Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Familia n° 1
Libro: 45- / Registro: 117
Autos: “S., M. L. C/ C., J. C. Y OTRO/A S/ FILIACION”
Expte.: -88750-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los trece días del mes de mayo de dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “S., M. L. C/ C., J. C. Y OTRO/A S/ FILIACION” (expte. nro. -88750-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 230, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Son procedentes las apelaciones de fs. 197 bis y 217.II contra la resolución de fs. 194/196 vta.?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Cuando en una misma demanda se impugna la paternidad matrimonial y se reclama la paternidad extramatrimonial, no se trata de una sola pretensión con dos cuestiones, sino de dos pretensiones acumuladas (art. 252 cód. civ.).
Tanto así que, bajo las circunstancias del caso, si bien la legitimada activa era la misma persona (la menor D. J. C., arts. 254 párrafo 2° y 259 cód. civ.), diferían los legitimados pasivos: a- en la impugnación, la madre (Bueres-Highton, “”Código Civil…”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 2003, t. 1B, parágrafo & 2, pág. 428; Famá, María Victoria, “La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal”, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2011, parágrafo 4 en pág. 573; Krasnow, Adriana Noemí “Filiación”, Ed. La Ley, Bs.As., 2005, parágrafo 1.3. en pág. 83; Perrino, Jorge Oscar “Derecho de Familia”, Ed. Lexis Nexis, Bs.As., 2006, t.II, parágrafo 1026 en pág. 1436; Sambrizzi, Eduardo A. “Tratado de derecho de familia”, Ed. La Ley, Bs.As., 2010, t.V, parágrafo 1227 en pág. 571) y los herederos del fallecido esposo de la madre (declaratoria a f. 13); b- en la reclamación, sólo el alegado padre biológico.
Diferentes las pretensiones, cada una pudo suscitar condena en costas también disímiles e incluso resultados diferentes (v.gr. tener éxito la impugnación porque el padre no fuera el marido de la madre, pero no tener éxito la reclamación porque el padre tampoco fuese el alegado padre biológico).
2- En el caso, la demanda (ver fs. 106/109 vta.) fue incorrectamente formulada, pues:
a- En vez de acumular pretensiones las fundió, articulando una única pretensión con litisconsorcio pasivo necesario integrado por los herederos del marido de la madre y por el alegado padre biológico (f. 106 vta. párrafo 1°, 107.III y 109 vta. ap. X incs. b y e);
b- La madre de la menor actuó representándola, indebidamente en el ámbito de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, en el que la madre era legitimada pasiva. Por evidente colisión de intereses, la madre no podía representar a su hija menor de edad para ejercer dicha acción y correspondía designar a ésta un tutor especial (art. 397.1 cód. civ.). Curiosamente, había sido designada una tutora especial en la etapa previa (fs. 50, 53 y sgtes.), pero: a- la madre siguió actuando igual indiscriminadamente como representante de su hija, incluso al formular la demanda y durante el juicio; b- finalizada la etapa previa, la tutora especial no presentó la demanda ni actuó en el juicio.
3- El juzgado al correr traslado de la demanda también interpretó que se trataba de una única acción con dos accionados litisconsortes, sustanciándola indiscriminadamente –es decir, sin distinguir entre impugnación y reclamación- con la hija del fallecido marido de la madre –no contra ésta, a la sazón, actuando como representante de la menor- y contra el alegado padre biológico (f. 129).
La hija del marido de la madre se allanó y pidió costas por su orden (fs. 153/vta.).
El alegado padre biológico interpuso excepción de falta de legitimación activa de la madre de la menor, contestó la demanda y solicitó el rechazo de ésta en “todas sus partes”, con costas (ver fs. 161/165 vta., especialmente fs. 165 vta. aps.b y g).
Posteriormente, la madre de la menor, el alegado padre biológico y el asesor de incapaces acordaron la realización de estudios de ADN (fs. 167/vta.).
Hecha la prueba biológica, la probabilidad de paternidad de G., resultó ser de un 99,9999% (ver f. 181), lo que precipitó el dictado de sentencia que hizo lugar “a la demanda de impugnación de paternidad y filiación interpuesta” (f. 196.I), esto es, que una vez más se asumió la idea de una única acción con dos cuestiones.
