Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro Sala 1

 

Expediente Nº SI-33335-2014 – Reg. Sent. Definitivas Nº 4/2020

En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 6 días de Febrero de 2020, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres.  Hugo O.H. Llobera y Analía Inés Sánchez, para dictar sentencia en el juicio: “CORSI EDITH ALICIA C/ FERREYRA ESTEBAN ALEJANDRO Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)” y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. LLobera y Sánchez, resolviéndose, plantear y votar la siguiente:

C U E S T I O N

¿Es justa la sentencia apelada?

Votación

            A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Llobera, dijo:

 

I Antecedentes

El día 21 de julio de 2014, mientras Edith Alicia Corsi cruzaba la Avenida Santa Fe en su intersección con la calle Rodríguez Peña, de la localidad de Martínez, fue embestida por el colectivo interno Nº 26 de la Línea Nº 314. A consecuencia de ello sufrió diversas lesiones, cuyo resarcimiento reclama (fs. 39 a 46). 

                      II. La sentencia

El fallo hace lugar a la demanda de daños y perjuicios. Condena al chofer del colectivo, Esteban Alejandro Ferreyra, y a La Primera de Martínez S.A., a abonar a la actora la suma de $ 630.200, con más los intereses. Estos últimos los establece al 6% anual desde la fecha del hecho hasta el dictado de la sentencia; luego y hasta el efectivo pago, a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente para los períodos comprendidos. Impone las costas a los demandados y hace extensiva la condena a Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, en la medida del seguro contratado (fs. 332 a 345).

III. La apelación

La actora apela la sentencia mediante escrito electrónico -en adelante ee- (ee 4-9-2019) y expresa agravios (fs. 366 a 368), los cuales son contestados por los demandados y su aseguradora (fs. 370 a 375).

Estos últimos apelan el fallo (ee 17-9-2019) pero luego desisten del recurso (fs.364).

                                    IV. Los agravios:  los intereses

                                               a. El planteo

El actor cuestiona la tasa aplicada. Entiende que los antecedentes “Vera” y “Nidera” no resultan aplicables a este caso. Sostiene que el hecho que los montos indemnizatorios se fijen a “valores actuales” no significa que se hayan establecido con motivo de una operación de actualización. Entiende que la Corte provincial no ha modificado su criterio adoptado en “Cabrera” y “Padín”, entre otros. Cita fallos que avalan su postura y pide se modifique la sentencia y se establezcan los accesorios a la tasa de plazo fijo digital (BIP) desde la fecha del accidente hasta el efectivo pago.

Los accionados y la citada en garantía, al contestar el traslado expresan  que la aplicación de una tasa de interés como la pretendida (cercana al cuarenta por ciento anual), desde la fecha del hecho, no implica otra cosa que una repotenciación del crédito que se reconoce en la sentencia. Solicitan que se desestime la crítica traída en disenso, con costas.

b. El análisis

              1. La evolución de la doctrina de la Suprema Corte.

         La doctrina legal es aquella interpretación que la Suprema Corte hace de las disposiciones legales que rigen la relación sustancial debatida en una determinada controversia (SCBA, causa N° 117.819 del 18-6-2014). Su objetivo es establecer una unidad interpretativa que hace al imprescindible anhelo de otorgar seguridad jurídica a la comunidad.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, se ha expedido sobre la cuestión atinente a los intereses que devenga una obligación en mora, por medio de diversos fallos, que entiendo deben ser considerados en el contexto en el cual fueron dictados para arribar a una conclusión certera sobre su doctrina en esta materia. A tal fin realizaré un análisis de las sentencias en que aquella ha sido plasmada, como así también de otros, que entiendo no han alterado las modificaciones habidas, por cuanto siendo posteriores a la adopción de los diversos criterios, fueron emitidas en circunstancias diversas desde la perspectiva procesal.

En concreto, se trata de determinar si los pronunciamientos de la SCBA, posteriores a los fallos “Vera” y “Nidera”, que han mantenido una sentencia que estableció la tasa pasiva desde la mora hasta el efectivo pago, han alterado lo decidido en los mencionados precedentes. Esta cuestión comprende dos aspectos planteados por el recurrente. Por un lado, si los referidos antecedentes son aplicables sólo cuando el Estado es el condenado, como pretende la parte. Por otro si, como también afirma el apelante, la cuestión referida a valores actuales o históricos es irrelevante.

Adelanto en este estado mi conclusión, en el sentido que todas dichas cuestiones merecen una respuesta negativa.

En primer lugar, las decisiones de la SCBA posteriores a los fallos “Vera” y “Nidera”, no permiten concluir que el criterio fijado en ellos sea exclusivamente aplicable cuando el deudor es el Estado; por otro, no es intrascendente que el interés se calcule sobre valores históricos o actuales.

En las sucesivas sentencias del Superior no se ha conformado una doctrina que indique que aquella solución fue para casos particulares ni que se haya revertido el tema. Por el contrario, se verá a través del voto de los Señores Ministros que la mayoría que conformó aquellas decisiones se viene manteniendo y que si no se ha repetido la decisión ha sido por los términos en que fueron planteados los sucesivos recursos o en que se abrió la instancia extraordinaria.

También se verá que no tiene incidencia la naturaleza de la obligación, como aquí arguye la parte actora; salvo expresa disposición legal que así lo disponga y esto último, en tanto no medie declaración de inconstitucionalidad de la norma que fije el interés, como lo ha hecho el Superior respecto de la ley 14.399 (B.O. del 12-12-2012 – modificatoria del art. 48 de la ley 11.653), por la cual se establecía la tasa activa para créditos de origen laboral (fallos del 13-11-2013 en las causas: L. 108.164, “Abraham”; L. 102.210, “Campana” y L. 108.142, “Díaz”).

                                               1.1. La tasa pasiva para depósitos a treinta días: Causas L. 94.446, “Ginossi, Juan Carlos contra Asociación Mutual U.T.A. Despido”, y C. 101.774, “Ponce , Manuel Lorenzo y otra contra Sangalli, Orlando Bautista y otros. Daños y perjuicios”, ambas sent. del 21-10-2009.

En la decisión adoptada, por mayoría, en los autos “Ginossi” y “Ponce” se estableció que los intereses deberán calcularse conforme la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación.

En ambas causas, el Dr. Genoud, al emitir su voto, al cual adhirieron la mayoría de los Ministros, expresó “Este Tribunal ha declarado reiteradamente que a partir del 1º de abril de 1991, los intereses moratorios serán liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623, Cód. Civil) con arreglo a la tasa de interés que pague el Banco Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos, y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. art. 7 y 10, ley 23.928, modif. por ley 25.561, art. 622, Cód. Civil) (conf. causas Ac. 57.803, “Banco de la Provincia de Buenos Aires”, sent. del 17-II-1998; Ac. 72.204, “Quinteros Palacio”, sent. del 15-III-2000; Ac. 68.681, “Mena de Benítez”, sent. del 5-IV-2000; L.76.276, “Vilchez”, sent. del 2-X-2002; L. 77.248, “Talavera”, sent. del 20-VIII-2003; L. 79.649, “Sandes”, sent. del 14-IV-2004; L. 88.156, “Chamorro”, sent. del 8-IX-2004; L. 87.190, “Saucedo”, sent. del 27-X-2004; L. 79.789, “Olivera”, sent. del 10-VIII-2005; L.80.710, “Rodríguez”, sent. del 7-IX-2005; Ac. 92.667, “Mercado”, sent. del 14-IX-2005; entre otras). Cabe advertir, pues, que pese al abandono de la paridad cambiaria (ley 25.561) esta Corte ha mantenido -en esta cuestión- lo resuelto en sus precedentes.” Y en referencia a dicha doctrina agregó que no encontraba razón alguna para apartarse de ella.

