Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Civil y Comercial 1
Libro: 43- / Registro: 474
Autos: “BORGOGLIO FRANCISCO ANTONIOC/ ESEVICH DAVID S/INCIDENTE DE EJECUCION DE HONORARIOS”
Expte.: -88424-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintiséis días del mes de diciembre de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “BORGOGLIO FRANCISCO ANTONIOC/ ESEVICH DAVID S/INCIDENTE DE EJECUCION DE HONORARIOS” (expte. nro. -88424-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 76, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundada la apelación de f. 68 contra la resolución de fs. 66/vta.?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. El letrado Francisco Borgoglio promovió incidente de ejecución de honorarios contra David Esevich, quien resultó condenado en costas en la causa penal “Montalbano, Héctor A. c/ Esevich, David s/ Querella por calumnias e injurias”, con fecha 8-3-07, trámite que al parecer actualmente se encuentra en el Juzgado de Ejecución Penal de este departamento judicial (conforme obran copias glosadas a fs.14/17).
A f. 21 se ordena librar mandamiento de embargo -el día 27-6-11-, en el domicilio denunciado en demanda, sito en calle “Guido Spano 361″ de la localidad de Juan José Paso, partido de Pehuajó (v. fs. 3/vta. y 63/64), el que se diligencia con fecha 22-12-11.
Antes de ser agregado aquél, se presenta el demandado indicando que tomó conocimiento de las presentes actuaciones por un oficio del Banco de la Provincia de Buenos Aires, que obra a f. 59 (v. f. 60/vta.), por medio del que le informan la traba de la cautelar dispuesta a f. 21; solicita el levantamiento de la medida atento -dice- que no fue notificado conforme lo prescriben los arts. 54 y 57 del dec-ley 8904/77, de los honorarios regulados en los autos mencionados en el punto 1, a la vez que opone excepción de la inhabilidad del título glosado a fs. 14/17 y solicita el rechazo de la ejecución.
A fs. 63/64 se glosa mandamiento diligenciado con fecha 22-12-11, en el domicilio denunciado por el actor.
El juez de primera instancia resuelve (v. fs. 66/vta.), en primer término, que la excepción de inhabilidad de título es extemporánea, ya que conforme el mandamiento de fs. 63/64 el demandado fue citado para la venta de los bienes embargados el día 22-12-11 y la excepción de fs. 60/vta. fue presentada recién con fecha 2-5-12.
En segundo lugar, considera que el demandado quedó notificado del auto regulatorio por intermedio de su letrado, en la audiencia cuya copia luce a f. 17.
Dicha resolución es apelada a f. 68 por la parte demandada; el recurso se concede a f. 69 y es sostenido a fs. 70/71.
2. Corresponde analizar primero si la excepción de inhabilidad de título fue interpuesta en término y, para ello, es necesario determinar si el mandamiento de fs. 63/64 fue diligenciado en el domicilio real del demandado.
Para el ejecutante dicho domicilio es el denunciado en su escrito inicial, es decir Guido Spano 361 de Juan José Paso, partido de Pehuajó; para el accionado su domicilio real lo es en zona rural de Juan José Paso. De allí extrae Esevich que el mandamiento diligenciado en Guido Spano 361 y no en la zona rural de Juan José Paso ha sido diligenciado en un domicilio que no le pertenece.
Veamos: correlativamente con la orden judicial transcripta en el mandamiento el Oficial de Justicia dice haberse constituido en el domicilio de Esevich y procedió a realizar la diligencia que obra glosada a fs. 63/64.
Esevich dice que no vive en “Guido Spano 631″ donde se diligenció el mandamiento sino en zona rural de Juan José Paso (ver fs. 70/vta.); pero no está demás decir que quien recibió allí el mandamiento -precisamente su madre- no dice que él no viva allí.
