Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Familia nro. 1
Libro: 46- / Registro: 339
Autos: “L., S. M. S/MEDIDAS PRELIMINARES (ART. 323 CPCC)”
Expte.: -89594-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los catorce días del mes de octubre de dos mil quince, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “L., S. M. S/MEDIDAS PRELIMINARES (ART. 323 CPCC)” (expte. nro. -89594-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de foja 54, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundada la apelación de f. 42 contra la resolución de fs. 37/39?
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Diferencia entre prueba anticipada y aseguramiento de prueba.
Mientras que la prueba anticipada es producción de prueba, o sea, es recepción procesal de los medios de prueba, el aseguramiento de la prueba, en su versión típica, no es producción de prueba sino el establecimiento de medidas de seguridad respecto de las fuentes de prueba para evitar peligros y así para permitir más adelante la producción de la prueba, o sea, para posibilitar más tarde la recepción procesal de los medios de prueba.
En su versión típica, las medidas de aseguramiento de prueba son útiles para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales, que puedan destruir o alterar objetos materiales o estados de cosas, resulte inviable en su momento practicar una prueba.
La medida de aseguramiento típico podrá ser cualquiera que permita conservar cosas o situaciones o hacer constar fehacientemente su realidad y características; podrá consistir también en mandatos judiciales de no innovar (no hacer) o innovativos (hacer).
Decimos que en eso consiste el aseguramiento de prueba en su versión típica, porque, en ocasiones, la mejor forma de asegurar la prueba es producirla, de modo que, entonces, la producción de la prueba antes del período de prueba tendrá, también, un matiz cautelar además de anticipado.
Entonces, el aseguramiento típico de prueba, de tinte cautelar, precede a la producción de la prueba, sea que esta luego suceda en el período normal de prueba, o sea que luego del aseguramiento acontezca la prueba en forma anticipada; en cambio, el aseguramiento atípico de prueba, también de índole cautelar, consiste en la producción misma de la prueba en forma anticipada.
¿Qué diferencia hay entonces entre aseguramiento atípico de prueba y prueba anticipada? La diferencia está en que puede en teoría concebirse la posibilidad de prueba anticipada sin finalidad preservativa o cautelar, vale decir, puede haber conceptualmente prueba anticipada que no coincida con la noción de aseguramiento de prueba porque no tenga fines preservativos sino proactivos según veremos infra.
Por fin, en cuanto a su regulación jurídica, a falta de previsión normativa específica (v.gr. en la ley de enjuiciamiento española de 2000, se ha regulado en forma autónoma por un lado la anticipacion de la prueba (arts. 293 a 296), y, por otro lado, el aseguramiento de la prueba -arts. 297 y 298-; algunos ordenamientos vernáculos, contienen previsión normativa puntual sobre aseguramiento de prueba: CPCC Santa Fe -arts. 272 a 275-, CPC Mendoza -arts. 125 y sgtes.-, CPCC Jujuy -arts. 254 a 258-, CPCC Tucumán -arts. 220 a 225-), el aseguramiento atípico de prueba ha de regirse por las reglas de la prueba anticipada. En tanto, el aseguramiento típico de prueba podría ser asimilado servatis servandis a una medida cautelar nominada (v.gr. secuestro, prohibición de innovar, etc.) o a todo evento innominada o genérica (v.gr. arts. 232 CPCC Nación y Bs.As.); no está de más consignar que Ramiro PODETTI consideró el aseguramiento de pruebas o instrucción como un capítulo de las medidas cautelares, en su “Tratado de las medidas cautelares” (Ed.Ediar, Bs.As., 1969, pág. 405 y sgtes.), lo mismo que Piero CALAMANDREI en su célebre “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares” (Ed. Librería El Foro, Bs.As., 1997, pág. 53 y sgtes.).
2 Finalidad preservativa y proactiva de la prueba anticipada.
La prueba anticipada puede tener dos finalidades: preservativa o proactiva.
