Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1
Libro: 45- / Registro: 166
Autos: “ESAIN RODOLFO ALBERTO C/ TOMAS HERMANOS Y CIA S.A. S/INCIDENTE (EXCEPTO LOS TIPIFICADOS EXPRESAMENTE)”
Expte.: -88930-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los diez días del mes de junio de dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “ESAIN RODOLFO ALBERTO C/ TOMAS HERMANOS Y CIA S.A. S/INCIDENTE (EXCEPTO LOS TIPIFICADOS EXPRESAMENTE)” (expte. nro. -88930-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f.102, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es procedente la apelación de f. 73 contra la resolución de fs. 70/71?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. A fs. 6/10 se presenta Rodolfo Alberto Esain solicitando se decrete la nulidad de la mediación sorteada y -como consecuencia- la caducidad de las medidas cautelares dispuestas en los autos “Tomás Hermanos y Cía. S.A. c/ Esain, Rodolfo Alberto s/ Medidas cautelares” expte. n° 91.292.
A fs. 17/19 hace lo propio el apoderado de “Tomas Hermanos y Cía. S.A.”, peticionando la desestimación del pedido de nulidad y consiguientemente de la caducidad de las cautelares.
La mediadora sorteada contesta el traslado a fs. 39/40.
A fs. 70/71 el juzgado expresa que si bien es cierto que el actor no cumplió con el plazo de tres días para la entrega del formulario al mediador designado, el incidentista no menciona cuál fue el perjuicio que le ocasionó el no cumplimiento antes referido; aclara el aquo que sólo refiere el nulidiscente que la cautelar trabada perjudica el normal desarrollo de su actividad económica, pero no procedió a solicitar su levantamiento o modificación; concluye rechazando el incidente de nulidad del trámite de mediación.
A f. 73 apela el incidentista, presentando el memorial a fs. 78/80vta., obrando su constestación a fs. 83/84.
2. De la lectura de la presentación inicial efectuada al juez de la instancia de origen, interpreto que lo pedido -tal como también fue entendido por el aquo- fue la nulidad de la mediación y en tanto ésta nula -a entender del requirente- debían caer o caducar las medidas cautelares dictadas.
La nulidad de la mediación se fundó en la demora de Tomás Hnos. y Cía. SA en notificar a la mediadora sorteada su designación.
La ley 13951 estatuye en su artículo 8vo. que una vez solicitada la mediación ante la Receptoría de Expedientes que corresponda y sorteado el mediador y el juzgado, el formulario de solicitud de mediación del artículo 6to., será entregado -intervenido por esa oficina judicial- en original y duplicado al reclamante, que deberá presentarlo dentro del plazo de tres días al mediador.
Ni en dichos artículos ni en otro de la Ley de Mediación se establece sanción si el requirente entrega el formulario al mediador luego de ese plazo.
En ausencia de previsión legal en la mencionada ley, es de aplicación supletoria el Código Procesal Civil y Comercial (art. 41, de la Ley de Mediación).
Entonces, no estando prevista una específica sanción en la ley para el caso de haber transcurrido más de tres días desde que el requirente de la mediación entregue el respectivo formulario al mediador sorteado, ha de estarse a lo previsto en el código procesal civil y comercial local.
Y la normativa procesal provincial -de aplicación supletoria, reitero- estatuye que ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción (arts. 19 Const. Nacional, 25 de la Const. Prov. de Bs. As. y 169, párrafo 1ro. código procesal).
Tal directriz es suficiente para el rechazo de la nulidad planteada.
3. A mayor abundamiento, es menester consignar que toda articulación nulitiva, debe estar motivada por un presunto vicio o irregularidad, y que contenga en términos concretos la alegación y demostración de que los mismos le produjeron un perjuicio cierto e irreparable, mencionando en su caso, las defensas que no pudo oponer, pues de lo contrario desaparece el interés jurídico (cfme. Morello – Sosa – Berizonce, “Códigos…”, t. II-C, pág. 372).