4- Más allá de cómo se hubiera tenido que plantear la demanda, de cómo se hubiera tenido que sustanciar y de cómo se hubiera tenido que decidir –siempre distinguiendo entre las pretensiones de impugnación de paternidad matrimonial y de reclamación de paternidad extramatrimonial-, para resolver sobre costas hay que tener en cuenta cómo se actuó concretamente en el caso: si las costas fueron devengadas por lo actuado, lo concretamente actuado, tal y como fue actuado, debe dirigir el análisis en torno a la imposición de las costas.
Desde ese punto de vista, en el caso concretamente se planteó, se sustanció y se decidió una única pretensión, con dos cuestiones –impugnación y reclamación de paternidad-. Ambas cuestiones encontraron un cauce común: la prueba biológica tanto condujo al éxito de la impugnación como al de la reclamación: si G., era el padre –reclamación-, por lógica no podía serlo el marido de la madre –impugnación- (art. 384 cód. proc.).
Y si a la co-demandada hija del marido de la madre, quien se allanó, se la eximió de costas (costas en el orden causado, ver f. 195 vta. párrafo 3°), al co-demandado alegado padre biológico le fueron bien impuestas, aunque no tanto por haber tenido “una actitud poco colaborativa” (f. 195 vta. párrafo 4°), que tener la tuvo, sino antes bien por haber resultado vencido (art. 68 cód. proc.).
En efecto, recordemos que G., solicitó el rechazo de la demanda “en todas sus partes” (ver f. 165 vta. ap. b) y, en mérito a la atendibilidad de la prueba biológica, lo cierto es que la demanda prosperó “en todas sus partes” –salvo en cuanto a la pretensión resarcitoria, pero porque fue desistida de común acuerdo a f. 167-. Sin duda que la postura asumida por G., al contestar la demanda resultó derrotada, pese a que la prueba dirimente se hubiera producido, luego de la contestación de la demanda, con su colaboración.
¿Y cómo quedan, entonces, las costas respecto de los dos concretamente demandados?
La hija del marido de la madre sólo tendrá que afrontar sus propias costas, mientras que G., debe asumir los gastos causídicos de la parte actora, además de los suyos, desde luego.
5- En cuanto al análisis de la apelación sobre costas (ver fs. 212, 217.II y 224/225), podría agregarse lo siguiente.
5.1. El planteo de falta de legitimación activa de la madre, introducido por G., era infundado, porque M. L. S., no actuó por derecho propio sino en representación de su hija D. J. C., (ver f. 106).
En todo caso, podía haberse sostenido –pero no se sostuvo- que le faltaba personería a la madre en el ámbito de la impugnación de paternidad matrimonial por los motivos explicados más arriba en 2.b., pero lo cierto es que no le faltaba esa personería en el espacio de la reclamación de filiación, por no extenderse a ésta –la reclamación- esos motivos más arriba explicados: en la reclamación de paternidad extramatrimonial la madre no era sujeto pasivo, como sí lo era en la impugnación de paternidad matrimonial.
5.2. La estrategia procesal de G., resultó dilatoria y dio motivo a la demanda que incluyó la reclamación de filiación en su contra.
¿Cuál fue la estrategia del alegado padre biológico?
Arguyó que:
a- primero había que resolver sobre la impugnación de paternidad matrimonial;
b- en ese sentido, ni la madre de la menor de edad ni el ministerio pupilar estaban legitimados para ejercer esa acción (en etapa previa: fs. 62/64 vta.), o no lo estaba legitimada la madre (contestación de demanda: fs. 161/163, en especial f. 161 vta. párrafos 2° y 3°);
c- recién luego de tener éxito la impugnación –que, según él, no podía tenerlo atenta esa falta de legitimación activa-, podía producirse la prueba tendiente a demostrar su alegada paternidad biológica (en etapa previa: f. 64 vta. párrafo 4° y apartado c-; contestación de demanda: f. 163 párrafo 3°, f. 163 vta. párrafo 4° y 165 vta. ap. b-).
G., eligió el camino consistente en dilatar la producción de la prueba biológica, condicionándola al previo éxito de la acción de impugnación de paternidad matrimonial mientras al mismo tiempo abogaba por el rechazo de esa acción en función de un errado planteo de falta de legitimación activa.
Así se frustró la etapa previa (ver f. 64 vta. ap. c) y eso forzó la demanda.
¿Y cuándo decidió G., cambiar de estrategia?