Y en todo caso, la afirmación de Esevich en el sentido de vivir en zona rural, no fue acreditada (arg. art. 375 Cód. Proc.). De todos modos, esa afirmación queda desvirtuada con observar, por una parte, que el oficio del Banco de la Provincia de Buenos Aires de f. 59, por medio del cual dice Esevich haber tomado conocimiento de estos autos, fue diligenciado en ese mismo domicilio; de otra, que de la fotocopia de su DNI de f. 58, que el propio demandado aporta, surge también que tiene allí su domicilio.
Por ende, el mandamiento fue bien diligenciado en el domicilio antes indicado. Máxime que -reitero- al ser recibido por persona de la casa, no dijo que el accionado no viviera en ese lugar (v. f. 64; arts. 979.2., 993, 994, 995 y concs., cód. civil).
Así las cosas el plazo de cinco días para oponer excepciones venció -s.e. u o.- el día 1-2-12 en las cuatro primeras horas de despacho (arts. 124, último párrafo, 503 y concs. del CPCC), siendo manifiestamente extemporánea, como dice el juez de la instancia de origen, la traída el 2 de mayo de 2012 (ver f. 60 vta.).
Corresponde entonces desestimar la apelación interpuesta, con costas al recurrente (arg. art. 556 Cód. Proc.), aclarando que la solución propuesta exime de tratar el resto de los agravios referidos a la excepción declarada extemporánea.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- La resolución de fs. 66/vta., que manda continuar la ejecución, en su considerando 1- indica que el ejecutado fue citado de venta el 22/12/2011, a través del mandamiento de fs. 63/64.
Ese mandamiento, ya diligenciado, fue agregado a la causa junto al escrito de fs. 65/vta., y, sin solución de continuidad, el juzgado emitió esa resolución de fs. 66/vta..
Entonces el mandamiento de fs. 63/64 no alcanzó a ser puesto en consideración del ejecutado antes de ser emitida la resolución de fs. 66/vta., con lo cual, según las constancias de autos, recién al enterarse de ésta pudo tomar nota de aquél.
En función de lo dicho, no puede exigirse al ejecutado que hubiera tenido que objetar la validez de la intimación de pago según lo reglado en el art. 543.1 CPCC, sencillamente porque, según las constancias de autos, no tuvo ocasión de hacerlo antes de ser emitida la resolución de fs. 66/vta.
2- Comete error in iudicando el juzgado cuando, en el considerando 1- de la resolución apelada, indica que el ejecutado fue válidamente citado de venta a través del mandamiento de fs. 63/64.
Eso no es así.
Veamos.
El ejecutado se presentó en autos luego de una nota de su banco, en la que se le informaba que su cuenta había sido aquí embargada: según su tesis, si esa nota no le hubiera llegado, no se habría presentado. O sea, para Esevich, el lugar al que fue dirigida esa nota, debe ser un lugar idóneo para la recepción de anoticiamientos (ver fs. 59 y 60.I).
¿Dónde queda ese lugar? Queda en calle Guido Spano n° 361 de la localidad de Juan José Paso, mismo sitio que figura en el DNI del accionado (ver f. 58).
Si la citación de venta le hubiera sido anoticiada allí, en Guido Spano n° 361 de Juan José Paso, estaría en aprietos el ejecutado si aspirara a que el mandamiento hubiera tenido que ser diligenciado en otro lugar (v.gr. en zona rural de Juan José Paso).
Pero, ¿el mandamiento de fs. 63/64 fue diligenciado en Guido Spano n° 361 de Juan José Paso? No, según el oficial de justicia, lo fue en G Spano 361, pero… de Pehuajó… Exista o no exista el lugar mencionado por el oficial de justicia, ese lugar mencionado no es Guido Spano n° 361 de Juan José Paso. Donde quiera que hubiera ido el oficial de justicia, no es indisputable que hubiera ido a Guido Spano n° 361 de Juan José Paso. Tampoco la diligencia se practicó en la persona del ejecutado, sino de otra persona que al parecer, hasta donde se puede leer, dijo ser la madre: el oficial de justicia hace fe de lo que dijo esa persona cuando atendió, no de que lo que dijo sea cierto (art. 993 cód. civ.).