Luego brindó mayores fundamentos, los que tanto por su desarrollo y precisión, como por haber recibido la adhesión de la mayoría de sus colegas, considero adecuado transcribir. Así dijo: “…los intereses hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado. ii) Establecido lo anterior, y en lo concerniente entonces a la determinación de la tasa, no ha de perderse de vista que para obtener la denominada activa el banco toma en cuenta: la tasa pasiva derivada de la captación de depósitos, los gastos operativos propios del banco, su ganancia, el encaje y el riesgo. Es así como obtienen su tasa activa, de manera tal que si le quitamos a ésta la tasa pasiva, el “spread” lo componen, como quedó señalado, los gastos de los bancos, el encaje, las ganancias por realizar esta intermediación, más otros componentes que incluyen el riesgo.  Entiendo, pues, que la aplicación de la tasa activa (al igual que otros índices que exceden de la llamada “tasa pasiva”) incluye componentes que en nada se compadecen con los intereses que debe afrontar el incumplidor moroso. Esta Corte así lo ha declarado expresamente, al reconocer que “la sanción de la ley 25.561 en nada cambia los fundamentos que esta Suprema Corte expusiera en la causa Ac. 49.439, ‘Cardozo’ (sent. del 3-VIII-1993) y posteriores, en el sentido que los intereses por el período posterior al 1 de abril de 1991 serán liquidados a la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires, pues no puede perderse de vista que la denominada tasa ‘activa’ tiene incorporado -además de lo que corresponde al ‘precio del dinero’- un plus constituido por el costo financiero propio de las entidades que se dedican a la intermediación de capitales” (Ac. 88.502, “Latessa”, sent. del 31-VIII-2005). ii) Por otra parte, considero relevante destacar que ante la prohibición legal de actualizar el crédito -según lo dispuesto por las normas de los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, conf. art. 4 de la ley 25.561, cuya validez constitucional esta Corte hubo de reconocer (desde las causas B. 49.139 bis, “Fabiano”, sent. int. del 2-X-2002 y Ac. 86.304, “Alba”, sent. del 27-X-2004, hasta las más recientes: L. 85.591, “Fernández”, sent. del 18-VII-2007, L. 90.095, “Reinoso”, sent. del 27-III-2008, entre muchas otras)- tampoco es posible que, por conducto de un atajo -concretamente, el empleo desviado del interés- quede plasmado un resultado equivalente al de la prohibición legal. Obviamente, no es un dato menor que la ley 25.561 hubo de ratificar la derogación dispuesta por el art. 10 de la ley 23.928 respecto de todas las normas legales o reglamentarias “que establecen o autoricen la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas…”. Es indiferente -en consecuencia- que esta última se lleve a cabo quitando el embozo -vale decir, aplicando derechamente un índice específico de corrección del capital- o de manera encubierta (de “cualquier otra forma”), v.gr.: mediante la definición de una tasa de interés que lo incluya, pues en todos los casos ha de imponerse la necesidad de invalidar un resultado opuesto a la télesis, y en rigor, al texto expreso de la norma [prohibitiva]. En este escenario, queda convocada, por razón de su vigencia, aquella otra doctrina establecida también por este Tribunal en lo relativo a que “aun cuando sea de público y notorio que se ha producido una acentuada depreciación de nuestra moneda, entiende este Tribunal que el acogimiento de una pretensión indexatoria…, además de ser contraria a las normas referenciadas en los párrafos anteriores que justamente fueron dictadas con la finalidad de evitar el envilecimiento del signo monetario no haría más que contribuir a ese proceso” (causa L. 84.901, “Gugilara”, sent. del 23-VII-2008, y sus citas). iii) Algo más para justificar la decisión de mantener la vigencia de la actual doctrina legal. Además de recordar que es deber de los tribunales -al tiempo de dictar sus sentencias- ponderar las posibles y graves consecuencias de sus decisiones (C.S.J.N., Fallos, 313:532; 313:1232; considerando 22, votos de los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda, concurrente considerando 24, voto del doctor Fayt en la causa R. 1309. XLII. “Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación”, sent. del 23-IV-2007, entre otros), los efectos en el campo económico y social, me permito señalar que también la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Ramundo, Juvenal contra Estado Nacional – Ministerio del Interior y otro s/ Personal Militar y Civil de las FF. AA. y de Seg.”, sent. del 27 de diciembre del 2006 (Fallos, 329:6076) juzgó que debe extenderse a los regímenes especiales de seguridad social, el criterio ya adoptado en los reclamos fundados en el sistema general de jubilaciones y pensiones (v. Fallos, 327:3721) en la inteligencia que -ahora en ambas hipótesis- la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina resulta “adecuadamente satisfactoria” del menoscabo patrimonial sufrido por el demandante, en el marco de la índole previsional de la relación jurídica y ”el carácter alimentario de las prestaciones adeudadas” (consid. cuarto). Justificó asimismo dicha decisión -entre otros motivos- en razones de seguridad jurídica y previsibilidad “en orden al impacto económico” que pueden generar las sentencias judiciales (consid. quinto). Luego, si en materia previsional y principalmente frente a créditos de carácter alimentario, el alto Tribunal entiende que es de aplicación la mentada tasa, mal podría en mi opinión sustentarse una tesis que en casos como el sub examine conduzca a una solución diversa a la propuesta… En suma, no advierto, en el actual contexto, motivos valederos susceptibles de justificar un cambio en la inveterada doctrina legal que esta Suprema Corte ha establecido sobre el tópico bajo examen.” (El texto destacado en negritas se corresponde con el original). Los Dres. Soria, Pettigiani, Negri y Kogan, aunque agregaron consideraciones propias, adhirieron a este voto.

El Dr. Hitters por su parte consideró que debía dejarse “…un razonable marco de libertad a los judicantes de grado para que este rubro sea calculado en base a las condiciones especiales de cada pleito y de conformidad con las variables de nuestra economía…”, proponiendo la modificación de la doctrina legal hasta entonces vigente y que hoy se mantiene con la diferenciación establecida en “Vera” y “Nidera”, como más abajo desarrollaré. Tal postura implicaba dejar sin efecto el carácter de doctrina legal lo atinente a la tasa de interés; su planteo sobre el punto no prosperó.

Lo expresado en este último voto, fue compartido por el Dr. de Lazzari, en el sentido que ese debía ser el criterio general; sin embargo, al emitir sus fundamentos en ”Ginossi” dijo que, en el caso, correspondía admitir el recurso porque el Tribunal del Trabajo había adoptado una postura que representaba una evidente violación a las restricciones que deben imponerse a las facultades discrecionales que otorgaba a los jueces el art. 622 del Código Civil, pues en definitiva, “no es más que una velada referencia a la pérdida de valor del signo monetario, mostrando -a la vez- su intención de paliar tal depreciación mediante la tasa de interés.”. A su vez en “Ponce” también se apartó de aquella pauta general, que propugnaba la necesidad de modificar la doctrina legal vigente y por otra en sentido que “La fijación de la tasa de interés es propia de los jueces de las instancias ordinarias”. No obstante, al igual que en el fallo citado en primer término, consideró que en el caso bajo juzgamiento debía dejarse de lado ese pensamiento porque la Cámara, al establecer la tasa activa a partir de su fallo, con su intención de paliar la depreciación monetaria mediante dicho interés, había transgredido los límites de su potestad. Expresó el Señor Ministro que “Ello demuestra que, en el caso, la Cámara de Apelación, apoyada en un motivo esencial (a saber, la devaluación y la pérdida de valor de la moneda), está usando las tasas de interés para restañar la pérdida del valor que pudiera haber sufrido nuestro signo monetario. Lo que implica, como se dijo más arriba, una desnaturalización y una afectación de la función que los intereses deben cumplir, que no puede ser convalidada.” Todo esto luego de un detallado análisis sobre la imposibilidad legal de recurrir a la actualización monetaria.

El resultado, fue mantener la tasa que se venía aplicando, es decir, la pasiva.

               1.2. La tasa pasiva “más alta” para depósitos a treinta días: Causas C. 119.176, “Cabrera, Pablo David contra Ferrari, Adrián Rubén s/ Daños y perjuicios”, y L 118.587, “Trofe, Evangelina Beatriz contra Fisco de la Provincia de Bs. As. Enfermedad profesional”; ambas sent. del 15-6-2016.

Ha sido en estos dos precedentes en los cuales la Corte dispuso que en atención a las diversas tasas pasivas ofrecidas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para depósitos en pesos a treinta (30) días, debía utilizarse, dentro de esa variante, la más alta; desde el 19 de agosto de 2008, se corresponde con la denominada tasa BIP (Banca Internet Provincia).

La doctrina de los fallos “Cabrera” y “Trofe” ha sido aplicada por esta Sala en muy numerosos precedentes (causas n. 5.293/2015, sent. del 6-6-2017, RSD 67; 6.625/2011, sent. del 4-7-2017, RSD 88; 5.655/2013, sent. del 21-9-2017, RSD 144; 21.808/2012, sent. del 24-10-2017, RSD 162; 26.607/2012, sent. 4-7-2017, RSD 92; 14.729/2015, sent. del 25-5-2018, RSD 21; entre muchísimas otras). Incluso es la que establecemos en la actualidad para calcular los intereses a partir de la fecha en que el valor de la deuda es determinado.

De tal modo, en virtud de lo precedentes hasta aquí analizados la SCBA ha establecido que corresponde aplicar la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para depósitos a treinta días vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario a igual tasa (arts. 622 y 623 Cód. Civ.; 7 y 768 inc.”c”, Cód. Civ. y Com. de la Nación).

1.3. Fallo, Causa 116.930, “Padín, Martín Aníbal c/ Municipalidad de Olavarría. Daños y perjuicios”, sent. del 10-8-2016.

En la sentencia dictada por el Superior en la referida causa, a la que alude el recurrente, se estableció la indemnización por incapacidad psicofísica del allí actor teniendo en cuenta el salario mínimo vital y móvil al tiempo de la sentencia y a ello se adicionó los intereses a la tasa bancaria desde la fecha del hecho. Esto motivo la queja del Municipio condenado el cual argumentó la existencia de una doble actualización. En la oportunidad el primer voto correspondió al Dr. Pettigiani, quien se inclinó por desestimar la queja pues consideró que los intereses buscan resarcir el daño que ocasiona el incumplimiento del deudor y poseen como causa la privación al dueño del capital que el deudor no tiene derecho a retener. Agregó que “… el interés previsto en el art. 622 del Código Civil posee un reconocimiento ipso jure          como reparación debida por la indisponibilidad del dinero durante el tiempo de mora, que en autos fue establecido a partir del evento dañoso, sin que sea necesaria demostración del perjuicio sufrido por tal incumplimiento…” (El destacado en negrita se corresponde con el original).           Los Dres. Negri, Soria y Kogan, adhirieron al preopinante; en función de ello se desestimó el recurso de la demandada.

No obstante, la conclusión que el aquí apelante pretende derivar, aprecio que no es tal. En efecto, en ningún momento los Señores Ministros hicieron referencia alguna a cuál era la tasa correcta que correspondía aplicar. El análisis del Dr. Pettigiani, al cual se sumaron los otros Jueces, sólo señala la procedencia y función de los intereses, pero en estrictez no expresó punto de vista alguno en cuanto a la tasa de interés aplicada.

Por otra parte, el fallo que consideramos fue dictado el 10-8-2016, en tanto “Vera” y “Nidera”, datan del 18-4-2018 y 3-5-2018, respectivamente, por lo cual, en su caso, no habría otra alternativa que considerar que el Máximo Provincial habría cambiado su postura entre lo decidido en “Padín” y los mencionados en primer término. Sin embargo, como lo he manifestado, en “Padín” se hace alude únicamente a la procedencia de los intereses, pero en definitiva y más allá que se desestimó el recurso no se hizo ninguna valoración respecto de la tasa a aplicar.                                                   1.4. La determinación de la tasa según la fecha de los valores involucrados: Causas C. 120.536, “Vera, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, sent. del 18-4-2018 y C. 121.134, “Nidera S.A. contra Provincia de Buenos Aires sobre Daños y perjuicios” sent. del 3-5-2018.

En ambas causas, el Supremo provincial ha considerado que, para fijar la tasa de interés, se debe tener en cuenta si se trata de valores históricos o de una suma que ha sido determinada al tiempo de la sentencia. Su conclusión se fundamenta en que, si bien el hecho de establecer una indemnización según valores al tiempo de la sentencia no puede identificarse con las operaciones estrictamente indexatorias, se asemeja a ellas en cuanto evidencia una respuesta frente al impacto negativo de factores económicos de notoriedad.