Lo que G., debió hacer de inicio –prestarse a la prueba biológica, máxime que se ha probado prima facie que sabía o podía saber que era el verdadero padre, ver atestaciones a fs. 118/120 y 124/126-, ya en la etapa previa del proceso, recién lo hizo luego de contestar la demanda.
¿Y por qué lo hizo recién entonces?
No para esclarecer la verdad, sino para conseguir dos ventajas laterales y unilaterales en desmedro del interés de la menor demandante: el levantamiento de las medidas cautelares ordenadas en su contra y la renuncia de la pretensión resarcitoria por daño moral (ver acta de fs. 167/vta.).
Así, desde el inicio de la causa hasta la realización de la prueba biológica –según la cual la probabilidad de paternidad de G., es de un 99,9999%, ver f. 181-, transcurrieron más de dos años (ver cargos a fs. 2 vta. y 181), imputables en medida sustancial a la estrategia del demandado y justificadamente secantes de la paciencia de la menor actora (ver su testimonio espontáneo a fs. 133/vta.).
Es cierto que, pese a una prueba biológica igual a la de fs. 180/181 que se hubiera podido producir extrajudicialmente o en la etapa previa, igualmente tenía que llegarse al pronunciamiento de una sentencia judicial que dejara sin efecto la paternidad matrimonial establecida. Pero no lo es menos que:
a- la impugnación de paternidad matrimonial se hubiera visto facilitada por esa prueba biológica y, en todo caso, habría sido G., visualizado más claramente como ajeno a su sustanciación (ver considerando 1-);
b- no tendría que haber mediado una simultánea o sucesiva reclamación de paternidad extramatrimonial, ya que, removida la paternidad matrimonial desde antaño establecida, habría podido G., reconocer voluntariamente a la menor sin necesidad de juicio en su contra (arts. 250 párrafo 2° y 248 cód. civ.).
5.3. En fin, por no prestarse a la prueba biológica en la etapa previa, G., no sólo dilató el desenlace global del proceso, sino que, según lo explicado, fundamentalmente forzó la interposición de la demanda incluyente de la reclamación de filiación en su contra, demanda respecto de la cual, como si fuera poco, resultó vencida la postura que asumió al contestarla (ver considerando 4-).
6- Como también G., ha apelado los puntos II y IV del fallo (ver fs. 197 bis y 196).
Le pueden provocar gravamen los honorarios regulados, si éstos cumplen dos condiciones: a- si están a su cargo (como los de su abogado –art. 58 d.ley 8904/77-, los de los abogados de la parte actora –o sea, los de los abogados de su hija, art. 77 cód. proc.- y los de la perito oficial –art. 476 cód. proc.-); b- si fueran excesivos: si fueran exiguos, carecería de interés procesal en objetarlos (arg. art. 242.3 cód. proc.).
Así, y para empezar, quedan fuera de revisión los honorarios regulados en beneficio de la abogada Vega, toda vez que G., no los tiene a su cargo, debiendo cargarlos M., G. Carrera en virtud de la condena en costas por su orden (ver fs. 153/vta. y 195 vta. párrafo 3°).
Seguidamente, también quedan fuera de revisión los honorarios fijados a la perito oficial -10 Ius- y a la tutora especial Berterreix -4 Ius-, respecto de los cuales no se ha indicado ni se advierte por qué pudieran ser “altos” (arts. 34.4 y 266 cód. proc.; art. 22 d-ley 8904/77). En lo concerniente a los honorarios regulados a la perito oficial, aclaro que lo que acabo de decir no se altera en razón de haber sido derogada la Resol. 1092/80 SCBA (ver art. 3 Ac.2938/2000 SCBA), habida cuenta que de todos modos el equivalente de 10 Ius no parece inequitativo teniendo en cuenta la relevancia dirimente de la prueba biológica en el caso (art. 8 Ac. 1870 texto según art. 1 Ac. 2938 SCBA; art. 1627 cód. civ.).
Donde sí hay margen para el éxito del embate, es con relación a los honorarios regulados a favor de Jonte (abogada de la parte actora) y de Arribillaga (abogado del propio apelante).
Ya me he referido a los errores de la demanda y de la contestación de demanda, como también a la negativa estrategia desplegada por el demandado bajo la dirección letrada de su abogado (arg. arts. 16.b y 29 d-ley 8904/77).
Eso solo nomás justifica asignar el mínimo del honorario, atenta la escasa colaboración reportada, así, al servicio de justicia (art. 16 inc. f d-ley cit.).