La citación de venta, así como la intimacion de pago, es trámite esencial, porque abre picada a un espacio defensivo limitado y último que debe ser preservado (arg. a simili art. 541 cód. proc. y art. 503 y sgtes. cód. proc.; art. 18 Const. Nac.).
Entonces, manifiestamente irregular la citación de venta y no consentido ello por el ejecutado que la objetó al apelar la resolución que mandó continuar la ejecución, no corresponde tenerla por válida para contar desde allí el plazo para oponer excepciones (art. 172 cód. proc.).
3- Si el mandamiento de fs. 63/64 no puede ser computado para contar desde su irregular diligenciamiento el plazo para plantear excepciones, no hay otra constancia en autos que permita sostener que el ejecutado tomó conocimiento de la ejecución antes de la nota bancaria de f. 59, de la cual a su vez conocemos la fecha de suscripción (17/4/2012) pero no de su recepción por Esevich.
En conclusión, no es posible afirmar que el escrito de fs. 60/vta. hubiera sido presentado fuera del plazo del art. 503 CPCC.
4- Esevich a fs. 60 ap. II pidió el rechazo de la ejecución, pero no planteó la incompetencia del juzgado, razón por la cual esa articulación en tanto recién incluida en el memorial (f. 70 vta.) es tardía y ajena a la competencia revisora de la cámara (arts. 155, 503 y 266 cód. proc.).
Obiter dictum, el planteo es, además, incorrecto (art. 520 CPP; SCBA, Ac 95441 I 21-9-2005CARATULA: V.,D. c/ L.,L. s/ Ejecución de honorarios MAG. VOTANTES: Negri-Roncoroni-Soria-Hitters-Genoud; SCBA, Ac 96648 I 1-2-2006CARATULA: Gómez, Mirta Gladys c/ Giacaglia, Alberto Blas s/ Incidente de competencia e/Juzgado Correccional nº 3 y Juzgado Civil y Comercial nº 6 de Mercedes MAG. VOTANTES: Negri-Roncoroni-Soria-Hitters-Genoud; SCBA, Ac 101418 I 8-8-2007CARATULA: Mosquera, Gerardo Raúl c/ Calvitti, Gustavo César s/ Inc. de ejec. de honorarios MAG. VOTANTES: Hitters-Negri-Genoud-Kogan- Roncoroni; SCBA, Ac 103283 I 5-3-2008CARATULA: Santinelli, Cristina Ethel c/ Rizzo, Oscar Alberto s/ Ejec. de Honor. Inc. de comp. e/Juzg. Civ. y Com. n° 5 de Mercedes y Juzg. Correc. n° 3 de Mercedes MAG. VOTANTES: Soria-Hitters-Negri-Genoud-Kogan; SCBA, Ac 105136 I 15-10-2008CARATULA: G.,G. c/ G.,M. s/ Ejecución de honorarios. Incidente de comp. e/ Juz. Civ. y Com. n° 2 y Trib. Oral en lo Criminal n° 2 de Lomas de Zamora MAG. VOTANTES: Genoud-Negri-Kogan-Soria, buscar en JUBA online de la siguiente forma: honorarios * ejec$ * penal).
5- Donde sí tiene razón el ejecutado es cuando aduce la inhabilidad del título, subsumible dentro del concepto “falsedad de la ejecutoria” (art. 504.1 cód. proc.).
Ello así porque no consta que la regulación de honorarios estuviera firme y que además hubiera vencido el plazo para su cumplimiento voluntario, de modo que fuera ejecutable según lo reglado en los arts. 497 y 498.3 CPCC y en el art. 58 del d-ley 8904/77.
Y no consta esa firmeza porque no hay vestigio en la causa de que esos honorarios hubieran sido notificados al ejecutado por cédula con transcripción del art. 54 del d-ley 8904/77, o personalmente con lectura presencial de ese precepto tal como lo dispuso el juez que reguló los honorarios (ver f. 16): del acta de f. 17 sólo emerge la lectura del veredicto y de la sentencia en presencia del ejecutado, pero no de ese precepto de la ley arancelara.