En las referidas causas el Máximo Tribunal de la Provincia señaló que la estimación a valor actual se adecua a lo que prescribe el art. 772 del Código Civil y Comercial de la Nación, en orden a las denominadas deudas de valor; y que en el caso de estimarse a valores posteriores, a la fecha de exigibilidad del crédito, resulta congruente con esa realidad económica liquidar los intereses devengados hasta ese momento aplicando una tasa de interés puro, como se lo ha hecho en otros períodos, con motivo de todas las modalidades de actualización. De tal modo se obtiene “el accesorio destinado a la retribución de la privación del capital, despojado de otros componentes”. Y entre éstos, en una tasa bancaria, se halla implícito el destinado a compensar, de algún modo, la depreciación de la moneda, pues de otra forma se produciría una merma del capital, ya sea de la propia entidad (tasas activas) o del ahorrista (tasas pasivas).

Por ello en el caso de una deuda calculada a valor actual, nuestra Corte, consideró que debe emplearse el denominado interés puro, a fin de evitar distorsiones en el cálculo y la determinación del crédito. De tal manera, dispuso “… que para el cálculo de los intereses deberá aplicarse la ya mentada alícuota del 6% anual, la que corresponderá ser impuesta al crédito indemnizatorio conforme el dies a quo establecido en la sentencia, y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda (arts. 772 y 1.748, Cód. Civ. y Com.). De allí en más, resultará aplicable la tasa de interés establecida en las causas C. 101.774, ‘Ponce’; L. 94.446, ‘Ginossi’ (sents. de 21-X-2009) y C. 119.176, ‘Cabrera’ (sent. de 15-VI-2016)”.

En síntesis, se ha introducido una diferenciación en materia de intereses según se trate de deudas a valores históricos o actuales.

No obstante, el apelante sostiene que la doctrina legal, referida a la tasa pasiva, no ha variado por cuanto lo resuelto en “Vera” y “Nidera” obedecería a circunstancias particulares de esas causas; argumenta que se trataba de supuestos de responsabilidad del Estado, regida por principios y reglas propias, aunque no especifica cuáles habrían sido en el caso. Afirma, asimismo, que no se trataba de juicios que implicasen menoscabo de la integridad psicofísica. Por último, sostiene que los dos precedentes en cuestión no han importado un cambio de criterio de la Corte, porque no lo ha expresado así.

A fin de dar sustento a sus manifestaciones hace referencia a fallos posteriores del Máximo provincial y también a un fallo de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora.

Considero que no le asiste razón al recurrente desde que, como se verá los fallos de la Suprema Corte que menciona han sido dictados en función del marco que el recurso extraordinario permitía al Tribunal y que no habilitó la consideración del tema, según lo decidido por la mayoría en tales oportunidades.

Debo decir que suscribo la afirmación relativa a que no se ha abandonado la doctrina que dispone la aplicación de la tasa pasiva más alta, pero no en el sentido pretendido por la parte actora. En verdad se advierte que la Corte ha profundizado la cuestión a partir de “Vera” y “Nidera”, y ello la ha llevado a establecer una diferenciación. Ésta consiste en tomar en cuenta si el monto que se manda a pagar en la sentencia es determinado por el valor que tenía en un tiempo anterior a ella o si se lo establece a la fecha en que es dictada.

Tal distinción es, en definitiva, una variable a tener en cuenta, que no implica de ningún modo desterrar la aplicación de la tasa pasiva sino señalar los lapsos por los cuales ha de aplicarse.

2. Los fallos de la SCBA posteriores a “Vera” y “Nidera”

2.1. Fallos invocados por el recurrente

Analizaré en primer término los fallos que el apelante menciona, en el orden planteado por esa parte, a fin de desentrañar la cuestión y ello permitirá confirmar que la doctrina establecida en “Vera” y “Nidera” resulta de aplicación con prescindencia de la materia y las personas involucradas en un proceso:

a)    Causa C.119.294, “Sánchez, Daniel Alfredo y otro contra Pacheco, Mario y otro. Daños y perjuicios”, sent. del 3-5-2018.

La sentencia de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca – Sala I -, estableció la tasa pasiva, en tanto la actora pretendía la activa. El Tribunal Superior rechazó la aplicación del interés reclamado, pero modificó en forma parcial la condena pues si bien mantuvo la pasiva, dispuso que se tomase en cuenta la más alta (doct. “Cabrera” y “Trofe”).

Aprecio que esta decisión no importó dejar de lado la distinción que acababa de establecer, pocos días antes, en “Vera”; ni en “Nidera”, esta última resuelta el mismo día que la que ahora se analiza (3-5-2018).

En efecto, de ningún modo pudo establecerse el 6% anual hasta la fecha de valoración, desde que ello hubiera implicado para el recurrente una decisión aún más desfavorable que la cuestionada, lo cual, como es sabido, no es válidamente posible. En otras palabras, aunque hubiera correspondido aplicar el 6% a un valor actual, la Corte no lo hubiera podido hacer por los límites del recurso; habría significado la modificación en perjuicio del apelante, lo cual se conoce con la expresión latina “reformatio in pejus”.

Por cierto en el fallo que se considera no hay ninguna mención a “valor actual” de la condena recurrida, razón por la que mal podía imponerse la mentada tasa del 6%, debiendo mantenerse la doctrina de “Cabrera” y “Trofe”.

      b) Causa C.121.223, “Riquelme, Osvaldo Daniel contra COTO C.I.C.S.A. y otros. Daños y perjuicios”, sent. del 6-6-2018.

La sentencia de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora – Sala II – en un supuesto de daños y perjuicios en el que se admitió la demanda, estableció la tasa pasiva más alta y ello fue apelado por la demandada, pero sólo respecto a la oportunidad desde la cual debía realizarse el cálculo. Se quejaba, afirmando que los réditos debían determinarse a dicha tasa (BIP) sólo a partir de su vigencia. La Corte entendió que el planteo era abstracto, por cuanto lo decidido en la sentencia recurrida no colisionaba con la pretensión de la quejosa, sino que, por el contrario, coincidía con su interés. Como se advierte en el caso no estuvo cuestionado que se hubiera establecido la tasa pasiva, por lo cual la procedencia del 6% anual tampoco fue motivo de pronunciamiento alguno.

              c) Causas L. 119.735, “O., E.R. contra Banegas, Humberto Ángel y otros. Daños y perjuicios”, sent. del 15-8-2018.

La decisión del Tribunal de Trabajo de Pergamino, al hacer lugar a la demanda, estableció los intereses a la tasa pasiva desde la fecha del accidente laboral hasta el 18-8-2008 y a partir de entonces la pasiva digital que se obtiene a través del sistema “Banca Internet Provincia”. La aseguradora de riesgos del trabajo cuestionó la tasa señalada con el argumento que los sentenciadores no habían ejercido la necesaria prudencia y razonabilidad que debe imperar en todo pronunciamiento judicial. Por cierto, no resulta de los considerandos del fallo del Superior, cuál era la tasa efectivamente pretendida por la recurrente.

Sin perjuicio de esto último, considero oportuno destacar que mediante la consulta de la sentencia dictada por el Tribunal del Trabajo, que se efectúa por medio de la MEV, podemos constatar que se trataba de una indemnización reclamada con sustento en los arts. 1069, 1078 y 1113 del Código Civil; como así también que el monto del resarcimiento se estableció tomando en cuenta la “…mejor remuneración mensual, normal y habitual dentro del último año de trabajo…”, percibida por el allí actor. Es decir, se trató de una condena a valores históricos, razón por la cual la procedencia de la tasa pasiva resultaba plenamente aplicable (causas C 119.176, “Cabrera”; L 118.587, “Trofe”, cit.; L 118.858, “Pincini” (sent. de 26-X-2016; arts. 622 y 623 Cód. Civ.; arts. 7 y 768 inc. “c”, Cód. Civ. y Com. de la Nación). Así lo expresaron los Señores Ministros de la Suprema Corte, más allá de las consideraciones particulares de cada uno, en sus respectivos votos (Dres. Negri, Soria, de Lázzari, Pettigiani y Genoud).

En consecuencia no es posible derivar, del fallo dictado por la Corte en el caso “O., E.R.”, que haya dejado de lado la diferenciación, establecida en “Vera” y “Nidera”. De tal modo la mera desestimación del recurso en el caso aludido nada aporta en favor de la tesis del reclamante.

d) Causa L. 120.017, “Raso, Marisa Ruth contra Provincia ART S.A. y otro/a. Accidente de trabajo – acción especial”, sent. del 29-8-18.

El Tribunal de Trabajo n° 3 del Departamento Judicial de La Plata, dispuso aplicar al monto de condena intereses desde su exigibilidad y hasta su efectivo pago, conforme la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por imposiciones mínimas de $1.000 a treinta días mediante el sistema de “Banca Internet Provincia.

La parte demandada cuestionó la tasa con el argumento que debió aplicarse el precedente “Ponce”. El recurso fue rechazado por mayoría.

Merece destacarse que el Tribunal del Trabajo había decidido fijar la indemnización tomando en cuenta la totalidad de los ingresos brutos de naturaleza remunerativa percibidos por la reclamante en el período del hecho. Es decir que nos hallamos ante otro caso de resarcimiento fijado a valores históricos.

Esto revela que en el caso no se pretendió la aplicación del 6% anual, por lo que el precedente en cuestión nada aporta para resolver el recurso aquí planteado.

e) Causa C. 121.047, “Caraballo, Teresa Claudia contra Cuevas, Ángel Norberto F. y otros. Daños y perjuicios”, sent. del 8-5-2019.

En el referido fallo la Corte consideró una sentencia de la Sala III de esta Cámara, la cual dispuso la aplicación de la tasa pasiva y la recurrente pretendió que se impusiera la activa. El Máximo provincial desestimó la pretensión del actor pues al caso resultaban de aplicación los precedentes “Cabrera”. Cabe recordar, en relación a la pretensión de la demandante, que en las causas “Ginossi” y “Ponce” la Corte ya había desestimado la tasa activa.

Es de señalar que, si bien no hubo mención referida al tiempo de valoración del daño, cualquiera hubiera sido ésta, no resultaba posible una “reformatio in pejus”, que habría configurado de imponerse una tasa del 6% anual.

f)   Causa C. 121.239, “Arnau, Perla Liliana contra Volkswagen Argentina S.A. y otro. Resolución de contrato”, sent. del 4-9-2019.

La sentencia de la Sala III de la Cámara de Apelación de San Martín dispuso modificar la dictada en  Primera Instancia con motivo de una demanda por incumplimiento contractual, la cual mandó a pagar intereses a la tasa pasiva.

La actora recurrió ante el Superior Tribunal y pretendió que se estableciera la activa, pues sostuvo que el interés establecido por el fallo implicaba premiar al deudor moroso.