Y bien, el mínimo de 30 Ius previsto en el art. 9.I.5 del d-ley 8904/77 es asignable para la actuación en todo el proceso, no, como en el caso, donde:
a- se transitó sólo la primera etapa del art. 28.b (proceso sumario, ver f. 129);
b- se hizo una etapa previa, que es dable por analogía encuadrar en el art. 28 último párrafo del d-ley 8904/77.
Además, cabe considerar que ambos abogados trabajaron como patrocinantes (art. 14 in fine d-ley cit.) y que el cliente de Arribillaga fue derrotado (art. 26 párrafo 2° d-ley cit.).
Por fin, no hay razón para regular honorarios desdoblados –para la acción de impugnación y para la acción de reclamación-, cuando hemos visto que todo el mundo en este proceso interpretó que se trataba de una única acción con dos cuestiones (ver considerandos 2-, 3- y 4-).
Consecuentemente, propongo los siguientes honorarios:
abogada Jonte: (15 Ius + 20% de 15 Ius) x 90% = $ 3.419.
abogado Arribillaga: (15 Ius + 10% de 15 Ius) x 90% x 70% = $ 2.393.
Donde:
a- cada Ius = $ 211, al 7/8/2013 (art. 1 Ac. 3658/13 SCBA);
b- 15 Ius resulta de la aplicación conjunta de los arts. 9.I.5 y 28.b.1;
c- 20% de 15 Ius y 10% de 15 Ius es el honorario complementario por la etapa previa;
d- 90% se debe a la reducción del 10% por el patrocinio;
e- 70%, sólo en el caso de Arribillaga, según la derrota de su cliente.
7- Sin conflicto de intereses tratándose ya de una cuestión patrimonial –condena en costas- entre su hija menor y el padre de ella, pudo la madre representarla para contestar, a fs. 227/228 vta., el traslado del memorial (arg. arts. 264.4 y 274 cód. civ.).
8- En resumen corresponde:
a- desestimar la apelación de fs. 197 bis y 217.II en cuanto a costas, imponiendo las de segunda instancia por esa apelación al recurrente vencido (art. 68 cód. proc.);
b- estimar parcialmente la apelación de f. 197 bis en cuanto a honorarios, sólo con relación al punto II de f. 196 y nada más para dejar sin efecto los regulados a favor de los abogados Jonte y Arribillaga, determinándolos en cambio, por todo concepto por su labor en autos, en sendas sumas de $ 3.419 y 2.393;
c- regular en cámara, según el art. 31 d-ley 8904/77, los honorarios por la apelación referida recién en a-:
abog. Jonte: $ 786 (hon. 1ª inst. x 23%).
abog. Arribillaga: $ 479 (hon. 1ª inst. x 20%).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Corresponde:
a- desestimar la apelación de fs. 197 bis y 217.II en cuanto a costas, imponiendo las de segunda instancia por esa apelación al recurrente vencido (art. 68 cód. proc.);
b- estimar parcialmente la apelación de f. 197 bis en cuanto a honorarios, sólo con relación al punto II de f. 196 y nada más para dejar sin efecto los regulados a favor de los abogados Jonte y Arribillaga, determinándolos en cambio, por todo concepto por su labor en autos, en sendas sumas de $ 3.419 y 2.393;
c- regular en cámara, según el art. 31 d-ley 8904/77, los honorarios por la apelación referida recién en a-:
abog. Jonte: $ 786 (hon. 1ª inst. x 23%).
abog. Arribillaga: $ 479 (hon. 1ª inst. x 20%).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
a- Desestimar la apelación de fs. 197 bis y 217.II en cuanto a costas, imponiendo las de segunda instancia por esa apelación al recurrente vencido.
b- Estimar parcialmente la apelación de f. 197 bis en cuanto a honorarios, sólo con relación al punto II de f. 196 y nada más para dejar sin efecto los regulados a favor de los abogados Jonte y Arribillaga, determinándolos en cambio, por todo concepto por su labor en autos, en sendas sumas de $ 3.419 y 2.393.
c- Regular en cámara los honorarios por la apelación referida recién en a-:
abog. Jonte: $ 786.
abog. Arribillaga: $ 479 (hon. 1ª inst. x 20%).
Efectuar a dichas cantidades las retenciones y/o adiciones que por ley pudieren corresponder.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.