En cuanto a la finalidad preservativa, hay que distinguir: una cosa es que la prueba acaso no pueda producirse más tarde sino ahora (ej. testigo gravemente enfermo) y otra es que tal vez pueda producirse más tarde pero con resultados distorsionados si no se evita ahora el cambio o alteración del estado de cosas (ej. secuestro de historias clínicas para impedir su adulteración).
Bajo la finalidad preservativa quedan incluidas entonces tanto la conservación temprana (aseguramiento) de la fuente de prueba para su producción posterior (ej. secuestro de cosas o documentos, o custodia de testigos), como la produccion anticipada (ej. prueba para perpetua memoria, como la declaración de un testigo de edad avanzada). Esto es, la preservación puede alcanzar a la fuente o al medio de prueba (fuente es aquello con que contamos antes del proceso y aún con independencia de éste -el testigo que presenció los hechos-; medio es la actividad desarrollada en el proceso para que esos elementos -las fuentes- se incorporen a él -la declaración de aquél testigo-, ver MORELLO, Augusto M. “La eficacia del proceso”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 2001, capítulo 38 “La teoría de la prueba y la organización de su parte general en los Códigos procesales de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires”, pág. 431.).
Pero aunque comparta una misma finalidad preservativa con el aseguramiento de fuentes de prueba, “prueba anticipada” es sólo la recepción de medios de prueba antes de la etapa probatoria o incluso antes del juicio mismo (ver supra considerando 1-).
En la legislación procesal del país se apunta a la finalidad preservativa de la “prueba anticipada”, pues de esperarse hasta la etapa probatoria, podría perderse (CPCCLRM Tierra del Fuego, art. 340.2.) o frustrarse (CPCC Santa Fe, art. 146) o tornarse de imposible o muy dificultosa producción (CPCC Bs.As., art. 326; CPCC Nación, art. 326; CPC La Rioja, art. 78; CPCC Catamarca, art. 326; CPCC Chaco, art. 306; CPCC Chubut, art. 326; CPCC Córdoba, art. 486; CPCC Corrientes, art. 326; CPCC Entre Ríos, art. 314; CPCC Formosa, art. 324; CPCC Jujuy, art. 254; CPCC La Pampa, art. 309; CPCC Misiones, art. 326; CPCC Neuquén, art. 326; CPCC Río Negro, art. 326; CPCC Salta, art. 326; CPCC San Luis, art. 326; CPCC Santa Cruz, art. 304; CPCC Santiago del Estero, art. 319; CPCC Tucumán, art. 220; CPCCM San Juan, art.322; en similiar sentido CPC Mendoza, art. 126), o cuanto menos desvirtuarse (DEVIS ECHANDÍA, Hernando “Teoría General de la Prueba Judicial”, Ed. Víctor P. de Zabalía, Bs.As., 1981, t.I, pág. 279).
¿Y en qué consiste la finalidad proactiva?
La anticipación de la prueba se realiza con finalidad proactiva cuando:
a- se propende a la medición de las propias fuerzas y las del adversario, con el objetivo de calcular las probabilidades de éxito, pudiendo conducir a no iniciar el proceso o a terminarlo sin llegar a la sentencia definitiva (demandante que desiste del proceso o del derecho, demandado que se allana, ambos que concilian o transigen) o a persistir en él hasta la emisión de la sentencia de mérito, en todos los casos para procurar el bien mayor o evitar el mal mayor percibidos como más probables. Se prueba ahora para luego decidir si iniciar o terminar o continuar el proceso. La consigna es probar antes de -y para luego recién- actuar procesalmente;
b- se apunta a obtener a continuación una oportuna tutela cautelar o, más contundentemente, una anticipación sustancial de la tutela judicial (obtenida la tutela jurisdiccional anticipada, a continuación el peso del paso del tiempo durante el proceso actuará sobre el accionado y no sobre el accionante como es la modalidad usual) de urgencia o, más específicamente, de evidencia (PEYRANO, Jorge W. “La tutela anticipada de evidencia”, en LA LEY 2011-C, 679; CARBONE, Carlos A. “Tutela diferencial poscautelar”, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2012).