La Suprema Corte sentenció que debían liquidarse a la tasa pasiva más alta.

En este fallo el Dr. Genoud expresó que correspondía aplicar la pasiva más alta en virtud de los precedentes “Cabrera” y “Trofe”; como se recordará la procedencia de la activa ya había sido desechada por el Máximo Provincial (“Ginossi” y “Ponce”). Los Dres. Negri, de Lazzari (dejando a salvo su opinión particular) y Soria, adhirieron al primer voto. Los dos ministros mencionados en último término, en el posterior fallo “Valentín”, que más abajo he de considerar, destacaron la procedencia de diferenciar la tasa según se trate de valores históricos o actuales; con esta prevención ha de ser tomado el voto de ambos Ministros en el fallo “Arnau”, por una simple cuestión de coherencia que debemos observar en el análisis de sus posturas.

2.2. Fallo de la SCBA posterior a “Vera” y “Nidera”: Causa C 121.649, “Valentín, Norma Beatriz contra Durisotti, Rodolfo y otros. Daños y perjuicios”, sent. del 26-12-2018.

En la sentencia pronunciada en la referida causa, cuatro de los Ministros de la Corte entendieron que la cuestión relativa a los intereses había sido “consentida por las partes” (del voto del Dr. Genoud, al que adhirieron los Dres. Negri, Kogan y Natiello), por lo cual no correspondía admitir el recurso sobre ese aspecto. Los tres restantes (de Lazzari, Soria y Pettigiani) postularon que debía efectuarse la distinción según la fecha a la cual se calcula el valor.

En cuanto a esto último se dijo que cuando se trata de “valores actuales al tiempo de la sentencia, que excluyen todo componente por la pérdida del valor del dinero entre la fecha del evento dañoso -16 de enero de 1991 – y el de la sentencia, corresponde fijarla en la tasa pura del 6%, y a partir de dicha fecha y hasta el efectivo pago, a la tasa pasiva fijada por la doctrina legal de esta Suprema Corte, esto es, a la pasiva digital del Banco de la Provincia de Buenos Aires…” (voto del Dr. de Lazzari, compartido por el Dr. Soria quien asimismo se remitió en forma expresa a los fundamentos que expusiera en “Vera” y “Nidera”. Asimismo agregó que “… la aplicación de una tasa pasiva bancaria al capital de condena determinado en el caso a valores actuales conduce a un resultado desproporcionado, que sobreestima la incidencia de ciertos componentes sin causa justificada y arroja un resultado que excede de la expectativa razonable de conservación patrimonial, con prescindencia de la realidad económica implicada”…; agregó que “…el cálculo del crédito a valores actuales, pese a no identificarse con las operaciones estrictamente indexatorias, se asemeja a ellas, en cuanto evidencia una respuesta frente al impacto negativo de factores económicos notorios, como los derivados de las altas tasas de inflación experimentadas…”. El Dr. Pettigiani a su vez adhirió al voto del Dr. Soria. Es decir, los tres Ministros dejaron en claro que debe diferenciarse la tasa de interés en función de la fecha en que es valorado el importe de la condena.

No obstante en el caso que analizo, quedó firme la tasa pasiva, pero no porque se conformara mayoría en tal sentido sino porque los restantes cuatro jueces del Superior entendieron que la cuestión había sido “consentida por las partes” (del voto del Dr. Genoud, al que adhirieron los Dres. Negri, Kogan y Natiello) y por lo tanto no se hallaba habilitado su tratamiento.

3. Fallos de otras Cámaras que sostienen el carácter excepcional de “Vera” y “Nidera”. Otra decisión aplicable al caso.

La recurrente menciona en favor de su agravio lo decidido por otros Tribunales. Cita el fallo de la Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, en los autos caratulados “Barrios, Norma Margarita contra Nuevo Ideal S.A. y otro sobre daños y perjuicios” (sent. del 4-7-2019), en el cual por mayoría se resolvió confirmar la sentencia de grado que estableció la tasa pasiva. Para ello se tuvo por fundamento que en ningún caso posterior a las causas “Vera” y “Nidera” “…se hace alusión al criterio plasmado en las mismas, debiéndose interpretar que las soluciones brindadas en esos precedentes han obedecido a un contexto muy particular, de modo que cabe inferirse que no se ha modificado desde las soluciones brindadas por mayoría, en las causas “Cabrera” y “Trofe”, el criterio general en materia de doctrina legal sobre intereses”. El decisorio señala, en el mismo sentido, otro precedente de ese Tribunal  (“Ripani, Enio E. s sucesión c Nortur S.R.L. y otro s ds. y ps.”, como así también de la Sala II de la Cámara de Morón (“Muñoz Campos Cecilia y otro c Luchhetta, Damián L., Thintchinian y Alicia y Sura S.A. s ds. y ps.”, MO-31377, sent. del 7-2-19).

No obstante la muy respetable opinión, no puedo compartirla en virtud del análisis que he realizado en los apartados precedentes. En la mayoría de ellos, la reducción de tasa al 6% anual, no ha sido materia a decidir y cuando pudo entenderse lo contrario el recurso no fue admitido por la mayoría, ya sea por una cuestión formal o bien porque no cabía resolver “in pejus”.

Por el contrario, en el caso “Valentín”, los Dres. Soria, de Lázzari y Pettigiani se pronunciaron en el sentido que debe aplicarse la tasa del 6% anual cuando la condena es a valores actuales.

Asimismo, merece destacarse que en ningún pasaje de los votos de los Señores Ministros que conformaron la respectiva decisión en “Vera” y “Nidera”, se hace referencia a que la distinción allí establecida lo fuese en atención a las particularidades del caso, o que ello respondiese a la naturaleza de la obligación ni siquiera por la persona condenada al pago.

Además, y en sentido opuesto a lo decidido en los fallos de Cámara citados por el apelante, se observan los votos de los Dres. Soria, de Lázzari y Pettigiani en la causa “Valentín”, los cuales indican a las claras que su pensamiento sobre el punto es aplicable a toda clase de controversias.

El criterio de interpretación que entiende que lo decidido en “Vera” y “Nidera” no constituye una decisión aislada y sólo en función del sujeto demandado, tal como lo postulo en este voto, ha sido también el fijado, recientemente, por la Cámara Segunda de Apelación de La Plata (LP, Sala Segunda, causa 126.361, caratulada: “Ferro Alejandro Darío C/ El Trigo S.A. y Ot. S/ Dan~os Y Perjuicios”, sent. del 17-12-2019, publicada en sentencias destacadas otros tribunales – SCBA).

            4. Conclusión

En virtud de las consideraciones precedentes concluyo que la doctrina de la SCBA establecida en los fallos “Vera” y “Nidera”, en tanto distingue la tasa de interés a aplicar en función del tiempo al cual se fijan los importes de condena, resulta aplicable con prescindencia de la materia y las personas

Por todo ello aprecio que debe rechazarse la pretensión del recurrente en cuanto a que se aplique la tasa pasiva más alta desde la fecha del hecho y confirmarse lo dispuesto por la sentencia en la materia.

c. La propuesta

A mérito de todo lo expresado, de conformidad con lo dispuesto por los arts. arts. 622 y 623 del Código Civil; arts. 768, 770 y 1748 del Código Civil y Comercial; y doctrina legal de la SCBA precitada (“Vera” y “Nidera”), propongo al Acuerdo confirmar la tasa de interés al 6% desde la fecha del hecho y hasta la sentencia apelada.

V. Las costas de la Alzada

En mérito a la forma en que se propone resolver el agravio planteado, entiendo que las costas de esta Alzada deben imponerse a la actora vencida (art. 68 del CPCC).

Por todo ello y los fundamentos expuestos, voto por la afirmativa.

Por los mismos fundamentos la señora juez doctora Sánchez, vota también por la afirmativa.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

 

S E N T E N C I A

En virtud de lo expuesto en el Acuerdo que antecede se confirma la sentencia en lo que fuera materia de agravio.

Las costas se imponen a la parte actora.

Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 14.967 y 7 CCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase a la Instancia de origen.

 

 

 

          Hugo O. H. Llobera                    Analía Inés Sánchez

  Juez                                    Juez

 

 

 

 

Santiago J. Lucero Saá

Secretario

 

                                    

Con fecha 20 de agosto de 2020, celebrando acuerdo telemático (art. 1, ap. B.1.1 y B 1.3 de la Res. 10/2020; 7 de la Res. 14/2020; art. 2 de la Res. 18/20; art. 1 Res. 21/20; art. 1 Res. 386/20; Res. 21/20; Res. 480/20; Res. 25/20; Res. 30/20; Res. 535/20; Res. 31/20; Res 33/20; Res. 36/20; Res. 40/20; Res. 2135/18; todas ellas de la Excma. SCBA) los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Primera, del Departamento Judicial de San Isidro, Doctores Hugo O.H. LLobera y Analía Inés Sánchez, con la presencia virtual del Secretario Dr. Santiago Juan Lucero Saá y utilizando para suscribir en forma remota sus respectivos certificados de firma digital mediante los dispositivos que han sido insertados al efecto por el personal de guardia (art. 2 Res 386/20 de la SCBA), en los correspondientes equipos informáticos, situados en la sede del Tribunal (San Isidro, Provincia de Buenos Aires), a efectos de la suscripción de la presente; proceden a dictar sentencia en el juicio: SABBAGH RICARDO GUSTAVO Y OTRO/A C/ VOLKSWAGEN ARGENTINA SA Y OTRO/A S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES/COMERCIALES; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Sánchez y LLobera, resolviéndose, plantear y votar la siguiente:

           C U E S T I O N

¿Debe modificarse la sentencia apelada?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada la señora juez doctora Sánchez dijo:

I. El asunto juzgado.

El fallo apelado admitió la demanda entablada por Ricardo Gustavo Sabbagh y Ana Elsa Alejandra Alegre contra Volkswagen Argentina S.A. y LNG Olivieri S.A. y condenó a estas últimas a abonar a los actores la suma de $300.000 y el 90% del valor de venta de una camioneta Volkswagen Amarok DC 2.0L TDI 180 CV 4×2 M, que se determinará a la fecha de pago, con más los intereses que fija a la tasa del 6% anual desde la fecha 24-1-2017 hasta el dictado del pronunciamiento, y desde allí hasta el efectivo pago, a la tasa pasiva más alta que abone el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósitos en pesos a treinta días, para así resarcirlos por los daños y perjuicios sufridos el día 12-10-2016, a raíz del funcionamiento defectuoso del vehículo adquirido el día 17-2-2016 (fs. 213/223; arts. 7, 1092 y ccs del CCCN).