En efecto, el principio de trascendencia requiere que quien invoca la nulidad exprese el perjuicio y el interés que procura subsanar con su petición, ya que la mera invocación genérica de haberse quebrantado las formas del juicio resulta irrelevante e insuficiente para la finalidad perseguida. Lo contrario importaría declarar la nulidad por la nulidad misma, lo cual es absolutamente infundado (cfme. Morello – Sosa – Berizonce, “Códigos…”, t. II-C, pág. 372).
En el caso, el incidentista se agravia de la desidia o inactividad del embargante para impulsar la mediación al no notificar al mediador -como se dijo- dentro del plazo legal, pero no señala concretamente cuál es el perjuicio que ese retardo en lo atinente a la mediación obligatoria previa le pudo causar. Es decir no indica concretamente -ni se advierte- de qué se vio privado de hacer por el retraso en el cumplimiento del artículo 8.
Manifiesta el ejercicio abusivo de derechos y el incumplimiento de la ley 13.591 (ver f. 79 2do. párrafo).
Pero insisto, no menciona qué es lo que no pudo hacer en razón de no haberse cumplido con el plazo de tres días que dispone el artículo 8 de la ley 13.591. Pues la alegada transgresión al derecho de defensa o a la garantía del debido proceso carecen de aptitud crítica si no se precisa en concreto la defensa que no se pudo oponer (art. 172 cód. proc. y su doctrina).
Los perjuicios económicos aducidos respecto de las medidas cautelares trabadas, son independientes de la mediación en sí, que como se dijo, no se aprecia nula por la sóla circunstancia de haberse notificado a la mediadora luego del tercer día de recibir el formulario intervenido por la Receptoría de Expedientes; pues nada impedía al apelante solicitar el levantamiento del embargo si no cumplía con los requisitos para su dictado, o en su defecto solicitar la sustitución de la medida por una menos perjudicial (arts. 195, 203 y concs. cód. proc.).
Por otra parte no se sostuvo que el inicio de la mediación obligatoria previa no tuviera -al menos a los fines del artículo 207 del ritual- los efectos de la interposición de la demanda (arts. 266, 272 y concs. del código procesal).
De tal suerte que, incólume la mediación obligatoria previa, también lo está el embargo preventivo pedido y trabado luego.
Por lo expuesto, el recurso no puede prosperar, debiendo ser rechazado con costas al apelante vencido y diferimiento de la decisión sobre honorarios de cámara (arts. 69, cód. proc. y 31 y 51 d-ley 8904/77).
VOTO POR LA NEGATIVA.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Aun cuando el formulario debidamente intervenido no fue presentado dentro del plazo de tres días a la mediadora designada, lo cierto es que según ésta informa cumplió en tiempo y forma sus obligaciones, cuales eran recibir el formulario y fijar fecha dentro de los plazos que establece el régimen de mediación. Afirmación que no fue controvertida (fs. 42/vta., 43, 44; arg. art. 127 inc. 3 del Cód. Proc.).
Es decir que el acto, no obstante la demora, logró la finalidad a que estuvo destinado: esto es que la mediadora, dentro del plazo de cinco (5) días de notificada, fijara la fecha de la audiencia a la que deberían comparecer las partes (art. 8 y 9 de la ley 13.951).
Y esto veda la nulidad en los términos en que fue planteada, de conformidad con lo normado en el artículo 41 de la ley citada y 169 último párrafo del Cód. Proc.. Sin perjuicio que -a tenor de lo que la mediadora informa- Esain no concurrió a la audiencia indicada estando debidamente citado (fs. 39/vta., 42, 52/60, 62, 63/65, 67/68 vta.).
De este modo adhiero al voto anterior.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Esain razona:
a- entre la traba de las medidas cautelares y la demanda en su contra hay más de 10 días;
b- pero entre la traba de las medidas cautelares y la demanda en su contra también está la mediación, que suspendió ese plazo de 10 días impidiendo la caducidad de aquéllas según el art. 207 CPCC;
c- si cae la mediación, cae consecuentemente la suspensión provocada por ella y, entonces, resulta que han caducado ipso iure las medidas cautelares según el art. 207 CPCC.
Así que si el objetivo final de Esain es lograr que se declare la caducidad de las medidas cautelares en su contra y si la mediación es un obstáculo para eso, es claro el pretenso perjuicio que le provoca una mediación inválida según su punto de vista.
