del Cód. Proc.).
2. Ahora, si lo que se ha puesto en tela de juicio es que la pueda demandar al otro progenitor por el crédito alimentario que la ley les da a sus hijas mayores de edad, es dable expresar que la propia ley le confiere esa posibilidad, aún descontado que haya cesado la responsabilidad parental.
En efecto, el artículo 662 del Código Civil y Comercial, en su primer párrafo, expresa: ‘El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años. Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Y el artículo 623 del mismo cuerpo legal, que dilata la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse de manera independiente, dispone en su segundo párrafo que: ‘Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive…’.
En consonancia, la posibilidad de la madre de demandar por sus hijas mayores de edad, en tanto no aparece controvertido que ellas sean titulares de ese derecho que la legislación civil les otorga, cuenta con ese apoyo legal.
Cierto que el demandado ha dicho que ambas hijas están llevando una vida universitaria e independiente en la ciudad de Buenos Aires. Pero no lo es menos que la mención a una existencia autónoma, contrasta inmediatamente con la admisión implícita del demandado acerca de que es la madre quien tuvo que alquilar un nuevo departamento en esa ciudad para los estudios de aquéllas y que sigue dedicándose –fuera del horario de trabajo–, a atender a sus hijas, en tanto circunstancias no desconocidas expresamente como lo fueron otras (fs. 58.4 y vta.). O sea que es aquélla quien estaría afrontando de manera personal –en lo que la cuota pactada no abastece– las erogaciones que se derivan de que E.y M. lleven su vida universitaria en Buenos Aires. En todo caso, el demandado niega que ‘el gasto de alquiler le haya aumentado sensiblemente al igual que la expensas’, pero no la existencia de esos desembolsos de la madre (arg. art. 354 inc. 1 del Cód. Proc.).
Resumiendo, lo que puede inferirse es que las jóvenes mencionadas, no parecen haber logrado su independencia económica, sino más bien que dependen de sus padres. Al punto que el propio demandado admite –como ya fue mencionado- que requieren de alimentos para poder satisfacer cabalmente sus necesidades (fs. 57, párrafo final y vuelta).
Y es en esa situación que resalta la noción de contribución o colaboración, desde que –a tenor de lo expresado– la subsistencia de los alimentados hasta que se decida sobre un eventual incremento, operaría por la exclusiva colaboración de la actora. De donde queda facultado para iniciar el juicio alimentario o continuarlo, para que el juez determine la cuota que le corresponde al otro progenitor (Lorenzetti, Ricardo L., op. cit., pág. 412).
En ese marco, teniendo en cuenta que los términos en que fue articulada la excepción, con más las expresiones relacionadas del escrito donde el padre contesta la demanda, sellaron el contenido de la disputa traída actualmente a esta alzada, poniendo un límite que impide introducir sorpresivamente cuestiones no planteadas puntualmente, desde el costado en que en este punto se ha analizado, la excepción es también inadmisible (arg. arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del Cód. Proc.).
3. Finalmente, si el reparo fuera ‘la no buena administración de quien promueve el incidente’, adviértase que las normas citadas no descuidan la capacidad civil de los hijos mayores, acreedores de la prestación prevista en ellas.
Concretamente, el último párrafo del artículo 662 del Código Civil y Comercial, establece como un principio aplicable también, por analogía, al caso previsto en la norma siguiente, que: ‘Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes’.
Aunque es anticipado ocuparse ahora de este aspecto, toda vez que lo que llega a conocimiento de esta alzada es sólo la cuestión referida a si la madre puede demandar alimentos por las hijas mayores de edad, que –hay que decirlo– no surge de lo expresado por el padre, lo hubieran hecho por sí mismas.
4. En consonancia, tocante a la cuestión planteada, cabe revocar la decisión blanco del recurso, en cuanto fue motivo de agravios.
Por estos fundamentos adhiero el voto inicial.
VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Es claro que:
a- U. reconoce que E. y M. son acreedoras suyas por alimentos (ver f. 58 párrafo 1°; art. 733 CCyC);
b- si E. y M. son mayores de edad, su crédito alimentario no puede ser reclamado por la madre ejerciendo una representación legal de la que ya carece (arts. 358 párrafo 2°, 26 párrafo 1° y 25 párrafo 1° CCyC).
Pero sí puede M. reclamar alimentos para E. y M., ya mayores, no como representante legal, sino en ejercicio de una legitimación anómala que le permite actuar en nombre propio pero por cuenta de sus hijas. Esa legitimación anómala se denomina sustitución procesal (reenvío a mi “Pretensiones de alimentos”, en El Derecho del 11/7/2014).
Se llama sustitución procesal porque la ley habilita a actuar como parte en el proceso a quien no es titular del interés sustancial, pero eso no significa que el sustituido –titular del interés sustancial- deba quedar fuera del proceso, pues bien puede actuar también en él (v.gr. arts. 44 y 113 cód. proc.). A diferencia de su significado vulgar, técnicamente sustitución procesal no equivale en absoluto inexorablemente a extromisión procesal (para más, ver v.gr. Podetti, Ramiro “Tratado de la Tercería”, Ed. Ediar, 1971, Bs.As., pág. 405 y sgtes.).
Ahora bien, la madre podría reclamar alimentos como sustituto procesal de sus hijas mayores:
a- si U. incumpliera (art. 661.c CCyC);
b- si M. conviviera con E. y M. (art. 662 párrafo 1° y 663 párrafo 2° CCyC).
Y bien, como aquí no se trata de incumplimiento sino de aumento de cuota alimentaria, madura la pregunta: ¿convive M. con E. y M.?
Si por convivencia se entiende habitación conjunta, compartir techo y mesa, eso no se ha probado que exista, ya que M. vive en Trenque Lauquen (f. 45.I párrafo 1°) y no ha negado –antes bien, ha admitido, ver f. 45 vta. III.3- el basamento fáctico de la defensa de U., esto es, que sus hijas viven en Buenos Aires donde cursan estudios universitarios (fs. 57 último párrafo, 60 último párrafo y 61/vta.; arts. 838 párrafo 1°, 486, 345.3, 348, 375, 384 y concs. cód. proc.; ver jurisprudencia bonaerense en JUBA online con las voces convivencia techo). Que las hijas vivan en Buenos Aires por un motivo atribuible a M. –quien, según dice, cumple también su obligación alimentaria alquilándoles allí un departamento, fs. 45 vta. III 3- no quita que no haya convivencia (arts. 2 y 1755 párrafo 2° CCyC).
2- En resumen, sin probada convivencia, M. no puede reclamar aumento de alimentos como sustituto procesal de sus hijas mayores de edad.
Empero, antes de resolver como lo hizo el juzgado a fs. 65/vta., creo que, considerando la oficiosidad y la aplicabilidad de las normas procesales favoreciendo el acceso a la justicia tratándose de un proceso de familia (arts. 706 y 709 CCyC), podría haber encontrado la forma, aunque heterodoxa, de citar al proceso a E. y M. (art. 2 CCyC y v.gr. arts. 90.2, 91 párrafo 2°, 94 y concs. cód.proc.).
VOTO QUE NO.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde, por mayoría, revocar el decisorio apelado con costas de ambas instancias al apelado y diferimiento de la decisión sobre honorarios de cámara (arts. 69 y 274, cód. proc. y 31, d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, por mayoría, la Cámara RESUELVE:
Revocar el decisorio apelado con costas de ambas instancias al apelado y diferimiento de la decisión sobre honorarios de cámara.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.