Cierto es que el juez penal ordenó que se leyera al ejecutado el art. 54 de la ley 8094, y no el art. 54 del d-ley 8904/77, pero resulta que la ley 8094 nada tiene que ver porque fijó una retribución adicional de $ 2000 al personal docente de la provincia y sólo tiene 4 artículos (ver http://www.gob.gba.gov.ar/legislacion/legislacion/l-8094.html), de modo que es razonable creer que hubo un mero error numérico en la designación de la normativa y todo lo más cierta inofensiva inaplicación de la ley 10130.
Así, si la transcripción del art. 54 del d-ley 8904/77 en la cédula es requisito de validez de la notificación (art. cit., último párrafo), y si la finalidad de la transcripción es anoticiar al obligado al pago, lego, acerca de las ulterioridades económicas y jurídicas de la regulación de honorarios que se le notifica, la notificación personal de la regulación de honorarios sin lectura de ese precepto carece de un recaudo esencial para que pueda satisfacerse la misma finalidad que se busca con su transcripción en la cédula, con lo cual debe resultar también similarmente inválida (art. 169 párrafo 2° cód. proc.).
Esa nulidad de la notificación por falta de lectura del art. 54 citado en la ocasión de f. 17, no fue consentida por el ejecutado, quien antes bien la acusó (ver fs. 60.I y 70.II), y, por otro lado, es manifiesta (art. 172 cód. proc.). No está de más decir que no se observa cédula de notificación alguna con transcripción del art. 54 citado (ver f. 60.I).
6- En suma, no puede sostenerse con certeza que sea extemporánea la presentación de fs. 60/vta. (considerandos 1-, 2- y 3-) y es fundada la inhabilidad de título allí entablada puesto que, faltante una válida notificación de los honorarios, no hay constancia en autos que avale la firmeza de su regulación (considerando 5-), resultando consecuentemente prematuro el inicio de la presente ejecución (arts. 497 y 498.3 cód. proc.; art. 58 d-ley 8904/77).
VOTO QUE SÍ.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
El domicilio de David Esevich denunciado por el ejecutante, fue el de la calle Guido Spano 361 de Juan José Paso. Y, parece lo cierto, que es allí donde vive (fs. 15/vta., 53, 56, 58, 59).
Sin embargo, el mandamiento de intimación de pago, fue efectuado en Guido Spano 361, pero de Pehuajó, a tenor de cómo fue redactado por el oficial notificador (fs. 64).
Llegado a este punto, debe ponerse de resalto que, como manda el artículo 992 del Código Civil, el oficial público que extendió un instrumento público no podría, por una declaración posterior, variar ni alterar el contenido de él, salvo el caso de dolo o violencia, que en la especie no está siquiera mencionado, ni a fojas 62, ni en la oportunidad de responder los agravios del ejecutado, que dejó pasar (fs. 72/73). Es decir, el autor de la diligencia ya no tendría espacio legal para decir algo diferente a lo que -mal o bien- surge de su redacción: o sea que la intimación se hizo en Guido Spano 361 de Juan José Paso y no de Pehuajó. La razón de ser de tal prohibición radica en la preservación de la fe pública que protege al documento de esta especie, que obliga a tener por ciertos los actos cumplidos por el oficial público o que han pasado en su presencia (arg. art. 993 del Código Civil). Como lo explica el propio codificador en la nota al artículo, si el oficial público fuera facultado a alterar o contradecir el contenido de un acto, no habría derecho alguno seguro constituido por instrumento público.
Cabe resignar, por ello, del recurso de requerir su declaración con relación a la diligencia que ya dijo haber realizado en Pehuajó.
Con esta ampliación de fundamentos, adhiero al voto en segundo término.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde, por mayoría, revocar la resolución de fs. 66/vta., con costas al ejecutante vencido y difiriendo aquí la resolución sobre honorarios (art. 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Por mayoría, revocar la resolución de fs. 66/vta., con costas al ejecutante vencido y difiriendo aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
Silvia Ethel Scelzo
Jueza
Toribio E. Sosa
Juez
Carlos A. Lettieri
Juez
María Fernanda Ripa
Secretaría