Las costas fueron impuestas a los demandados vencidos (art. 68 del CPCC).

La sentencia fue apelada por las accionadas Volkswagen Argentina S.A. (en adelante, Volkswagen) el 17-12-2019 y LNG Olivieri S.A. (en adelante, LNG) el 20-12-2019.

II. Los agravios.

El Dr. Enrique J. Perriaux, en su carácter de apoderado de Volkswagen, expresó sus agravios a través de la presentación electrónica del día 14-5-2020.

En primer término, reprocha la errónea aplicación del art. 17 de la ley 24.240, y por tanto, la procedencia de la devolución de la unidad adquirida a cambio de la restitución del 90% del valor de la misma.

Sostiene que la Sra. Juez a quo ha llegado a una conclusión errada, a raíz de una desacertada valoración de la prueba y constancias de la causa. En tal sentido, afirma que se encuentra probado en autos que las piezas del motor cumplían con las especificaciones de acuerdo al diseño, y a su vez, que la causa probable de falla de los componentes pueden ser atribuibles a una sobrecarga proveniente de un error en la conducción del co-actor Sabbagh.

En este aspecto, dice que la sentenciante omitió por completo los dichos del perito ingeniero mecánico, los cuales comprobarían la sobrecarga de trabajo del motor, producto de un aumento de revoluciones del cigüeñal y a raíz de la negligencia del actor al colocar un cambio inapropiado.

Asimismo, arguye que no existe constancia ni presunción que permita inferir que estamos frente a un defecto material como equivocadamente entiende la magistrada. En tanto, esta última intenta suplir a través de sus dichos la labor de la parte actora, incorporando conjeturas que no nacen de ninguna constancia de autos y que nada tienen que ver con el caso.

Concluye que el experto es terminante en cuanto que las roturas obedecen a una brusca disminución de la velocidad del rodado por medio de la caja de cambios, por lo que debe dejarse sin efecto la sustitución del rodado ordenada.

Seguidamente, causa agravio a la recurrente la desproporcionada indemnización otorgada para resarcir las consecuencias no patrimoniales de los actores. En el punto, sostiene que no existe prueba alguna que acredite el supuesto daño moral que habrían padecido los reclamantes. Según dice, por tratarse de un supuesto daño derivado de un incumplimiento contractual, los mismos debían acreditar con prueba propia y directa la existencia del daño y el nexo de causalidad, lo que no sucedió.

En cuanto a la partida privación de uso, cuestiona su procedencia por entender que –al igual que el rubro anterior-, los actores nada han probado al respecto. Solicita se rechace.

Por último, reprocha la imposición de costas. Por un lado, sostiene que no existiendo responsabilidad de su mandante, las mismas deberán imponerse a la parte actora. No obstante, en el hipotético caso de confirmarse la atribución de responsabilidad, solicita se ponderen al momento de su determinación los rubros peticionados en la demanda y que fueran rechazados.

Por su parte, el Dr. Rosatto, en calidad de apoderado de la co-demandada LNG expresó sus agravios el día 14-5-2020.

Comienza cuestionando la admisión de la demanda, por entender que se ha probado en autos, con un margen de certeza más que admisible, que procedía su rechazo. En tal sentido, refiere que el informe desglosado y dejado de lado de manera unilateral por la a quo, acreditaba que las piezas dañadas cumplían con las especificaciones técnicas según diseño. No obstante ello, afirma que el actor tampoco probó en autos que las mismas fueran defectuosas, carga que, según dice, le correspondía.

Asimismo, al igual que el fabricante, arguye que ha quedado probado en la pericia mecánica que la rotura de las bielas y los ocho agujeros del block se debieron a un sobregiro del motor que no se correspondía con la velocidad de desplazamiento del vehículo.

No se probaron en autos, pese al requerimiento de la actora, otras causales que pudieran provocar los daños que sufrió el rodado.

En función de ello, no entiende el manifiesto rigor probatorio en que ha incurrido la sentenciante en aras de garantizar a los actores todos los derechos como consumidores. La prueba pericial, afirma, resulta adecuada para demostrar la equivocada maniobra realizada por el co-actor Sabbagh.

Por ello, solicita se revoque la demanda, rechazándose la misma e imponiéndose las costas a los actores.

En subsidio, el apelante reprocha la procedencia de la partida consecuencias no patrimoniales que alegan haber sufrido los reclamantes, pues, tratándose de un reclamo por incumplimiento contractual, los peticionantes no justificaron el reclamo impetrado, por lo que solicita se revoque.

Finalmente, causa agravio a la co-demandada LNG la excesiva indemnización recaída en el rubro privación de uso a favor de los actores, por entender que la suma otorgada significa una reparación equivalente a $50.000 mensuales, y que los damnificados nada han probado al respecto.

Corrido el pertinente traslado de los memoriales de agravios descriptos, recibieron respuesta de la parte actora el día 28-5-2020.

IV. El planteo de deserción.

En primer lugar, cabe analizar el pedido de declaración de deserción del recurso de la co-demandada LNG por falta de fundamentación, formulado por la parte actora al contestar el memorial de agravios. Entiende la accionante que la pieza recursiva de la contraria no cumple con los requisitos previstos por el artículo 260 primer párrafo del CPCC.

Para resolver esta cuestión, es necesario tener presente que expresar agravios consiste en el ejercicio del control de juridicidad mediante la crítica de los eventuales errores del juez y al ponerlos en evidencia, obtener una modificación parcial o íntegra del fallo en la medida del gravamen que ocasiona. Bajo ese concepto, el tribunal de alzada no puede examinar consideraciones de tipo genérico que denotan una mera disconformidad subjetiva con la sentencia y que por tanto son insuficientes como fundamento del recurso (art. 246 y 260 del CPCC).

Considero que la facultad de declarar desierto un recurso ante la insuficiencia de la expresión de agravios debe ejercerse por la alzada con un criterio restrictivo, ya que lo contrario puede llevar a que, en forma arbitraria, se afecte el derecho de defensa del recurrente.

El memorial de agravios de la co-accionada LNG, en mi parecer, se refiere en forma concreta a la sentencia y a las constancias de autos para apoyar su reclamo.

En razón de lo expuesto y siguiendo el criterio adoptado por esta Sala en casos precedentes (causas 99.866, 100.375, 100.470, 100.883, 101.100, 102.592, 102.722; entre muchos otros) propongo se le tenga por cumplida a la parte co-demandada LNG, la carga que le impone el artículo 260 del CPCC, y de compartirse esta opinión, proceder al análisis de los agravios de la recurrentes.

V. El derecho aplicable.

Conforme lo dicho más arriba, los actores instan las presentes actuaciones para reclamar a las accionadas en su calidad de fabricante (Volkswagen) y concesionaria (LNG), los daños y perjuicios experimentados a causa de los desperfectos que evidenció su vehículo día 12-10-2016.

Por tanto, la controversia que originó el vínculo entre las partes constituye una relación de consumo que tuvo lugar hallándose vigente el CCCN. En consecuencia, y tal como lo ha hecho la magistrada en la instancia anterior, la cuestión habrá de ser resuelta bajo las normas del referido Código y la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240 y modificatorias, en lo sucesivo LDC).

V. a. La relación de consumo como fuente de responsabilidad.

La LDC introdujo, el concepto de relación de consumo en nuestro derecho (art. 1), el cual coincide con el ahora expresado por el art. 1092 del CCCN. Se trata de la adquisición o utilización, en forma gratuita u onerosa, de bienes o servicios, por una persona humana o jurídica, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo social o familiar. A su vez tanto un precepto como el otro, en su segundo párrafo, asimilan a quien “sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella realiza las conductas descriptas en el párrafo anterior”.

La legislación sobre la relación de consumo ha permitido un nuevo enfoque sobre los daños que tienen lugar con motivo de los servicios que se presten al consumidor o usuario y las condiciones en que ellos son brindados. En efecto, el citado régimen establece criterios propios sobre atribución de responsabilidad que, aun cuando se sustenta en un factor objetivo no puede ser equiparado sin más al contemplado por los arts. 1757 y 1758 del CCCN. Si mediara tal identidad absoluta no se justificaría la previsión específica en materia de consumo y es evidente que el legislador por una expresa manda constitucional (art. 42), concordante con principios supranacionales contenidos en los tratados internacionales de DDHH, que integran aquello que se ha dado en llamar el bloque constitucional (art. 75 inc. 22 CN), ha querido brindar a estos integrantes de la comunidad una tutela particular, propia de su carácter de consumidores. Ello en virtud de la mayor vulnerabilidad en que, por lo general, aquél se encuentra ante el proveedor (esta Sala, causa n° 6094-17, del 2-6-2020).

Las obligaciones genéricas del prestador encuentran sustento constitucional (arts. 33 y 42 CN; art. 38 Const. Prov.) y legal (LDC; arts. 1092 y ss CCCN), sin perjuicio de las que corresponden de acuerdo a las prestaciones específicas del caso. Esto obliga al prestador a adoptar las medidas de prevención adecuadas a los riesgos específicos que existan en cualquier producto que fabriquen o servicio que preste destinado a los consumidores (art. 5 LDC). En este sentido aprecio que el riesgo no se refiere sólo a lo que es susceptible de producir un daño en la persona sino también en su patrimonio.

El proveedor es quien está en mejores condiciones para reunir información respecto a las condiciones en que se ha prestado un servicio y/o sobre la calidad del producto que fabrica (art. 53 ter. párr.)

La responsabilidad atribuida por el régimen protector de los consumidores se fundamenta, asimismo, en la noción de riesgo y ventura empresarial, inherente a toda actividad comercial. En su ejecución el proveedor puede enfrentar contingencias que han de ser asumidas por él como contrapartida del derecho a los beneficios económicos de la explotación.

Sin perjuicio de todo ello, ha menguado el interés en el desarrollo de los fundamentos de la atribución de responsabilidad con base subjetiva, cuando nos hallamos ante una relación de consumo, por cuanto es claro que a partir de lo dispuesto por el art. 40 de la LDC, reviste carácter objetivo. En efecto, la norma citada establece que si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderá el proveedor, quien sólo se liberará total o parcialmente de ella si demuestra que la causa del daño le ha sido ajena.

