Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Carlos Casares
Libro: 43- / Registro: 162
Autos: “G., A. N. Y A., D. E. S/ DIVORCIO VINCULAR”
Expte.: -88139-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los treinta días del mes de mayo de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “G., A. N. Y A., D. E S/ DIVORCIO VINCULAR” (expte. nro. -88139-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de foja 39, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundada la apelación subsidiaria de f. 34.II contra la resolución de fs. 27/vta.?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- La presentación conjunta de ambos cónyuges peticionando su divorcio representa por lo menos lo mismo que el par “demanda/notificación de demanda”, pues aquélla significa obviamente que ambos cónyuges están al tanto de la demanda, lo mismo que se lograría a través de su planteamiento unilateral por uno con posterior notificación al otro.
No obstante, e implicando expresa excepción a lo normado en el art. 304 CPCC, cualquiera de los cónyuges puede desistir del proceso tan sólo no concurriendo personalmente a la primera de las dos audiencias del art. 236 del Código Civil (art. cit., anteúltimo párrafo, última parte).
2- Entre la primera y segunda de las audiencias del art. 236 del Código Civil, ¿pueden los cónyuges desistir del proceso?
Por de pronto, no está previsto expresamente que esa consecuencia se pueda producir a causa de la inasistencia de alguno de los cónyuges a la segunda de las audiencias, a diferencia de lo sí reglado para la inconcurrencia personal a la primera de ellas.
Lo reglado excepcionalmente como forma de desistimiento unilateral del proceso en mérito a la inconcurrencia a la primera de las audiencias del art. 236 cód. civ. (ver recién considerando 1-), no puede ser interpretado extensivamente para aplicarlo también en caso de inasistencia a la segunda de esas audiencias, contra lo previsto como regla en el art. 304 CPCC (art. 121 Const.Nac.; art. 384 cód. proc.).
Lo cual tiene sentido, porque si no media reconciliación hasta la primera de esas audiencias inclusive y si debido a ello es que se fija la segunda audiencia, ya van siendo dos las veces en que los cónyuges han manifestado la voluntad de divorciarse: en la demanda conjunta y en la primera de las audiencias: para “bajarse” de esa doble manifestación de consenso, no debería poder alcanzar con ningún desistimiento unilateral carente de expreso respaldo legal.
Se desprende de eso entonces que, antes de la segunda audiencia del art. 236 del Código Civil:
a- ambos cónyuges de común acuerdo podrían desistir del proceso (art. 304 párrafo 1° cód. proc.);
b- podría desistir del proceso uno solo de los cónyuges y se perfeccionaría ese desestimiento si adviniera el consentimiento expreso o tácito del otro cónyuge (art. 304 párrafo 2° cód. proc.).
3- En este proceso no se trata de la excepcional alternativa tematizada en el considerando 1- (inasistencia a la primera de las audiencias del art. 236 cód. civ.), ni tampoco ha mediado desistimiento bilateral del proceso según lo analizado en el considerando 2-.
Antes bien, se infringió el art. 306 primera parte del Código Procesal pues fue presumido el desistimiento de G,.
En efecto, a f. 21 se fijó esa segunda audiencia advirtiendo a G., que, si no comparecía injustificadamente, se la iba a tener por desistida del proceso; o sea, el juzgado concretó el siguiente razonamiento: “si Ud. no viene, se presume que no quiere divorciarse y que por tanto desiste del proceso”.
Destaco que ese apercibimiento no había sido pedido por A. (ver f. 20) y que en la providencia de f. 21 no se indicó ninguna norma jurídica que específicamente autorizara a empalmar la incomparecencia injustificada a esa audiencia con el desestimiento del proceso, vale decir, que puntualmente permitiera presumir la voluntad de G., de desistir del proceso por su sola inasistencia a la segunda audiencia del art. 236 del Código Civil.
En cambio, como las audiencias deben realizarse con quienes concurren (art. 125.3 cód. proc.) y como el objetivo de la segunda audiencia del art. 236 del Código Civil es expresar si hubo reconciliación –no lo es expresar que no hubo reconciliación-, ante el resultado negativo –por incomparecencia o por comparecencia sin exteriorización de reconciliación- corresponde emitir sentencia sin más trámite (art. 236 últ. párrafo cód. civ.; art. 34.4 cód. proc.).
4- Es cierto que Gómez desoyó la citación para asistir a esa segunda audiencia, pero no lo es menos que la consecuencia prevista en la providencia de f. 21 para el caso de incomparecencia –el desistimiento del proceso- no encuentra apoyatura en las normas jurídicas (ver considerandos 2- y 3-), menos en las concretamente utilizadas por el juzgado para fundarla, no correspondiendo descerrajar automáticamente un previo apercibimiento que no se ajusta a derecho sólo porque el destinatario no lo cuestionó antes de su efectivización (art.34.4 cód. proc.). En pocas palabras, el silencio del intimado no convierte en lícita la consecuencia apercibida, y, llegada la hora de efectivamente resolver, el juez debe hacerlo siempre conforme a derecho (art. 34.4 cód. proc.).
En fin, para poner fin al proceso de que se trata, luego de la realización de la primera de las audiencias del art. 236 del Código Civil y antes de la sentencia, hace falta que se exteriorice una reconciliación (que, dicho sea de paso, no la ha habido en el caso, ver fs. 26 y 34 vta. ap. III) o al menos una voluntad común de no continuar el proceso, en este último caso, por vía de desistimiento bilateral o de desistimiento unilateral con conformidad expresa o tácita del otro peticionante (en el caso, nada impedía a A. desistir él del proceso, requiriendo la conformidad expresa o tácita de su cónyuge (art. 304 párrafo 2° cód. proc.).
5- Las costas de la apelación deben ser soportadas por A., quien solicitó –no sin contradecirse, ver fs. 23, 24, 25 y 26/vta.- la emisión de la resolución recurrida, forzando la exitosa apelación de G., (art. 69 cód. proc.).
VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Si como se señala por el juez Sosa, A. N. G., no formuló un desistimiento expreso de su voluntad de divorciarse antes de la audiencia prevista en el art. 236 del Código Civil y no existe norma legal que habilite lo decidido a fs. 27/vta., además de no haber pedimento en tal sentido de su cónyuge (aclaro que a f. 26 dice D. E. A., que no alcanza con su sola voluntad para proseguir y por eso procede como allí lo hace; v. f. cit. último párrafo), por estos fundamentos adhiero al voto que abre el acuerdo.
ASI LO VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Corresponde estimar la apelación subsidiaria de f. 34.II y consecuentemente dejar sin efecto la resolución de fs. 27/vta., con costas a D. E. A., y difiriendo aquí la decisión sobre honorarios (art. 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Estimar la apelación subsidiaria de f. 34.II y consecuentemente dejar sin efecto la resolución de fs. 27/vta., con costas a D. E. A., y difiriendo aquí la decisión sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
Silvia Ethel Scelzo
Jueza
Toribio E. Sosa
Juez
Carlos A. Lettieri
Juez
María Fernanda Ripa
Secretaría