2- Asumo como cierto que entre la designación de la mediadora (el 25/6/12, f. 52) y la notificación de su designación a la mediadora (el 10/9/2012, f. 39.II párrafo 1°) pasaron obviamente más de 3 días, con infracción del art. 8 de la ley 13951.
No obstante, nótese algo obvio: la designación de la mediadora y la notificación de su designación a la mediadora son actos necesariamente posteriores al inicio de la mediación.
Así que, suponiendo hipotéticamente que la notificación tardía de la mediadora constituyera un vicio causante de nulidad, la nulidad sólo podría alcanzar a la actividad viciada y a la actividad posterior, nunca a la actividad anterior a la actividad viciada: la nulidad de lo posterior no puede provocar la de lo anterior (art. 174 cód. proc.).
Entonces, aunque se le diera la razón a Esain, la nulidad que postula no podría ni rozar el inicio mismo de la mediación, en tanto acto anterior a la actuación que él reputa viciada.
De manera que, si se le diera la razón a Esain, acaso podría conseguir que se declare nulo todo lo actuado en la mediación menos su iniciación misma, con lo cual la conclusión sería que la mediación está viva aunque nada más iniciada, restando su válida continuación y finalización.
Vale decir que la postulación de Esain sólo serviría para sostener que la mediación iniciada aún no finalizó, con la consecuencia de que no estaría aún expedita la acción judicial (art. 12 párrafo 2° y 22 ley 13951).
Ergo, si la nulidad impetrada por Esain sólo podría retrotraer lo actuado en la mediación hasta su iniciación y si la acción judicial no podría quedar expedita sino hasta la finalización de la mediación, pendiente ésta no habría tan siquiera comenzado a correr el plazo de 10 días del art. 207 párrafo 1° CPCC.
No es ocioso poner de relieve que la iniciación de la mediación –en pie aunque se le diera la razón a Esain, según se ha visto- no es incompatible con el logro de medidas cautelares (art. 4 d. 2530/10).
3- Esain no quiso la nulidad de la mediación por la nulidad sola y misma de la mediación, sino que la quiso como paso intermedio para conseguir, finalmente, la caducidad de la medidas cautelares trabadas en su contra, tanto así que dejó solicitadas ambas cosas (ver f. 6.II).
Por lo tanto, no corresponde tanto rechazar su planteo de nulidad como, en cambio, por elevación, rechazar su pedido consistente en que sea declarada la caducidad de las medidas cautelares, que –repito- es a donde ha querido arribar como destino final Esain. Eso así porque, aunque se le diera razón respecto de la nulidad pretendida, esa nulidad no podría alcanzar al inicio de la mediación, quedaría ésta en pie y, entonces, lejos de haber caducado las medidas cautelares ni siquiera habría comenzado a correr el plazo del art. 207 párrafo 1° CPCC.
4- A mayor abundamiento, el supuesto abuso de derecho al que alude el apelante –dilación en notificar a la mediadora su designación- no radicó en el procedimiento cautelar mismo sino en un paralelo trámite de mediación que, como se ha dicho, no es incompatible con el logro de medidas cautelares (art. 4 d. 2530/10).
Eso significa que, allende el estado de tramitación de la mediación, nada impedía ni eventualmente impide al apelante articular las vías impugnativas propias del procedimiento cautelar, para objetar las medidas cautelares en su contra si las considera conseguidas sin derecho o con exceso o abuso de derecho y para consecuentemente en su caso comprometer la responsabilidad de su adversario (arts. 198 último párrafo, 202, 203, 208 y 209 cód. proc.).
5- En suma, atenta la diferente línea argumentativa no puedo adherir a los votos anteriores, aunque tanto ellos como éste terminan por no darle la razón de ninguna forma al apelante.
ASI LO VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde, por mayoría de fundamentos, desestimar la apelación de f. 73 contra la resolución de fs. 70/71, con costas al apelante infructuoso (arts. 69 y 77 párrafo 2° cód. proc.), dejando diferida aquí la resolución sobre honorarios (art. 31 d.ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Por mayoría de fundamentos, desestimar la apelación de f. 73 contra la resolución de fs. 70/71, con costas al apelante infructuoso, dejando diferida aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.