De tal modo, para que proceda la eximición de responsabilidad del proveedor, éste debe acreditar culpa de la víctima o la de un tercero por el que no deba responder o bien que el hecho se produjo por un caso fortuito.

Se advierte, por tanto, un cambio diametral en el régimen de responsabilidad que incide de modo directo en el desarrollo de las actuaciones, pues ya no es necesario que el consumidor demuestre la culpa del proveedor, sino que la ley ha determinado que éste es responsable en tanto no pruebe la causal de eximición. Esto no significa que el afectado quede relevado de acreditar tanto el daño como la relación causal que pretende (art. 375 CPCC).

En esta particular relación entre proveedor y consumidor resultan igualmente aplicables las normas generales sobre la buena fe y no abuso del derecho (arts. 9, 10, 729, 961, 1094 y 1095 CCCN; SCBA, C 99.668, S 22-4-2009, “Bissio de Vigil, Nancy y otro c/ Covisur S.A. s/ Daños y perjuicios”, JUBA B 30.888).

De tal modo la responsabilidad de las prestadoras que intervinieron con motivo de la fabricación y reparación del producto, en este caso de la Pick Up Amarok, en virtud de la garantía asumida en el momento de la contratación, no resulta desvirtuada por la mera negativa sino que debe demostrarse que el daño se produjo por un obrar negligente del consumidor o la intervención de un tercero por quien no deben responder (art. 40 LDC).

La obligación de prevención del daño que incumbe al prestador se encuentra contemplada, asimismo, de modo genérico en el art. 1710 inc. a) y b) del CCCN, aunque en el derecho protectorio del consumidor adquiere ribetes específicos (arts. 5 y 8 bis LDC; arts. 1097 y 1098 del CCCN; esta Sala, causa cit.).

V. b. La carga probatoria.

En este estado es necesario recordar que, aun tratándose de un consumidor, éste tiene a su cargo la prueba del hecho generador del daño y en tal cometido debe aportar al proceso elementos concluyentes sobre el hecho dañoso y sus consecuencias, para que sea aprehendido en la regla que impone el resarcimiento al autor o responsable (causas n° 94.088, sent. del 16-10-2003, reg. Nº 746; 99.520, sent. del 9-12-2005, reg. Nº 602; causa n° 11.826-2017, sent. del 21-4-2020). La prueba del hecho generador del daño implica tanto de lo primero (hecho) como de lo segundo (daño) y la relación causal habida entre ambos.

Lo que decide los pleitos es la prueba y no las manifestaciones unilaterales de los litigantes, siendo que la responsabilidad probatoria depende de la situación en que la parte se coloca en el proceso para obtener determinada consecuencia jurídica (SCBA, LL 1977-B-613). El peso de probar no depende simplemente de la calidad de actor o demandado, sino de la posición asumida por uno y otro en la controversia; por tanto, al actor corresponderá acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en tanto que al contrario, los extintivos, impeditivos o modificatorios que opongan a aquéllos (causas n° 44.566, sent. del 3-8-1987; n° 88.102; n° D-996-7, sent. del 14-12-2012; n° D-3274-7, sent. del 16-2-2012; entre muchas otras).

Sin perjuicio de ello, el art. 53 (terc. párr.) de la LDC, establece que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Esto implica que más allá de tratarse de una responsabilidad de tipo objetiva y lo previsto por el art. 1735 del CCCN, el régimen del consumidor es específico en este aspecto, pues prescinde de la condición de actor o demandado para imponer al proveedor una obligación específica de colaboración en la causa mediante la aportación de todos los medios de prueba a su alcance. Desde ya que nada obsta que, además del factor objetivo de atribución de responsabilidad, en un caso pueda acreditarse además la presencia del factor subjetivo.

Se puede afirmar que constituye una aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba en el ámbito de la responsabilidad objetiva por imperativo legal (art. 53 tercer párrafo de la LDC), más allá de la regla general contemplada por el CCCN (art. 1735).

En el supuesto bajo juzgamiento las apelantes debieron aportar al proceso elementos adecuados para demostrar que los daños invocados por el consumidor – de acreditarse – obedecieron a circunstancias ajenas a su parte.

V. c. El análisis.

La cuestión que aquí se plantea requiere en primer lugar que se tenga en cuenta cuál ha sido la prueba producida al respecto y el alcance de los dictámenes periciales.

Sin duda resulta de suma importancia recurrir, al informe pericial realizado por profesional idóneo en la materia. Sin embargo, ello no significa aceptar sin más la opinión del profesional por cuanto lo convertiría en juzgador, cuando esto corresponde al magistrado en ejercicio de las facultades que les son propias, ejercidas con razonabilidad y fundamento jurídico (art. 3 CCCN).

Si bien el dictamen pericial no es vinculante para el juez, éste no puede apartarse de él de modo arbitrario. En tal sentido deberá tomar en consideración: a) la competencia del perito; b) los principios científicos en que se funda; c) la concordancia de su aplicación con los principios de la sana crítica; d) las observaciones formuladas por las partes y e) los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Ello significa que no corresponde una aplicación mecánica del dictamen del perito, sino que existe obligación del juez de valorar dicha prueba conforme las pautas que en tal sentido le impone el art. 474 del CPCC. Luego de esta valoración podrá o no apartarse de aquellas conclusiones, ya sea en forma total o parcial. Para ello deberá aducir razones de entidad suficiente, es decir, esgrimir razones muy fundadas porque el conocimiento del perito es ajeno al hombre de derecho (Fenochietto, Carlos E. – Arazi, Roland, ob. cit., p. 524).

El magistrado al resolver no puede quedar acorralado en frases sueltas o respuestas aisladas del perito sino que debe lograr una visión de conjunto del cuadro real y completo que resulte de la prueba. Y ese cuadro en busca de la verdad tampoco puede consentir que tales frases sueltas o respuestas aisladas desdibujen la realidad (esta Sala, causa n° SI-33266-2009, “Basso, Lucia del Valle c/ Falzone, Alvaro y Otro/a s/ Daños”, sent. del 7-6-2018).

La Suprema Corte tiene decidido en forma reiterada que “…las conclusiones de una pericia no tienen valor vinculante, no obligan al sentenciante, no resultando por ello absurdo el apartamiento de las mismas, cuando las razones alegadas son suficientes para ello…” (SCBA, LP: C 120798, S 06/11/2019, “Piacquadio, Roberto Julián c/ Larripa, Jorge Abel y otros s/ Escrituración”; C 122484, S 07/03/2019, “La Ruffa, Emiliano, José y otro contra Acosta, Arnaldo Darío y otro. Daños y perjuicios”; C 122199, S 26/09/2018, “G., G. M. contra Alberro, Nicolás y otro. Daños y perjuicios”; entre muchísimos otros).

En definitiva, si bien en principio corresponde atenerse a las conclusiones vertidas por el perito designado de oficio, ello no es necesariamente así cuando surja en forma manifiesta la incompetencia del experto o que los fundamentos brindados en su dictamen, ponderados a la luz de la sana crítica, las observaciones de las partes, y los demás elementos de convicción que obran en la causa, adolezcan de clara insuficiencia (CNCiv. Sala I, 7-3-2000, DJ Año XVI n° 45, Bs. As., 4-10-2000, p. 322; esta Sala, causas nº 80.419, 93.308, entre otros).

Ahora bien, del informe pericial mecánico producido en autos (19-2-2019) puede destacarse que:

- el experto realizó dos inspecciones del rodado, en fechas 15 de agosto y 6 de septiembre de 2018 y verificó los daños denunciados en la demanda, a saber, cuatro bielas quebradas o rotas y ocho agujeros en el block de motor (rta. 5, cuestionario parte actora);

- los daños descriptos obedecen a una sobrecarga de trabajo del motor, producto de un aumento de las revoluciones del cigüeñal, alcanzando un nivel de las r.p.m. que exigieron a los componentes de la cadena cinemática una respuesta dinámica (esfuerzo) para los cuales dichos elementos no fueron diseñados (rta. 6, cuestionario actora);

- el perito no puede expedirse en relación a los defectos de fabricación por no disponer de información oficial de la fábrica Volkswagen, acerca de las especificaciones técnicas de los materiales que conforman las bielas, motivo por lo cual, solicita que la parte co-demandada la acompañe (rta. cit. y 3 cuestionario LNG);

- a los fines de constatar los valores especificados en el informe sobre el resultado de los análisis de los materiales ensayados, obrante a fs. 205 (que fuera desglosado con posterioridad), resulta necesaria la intervención de un laboratorio designado por el Tribunal, toda vez que la misma excede la competencia de este perito (lo subrayado me pertenece; rta. cit. y 3 cuestionario LNG);

- la sobrecarga pudo haberse producido por una brusca disminución de la velocidad de desplazamiento del rodado, por medio de la caja de cambios, y donde la relación de caja introducida (cambio) no era la apropiada para la velocidad de desplazamiento que llevaba la unidad, al momento de introducir dicho cambio, dando como resultado que el motor trabaje como freno, produciendo el sobrerevolucionamiento o sobregiro del cigüeñal (rta. cit., 3 cuestionario LNG y 7 Volkswagen).

El dictamen resultó impugnado por la parte actora (23-5-2019) y la co-demandada Volkswagen (16-7-2019), recibiendo explicaciones por parte del profesional el día 20-8-2019. En la oportunidad, el perito ingeniero ratificó sus conclusiones en relación a la causa del bloqueo del motor –sobregiro motivado por un rebaje abrupto-, pero afirmó no poder determinar con rigor científico la marcha en la cual circulaban los actores, ni la acoplada en el rebaje (arts. 384, 473, 474 del CPCC).

Se alza la fabricante por entender que en autos ha quedado demostrado que las piezas dañadas cumplían con las especificaciones técnicas de fábrica. En tanto, la co-demandada LNG Olivieri sostiene que, en su caso, la parte actora no demostró en autos la defectuosidad de las mismas. Adelanto, que tales planteos no pueden prosperar.

Preliminarmente, en relación al informe de parte desglosado por la sentenciante el día 5-12-2019, es preciso resaltar que no existiendo replanteo de prueba ante esta instancia, ninguna apreciación cabe hacer al respecto, ni cuanto a la decisión de la Sra. Juez a quo, ni al contenido del mismo (arg. arts. 255 inc. 2, 377 del CPCC). Resulta oportuno destacarlo, atento a que ambos recurrentes han hecho mención del mismo al expresar sus agravios.