3- Fundamento jurídico de la anticipación probatoria sin fines estrictamente asegurativos.
Así vistas las cosas, considerando también las ventajas de la finalidad proactiva ¿sólo es “justa”, en los términos del art. 327 párrafo 2° CPCC, la producción anticipada de prueba cuando haya motivos para temer que resulte imposible o muy dificultosa durante el período de prueba?
Lo tradicional es rechazar el pedido de prueba anticipada al sólo efecto de realizar un cálculo de probabilidades del buen éxito del futuro juicio (VELERT FRAU, Jaime A. “Diligencias preliminares y prueba anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, pág.47).
Pero se abre una puerta hacia la finalidad proactiva atentas las siguientes reglas adjetivas, es decir, sin salir del marco de la ley ritual vigente:
a- la autoridad judicial debe hacer lugar sin sustanciación a la producción de prueba anticipada si estima “justas” las causas en que se funda el pedido (art. 327 párrafo 2° CPCC);
b- la apelabilidad sólo de la resolución denegatoria (art. 327 párrafo 3° CPCC).
Es decir que si la autoridad judicial encontrare “justa” la producción anticipada de prueba con finalidad proactiva y le hiciera lugar, ello no sería apelable por la parte no oferente, ni obviamente de suyo por la parte peticionante.
Piénsese por ejemplo en una prueba científica como la de ADN, antes de la demanda de filiación, o antes de notificar el traslado de demanda: su resultado negativo conduciría a la no iniciación del proceso o a su desistimiento; el positivo, llevaría a no comenzar el proceso en caso de subsiguiente inmediato reconocimiento extrajudicial de la paternidad, o al posterior allanamiento del demandado en caso de proceso pendiente; permitiría requerir alimentos provisorios, posibilitaría solicitar medidas cautelares para asegurar bienes en el sucesorio del alegado padre ya fallecido, etc.. Recalando en esas alternativas posteriores podría considerarse “justa” su producción anticipada, aunque no hubiera ningún temor fundado de que pudiera resultar imposible o muy difícil llevarla a cabo durante el período de prueba.
Esta posibilidad de disponer prueba anticipada con finalidad proactiva es típica de la reingeniería procesal (remito a mi “Reingeniería procesal”, Ed. Platense, La Plata, 2005) para procurar una mayor efectividad de la tutela jurisdiccional del Estado. O dicho de otro modo, el juez o tribunal podría encontrar “justa” la producción anticipada de prueba con finalidad proactiva por entender que así se procura una mayor efectividad de la tutela jurisdiccional del Estado.
En el peor de los casos, pese a que no se quisiera encontrar en la ley vigente el espacio suficiente como para acceder a la producción anticipada de prueba con finalidad proactiva, hacerle lugar podría ser una de las necesarias medidas “de otro carácter” (entre ellas, las judiciales) que el art. 2 del Pacto de San José de Costa Rica exige para hacer efectivo el derecho a una tutela judicial efectiva contorneado esencialmente en sus arts. 8.1 y 25.1.
4- El caso.
En el caso, la peticionante procura indagar acerca del estado actual material y jurídico de ciertas cosas inmuebles y muebles (quién ocupa y en qué carácter ciertos inmuebles y localización de ciertos automotores y maquinarias y en qué carácter son tenidos allí donde se los localice) que podría eventualmente cambiar sin ninguna posibilidad suya para impedirlo, razón por la cual encuentro justas las causas invocadas para acceder a la prueba anticipada requerida (art. 327 párrafo 2° cód. proc.), incluso bajo su típica finalidad meramente asegurativa –para evitar la posible desvirtuación futura de sus resultados- y sin necesidad de encontrar refugio en la más moderna visión proactiva de la anticipación de la prueba (ver considerandos anteriores).
VOTO QUE SÍ.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Adhiero al considerando 4- del voto en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Corresponde estimar apelación de f. 42 y por ende revocar la resolución de fs. 37/39.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Estimar apelación de f. 42 y por ende revocar la resolución de fs. 37/39.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.