Sentado ello, entiendo que, coincidentemente a lo decidido en la instancia anterior, estaba a cargo de los demandados acreditar que las piezas dañadas cumplimentaban con los estándares de fabricación según diseño, y que, pese a lo expresado por el ingeniero mecánico en su experticia –necesidad de pruebas de laboratorio y aporte de documentación de la fabricante-, nada hicieron, consintiendo el dictamen en este aspecto (art. 53 inc. 3 de la LDC; arts. 375, 384 del CPCC).

Sabido es que el fabricante se encuentra en una posición privilegiada –por sus conocimientos y la posición en el mercado que ostenta- para poder reconocer los productos y las piezas que él mismo fabricó y respecto de los cuales debe garantizar su correcto funcionamiento (CNCom, Sala E, del 17-3-2008, “Bello Díaz, Nelson R. c/Fiat Argentina S.A.”, JA, 2008-IV, fasc. n° 11, cit. en Zentner, Diego H., “Contrato de Consumo”, Ed. La Ley, 1ra. edición, año 2010, pág. 234).

Ahora bien, los accionados cuestionan además, que la magistrada haya omitido, y por ende, desestimado la certeza que el informe pericial mecánico arrojaría en cuanto a la culpa de la víctima, lo que, según dicen, desligaría la responsabilidad que –incorrectamente- se les atribuyó en la sentencia en revisión. En breve síntesis, consideran probado en autos la maniobra negligente del conductor del vehículo bajo garantía, quién a partir del rebaje abrupto en la caja de cambios del rodado, provocó el sobregiro del cigüeñal, y por tanto, los daños que hoy reclama.

Tal reproche, considero que tampoco podrá tener mayor andamiaje.

Se desprende de la lectura del fallo bajo revisión, que la magistrada ha realizado un pormenorizado detalle en cuanto a la pericia mecánica realizada en autos –y sus impugnaciones-, para justificar el apartamiento parcial de sus conclusiones, específicamente en relación a que la causa única del bloqueo del motor radique en la maniobra negligente imputada al co-actor Sabbagh.

A los fines de argumentar su decisión, la Sra. Juez a quo expresó que el perito ingeniero en su dictamen: a) elevó a la categoría de causa eficiente lo que la propia demandada estima en su informe de parte como meramente causa probable de falla (fs. 217vta); b) no pudo determinar con certeza y rigor científico la marcha en la cual circulaba el actor y la acoplada en el rebaje (fs. cit. y 218); c) al momento de detallar los costos de reparación señaló otras piezas además de las bielas que a simple vista se ven rotas y/o deformadas, pero no especificó puntualmente porque la intervención de estos componentes no ha incidido en la producción del bloqueo (fs. 218vta).

Todo ello, para la magistrada, lleva a la conclusión de que el dictamen pericial no genera la convicción sobre la efectiva causa del bloqueo del motor, y menos aún, estima acreditado que se hubiese debido a una maniobra negligente del conductor del rodado (arts. 375, 384 del CPCC).

Comparto lo decido por la sentenciante en este aspecto, amén de que estimo insuficientes las quejas introducidas ante este Tribunal por los recurrentes, para intentar rebatir las conclusiones antes descriptas.

En virtud de ello, siendo que el dictamen del perito no es vinculante para el juez en especial cuando no se encuentra razonablemente fundado, estimo que corresponde, al igual que lo hiciera la Sra. Juez a quo, desestimar su valor probatorio respecto a la causa alegada por los demandados por no mediar prueba certera sobre el punto. Atenerse ciegamente a un dictamen pericial, sin analizar al menos la razonabilidad de sus conclusiones cuando estas no se encuentran científicamente fundadas, resultaría tanto como delegar en los peritos la facultad de ponderación y apreciación de los jueces.

V. d. La solución.

Por todo lo cual, en función a todos los elementos y motivos expuestos, no cabe más que rechazar los agravios introducidos en este aspecto, y en consecuencia, confirmar la responsabilidad atribuida a los accionados en el fallo apelado (cf. art. 42 de la CN; art. 38 de la Const. Provincial; arts. 1092 y ccs. del CCCN; arts. 1, 2, 40, 53 de la LDC; arts. 375, 384, 474 del CPCC).

VI. Los rubros indemnizatorios.

a. Daño emergente.

Se hizo lugar a la presente partida por el equivalente al 90% del valor de venta de un vehículo de características similares al de los actores, el que deberá ser estimado a la fecha de efectuarse la liquidación definitiva, es decir, a la fecha de pago.

La fabricante al expresar agravios reprochó tal decisión, por entender que la a quo para llegar a dicha conclusión, realizó una errónea aplicación del art. 17 de la LDC.

Recordemos que por expresa disposición del citado artículo, en los casos de reparaciones no satisfactorias, el consumidor se encuentra facultado a: 1) pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características; 2) devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales; 3) obtener una quita proporcional del precio. En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder (art. 17 de la LDC).

La magistrada estimó que, en atención a los altos costos de reparación que dictaminó el perito ingeniero para poner en marcha el rodado de los actores, y que tal reparación no brindaría a los mismos la seguridad de estar exentos a otras vicisitudes como si tuviesen en uso de un automóvil nuevo, los reclamantes se encontrarían habilitados a invocar el art. 17 de la LDC citado, y por tanto, correspondería ordenarse la devolución del vehículo –que ya se encuentra en custodia de la concesionaria desde el día del siniestro- y el pago del valor de la cosa (fs. 219vta).

De la lectura de los fundamentos esgrimidos por la co-demandada Volkswagen para rebatir el punto bajo estudio, se desprende que los mismos han quedado subsumidos en el tratamiento de la responsabilidad, pues, así ha sido planteado el agravio por la propia apelante, es decir de manera conjunta (punto 3.1., esc. elec. 14-5-2020).

A su vez, no habiéndose formulado crítica concreta en cuanto al porcentaje del valor de la cosa a devolver que determinó la magistrada, ni sobre las demás cuestiones atinentes a la devolución y pago del rodado (art. 260 del CPCC), cabe entonces, a fin de evitar repeticiones innecesarias, remitirse al tratamiento efectuado en el punto anterior, proponiendo al Acuerdo en consecuencia, confirmar lo decidido en la partida  (arts. 17, 40 de la LDC; arts. 260 y ccs del CPCC).

De esta manera, se rechaza el agravio impetrado por la co-demandada Volkswagen en la partida bajo examen.

b. Privación de uso.

El presente ítem prosperó por la suma de $200.000 a favor de los actores. Su acogida favorable recibió la crítica de los demandados.

Es sabido, que a través del rubro privación de uso se tiende a reparar el perjuicio sufrido por la inmovilización de un automóvil para quien lo tiene y usa con fines de colmar necesidades y comodidades. En efecto, la propiedad del automóvil implica en mayor o menor medida una inversión de capital tendiente a satisfacer necesidades humanas, sean económicas o de confort, o puramente hedonísticas como se desprende del mero hecho de usarlo; y éste constituye un hecho cierto conforme al curso normal y ordinario de las cosas (arts. 1726, 1727 del CCCN). De manera que si está acreditada la necesidad de someter el rodado a reparaciones, ha quedado probado el daño resarcible, tal como ocurre en el caso (arts. 375, 384, 474 CPCC, art. 1772 CCCN).

En el sub lite, en relación a la importancia de los daños evidenciados en el rodado de los actores (art. 474 del CPCC) y no habiéndose alegado por los accionados –menos probado- que se entregó a los reclamantes un automóvil sustituto, entiendo que tal acreditación de los perjuicios sufridos habilita el uso de las facultades conferidas por el artículo 165 del CPCC, las que a mi entender han sido prudentemente utilizadas por la sentenciadora, proponiendo se confirme lo decidido sobre el punto (arts. 1726, 1737, 1738, 1740 y ccs. del CCCN; arts. 165, 375, 384, 474 y conc. del CPCC; causa n° 3426-09, reg. 104, sent. del 12-8-2015 de esta Sala I).

Ahora bien, a los fines de estimar el quantum, la Sra. Juez a quo determinó que la presente partida prosperaría por el período que va desde el día del hecho (12-10-2016) a la fecha de la carta documento de fs. 31 (4-1-2017), es decir, y pese haber afirmado que se trataba de un lapso de cuatro meses, en realidad transcurrieron 85 días. Este aspecto no ha llegado concretamente cuestionado por las recurrentes (art. 260 y ccs del CPCC).

Sentado ello, se desprende que el valor diario establecido por la magistrada asciende a $2.400 aproximadamente, y observando la pauta que utilizaba esta Sala a la fecha de la sentencia (16-12-2019), que por entonces era de $550 diarios (causa n° 25.676, sent. del 6-6-2019, reg. 76), por lo cual resulta notoriamente elevada.

En efecto, si bien esta Sala reconoce la procedencia de un resarcimiento por la sola privación de uso sin otro recaudo que acreditar los días que la parte actora se ve privada de su automotor y en tal sentido establece una pauta que no requiere otra prueba de la interesada, si ésta sostiene que ha realizado gastos de significancia debe probarlos (art. 375 CPCC).

Por lo dicho corresponde que el resarcimiento sea readecuado y ello conforme la pauta actual, toda vez que se procederá a fijarlo en el día de la fecha (causa n° D-2216-5, sent. del 7-4-2020) y ello a razón de $ 750 por cada día (causa n° SI 53.829,  sent. del 10-3-20, reg. 20).

Determinado el valor diario que se aplicará, considero que deberán tomarse en cuenta los 85 días fijados en la instancia de origen, por el lapso transcurrido entre el 12-10-2016 (fecha del hecho) hasta el 4-1-2017 (oportunidad en que los actores manifestaron su voluntad de iniciar acciones legales), ambos inclusive, lo cual al valor diario de $ 750, hace un total de $ 63.750.

En función de las consideraciones precedentes, lo establecido por los arts. 33 y 42 de la CN; art. 38 de la Const. Prov.; arts. 1, 2, 3, 40 y 53 tercer párrafo de la LDC; arts. 1092, 1093, 1716, 1717, 1722 a 1727 del CCCN, postulo al Acuerdo que se modifique la sentencia, en el sentido que se reduzca la indemnización fijada en $ 200.000 a la suma de $ 63.500.

De tal forma, se hace lugar a los agravios impetrados por las apelantes.

c. Consecuencias no patrimoniales.

Se fijó la presente partida en $100.000 para resarcir a los actores por las afecciones espirituales experimentadas a raíz del suceso dañoso.

Tal decisión es reprochada por las accionadas.

El daño moral, comprendido ahora por el CCCN bajo la denominación consecuencias no patrimoniales, constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, es decir, la alteración espiritual no subsumible en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estado de aguda irritación, etc., que exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás no pueden avanzar; de manera que toda alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra, configura un daño moral (arts. 1738 y 1741 del CCCN; SCBA LP B 64.180 sent. 27-12-2017).

Conforme lo viene sosteniendo este Tribunal, esta indemnización, que es de carácter resarcitorio (CSJN, 5-8-1986, ED 120-649), debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos sufridos por el demandante, valorándose la gravedad del ilícito cometido, sin que sea preciso que guarde relación con el daño material, si lo hubiere, pues no reviste carácter accesorio (CSJN, 6-5-1986, RED a-499). A través de ella se procura la obtención de gratificaciones sustitutivas de aquellos bienes perdidos, como fuentes de gozo y alegría, estimables en la esfera psicofísica (esta Sala, causa 16988, reg. 164, sent. 26-11-2019).

El art. 522 del Código Civil derogado preveía la posibilidad de resarcir el daño moral ocasionado por incumplimiento contractual, cuya interpretación debía ser restrictiva, para no atender reclamos que carezcan de significativa trascendencia jurídica, quedando a cargo de quien lo invoca la acreditación del perjuicio que dice haber sufrido (SCBA, Ac. nº 56.328 del 5-8-1997; esta Sala causas n° 87.330, 100.595, entre otras).

La indemnización del agravio moral por incumplimiento de obligaciones contractuales cuando era admisible, requería la clara demostración de una lesión de sentimientos, de afecciones o de la tranquilidad anímica que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los negocios o de los pleitos (SCBA, Ac. Nº 35.579, del 22-4-1986, DJBA 131-34; esta Sala causas nº 76.639, 74.022, entre otras).

En caso de inejecución contractual, la ley facultaba al juez para acordar o no el resarcimiento del daño moral, según que la índole del hecho y que de las circunstancias concurrentes resulte justificada la reclamación del damnificado. En materia de daño moral, quedaba a criterio del juez acordar o rechazar la reparación, no por cierto caprichosamente, sino de acuerdo las particularidades que presente cada situación concreta (Mayo, Jorge, comentario al art. 522 en “Código Civil” dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, Tomo 2, Ed. Astrea, Bs. As., 1993, pág. 733; Caseaux y Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, Tomo I, Ed. La Ley, Bs. As. 2010, págs. 418/419).

En el régimen actual, por un lado el art. 1716 del CCCN establece la unificación de las órbitas contractual y extracontractual en la responsabilidad civil. Es decir, que tanto la violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, equiparando así la regulación de los efectos entre las otrora llamadas obligaciones extracontractuales, o cuasi delictuales, con el incumplimiento de una obligación en general y en especial las nacidas de los contratos.

Por otro, en cuanto a la carga de la prueba del daño moral, el art. 1744 del Código Civil y Comercial impone que todo daño deba ser acreditado por quien lo invoca, excepto imputación o presunción legal o notoriedad.

De esta manera, para una parte de la doctrina –a la cual adhiero- se mantiene la tesis aplicable bajo la vigencia del Cód. Civil anterior, en cuanto a que “…la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre el actor, quien deberá acreditarlo, mediante demostración activa, cuando se afecte un bien de naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectación recaiga en un bien de entidad extrapatrimonial, estará asistido por una presunción hominis, que deberá ser desvirtuada por el accionado si pretende contrarrestar la pretensión ejercida” (Meza, Jorge A. y Boragina, Juan Carlos, El daño extrapatrimonial en el Cód. Civ. Y Comercial”, cita online AR/DOC/418/2015).

No obstante lo expuesto, comparto el criterio del distinguido colega que me sucede en el voto, en cuanto a que hay casos particulares de responsabilidad contractual donde el daño moral puede surgir de los hechos mismos. Es decir, las bases fácticas del caso permitirán inferir o presumir con bastante certeza el daño moral alegado; en mi parecer es éste el caso de autos (conf. voto del Dr. LLobera en causa 19722, reg. 11, sent. 5-3-2014 de la anterior Sala 1°).

Reforzando tal postura, entiendo que en el ámbito de los contratos, el Código Civil y Comercial ha ampliado la posibilidad de resarcir las consecuencias no patrimoniales producidas por el incumplimiento obligacional. En la actualidad no hay restricción alguna para resarcir: la reparación de la lesión a las afecciones espirituales legítimas (el otrora daño moral) está contemplada de manera única en el art. 1741 del Cód. Civ. y Com. y sin cortapisa alguna, ni para el daño patrimonial ni para el daño extrapatrimonial. La reparación en todos los casos debe ser plena, por imperio de los arts. 19 de la CN y 1740 del Cód. Civ. y Com. Por tanto, todas las insatisfacciones no justificadas deben ser indemnizadas también en el caso de incumplimiento de contratos (cfr. Castro Sammartino, Mario E. y Schiavo, Carlos A., “Del daño moral a las afecciones espirituales legítimas. La indemnización de las consecuencias no patrimoniales por incumplimiento en las relaciones contractuales, prueba y cuantificación, cita online AR/DOC/3851/2019”).

Ha quedado demostrado el daño a los requirentes quienes pese a haber adquirido un vehículo 0km, a sólo 9 meses de retirarlo de la concesionaria quedó inutilizado a raíz de un grave daño en su motor. Tras ello han debido transitar diversas instancias para que fuese reconocido su derecho a ser resarcidos por los daños y perjuicios sufridos.

Es absolutamente lógico suponer que toda la situación ocurrida generó angustias en la parte actora, quienes habían adquirido hace muy poco tiempo un rodado 0km con todas las expectativas que cabe presumir que ello implicaba. Por el contrario, se encontró con un problema grave en su funcionamiento que puso en riesgo la integridad física de los actores.

Por todo ello considero que ha sido correcta la admisión del daño moral.

En lo que hace a la cuantía del resarcimiento, tiene dicho la jurisprudencia que en materia de daños al consumidor –como en el caso-, no existen reglas especiales, por lo que se aplica el régimen general de la responsabilidad civil. La determinación del valor indemnizatorio queda librada a la sana discreción judicial, conforme las circunstancias evidenciadas en cada caso y las pautas legales generales del régimen jurídico (CC0202 LP 124.207 RSD 18/19 sent. 14-2-2019).

En virtud de todo lo expresado y lo dispuesto por los arts. 9, 729, 961, 1092, 1093, 1097, 1098, 1716, 1717, 1737, 1741 y conc. del CCCN; art. 42 CN y 38 de la Const. Prov.; arts. 1, 2, 3 y 8 bis concs. de la LDC; art. 375 y conc. del CPCC; ponderando las circunstancias personales de los demandantes; en especial las satisfacciones sustitutivas y compensatorias, que pueda procurarse con la suma que ha de reconocerse, valoro que la cantidad de $ 100.000 no es elevada, por lo cual propongo al Acuerdo confirmarla.

De esta manera se rechazan los planteos introducidos por los recurrentes en el presente rubro.

VII. Intereses.

La sentencia manda a pagar intereses sobre el capital de condena a la tasa del 6% anual desde el 24-1-2017 hasta la del pronunciamiento, y a partir de allí, hasta el efectivo cumplimiento, a la tasa pasiva más alta que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos en pesos a treinta días.

Si bien, lo antedicho no ha sido motivo de agravios, en atención a que en este decisorio se postula modificar la partida privación de uso, y que el valor de lo asignado se realiza teniendo en cuenta la realidad económica existente a la fecha, entiendo que deberán adecuarse los respectivos intereses que este rubro devengue.

Ello así, en función de lo dispuesto por el art, 272 del CPCC, segunda parte, el cual dispone que “El Tribunal deberá resolver sobres los intereses y daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia“. Conforme tal argumento y lo dispuesto por el art. 15 de la Constitución Provincial que impone garantizar la tutela judicial efectiva, por razones de equidad corresponde adecuar los intereses (SCBA C. 100.085, 10-5-2017; causa n° 37.266, reg. 20, sent. 10-3-2020 de esta Sala 1°).

Por tanto, se postula respecto a la partida por privación de uso del automotor la aplicación de la tasa del 6% anual correrá desde el día del hecho (24-1-2017) hasta este pronunciamiento; y a partir de entonces -y hasta el efectivo pago- a la pasiva establecida en el fallo de primera instancia.

VIII. a. Costas de primera instancia.

Las costas fueron impuestas a las empresas demandadas en su calidad de vencidas.

Para el hipotético caso de confirmarse la atribución de responsabilidad decidida en la instancia de origen, la fabricante dejó sentado que en el caso de los rubros solicitados por la actora y que no prosperaron, debieron imponerse en forma proporcional.

Debo remarcar que esta Sala en reiteradas oportunidades se ha expedido en el sentido que en materia de condena en costas resultan aplicables las disposiciones de los arts. 68 y 69 del CPCC, que establecen un principio rector en la materia, según el cual debe soportarlas quien resulta vencido, es decir, aquel respecto del cual se dicta un pronunciamiento adverso (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Tº III, págs. 366 y ss.), y sólo debe ceder cuando la condena en costas resulte inequitativa (causas nº 93.784 reg. 343/03, 93.721 reg. 429/03, 93.744 reg. 335/03, 92.600 reg. 97/04, 74.345 reg. 589/97, 63.887 reg. 446/95).

Y que además, estos principios deben aplicarse también en el caso en que la responsabilidad se haya atribuido en parte a la demandada y en otra parte a la víctima, pues con mejor o peor resultado, lo cierto es que el actor se vio obligado a promover la acción para obtener el resarcimiento y los accionados no se allanaron oportunamente en lo que fueron condenados (70 inc. 1° del CPCC).

Sobre el tema, la Suprema Corte Provincial tiene dicho que este principio establece la imposición de costas al vencido, porque tiende a lograr el resarcimiento de los gastos de justicia en que debió incurrir quien se vio forzado a acudir al órgano jurisdiccional en procura de la satisfacción de su derecho. De ahí que, en supuestos como el presente, la circunstancia que la demanda no prospere en su totalidad no quita al accionado la calidad de vencido a los efectos de las costas, pues la admisión parcial de la demanda no resta relevancia a la necesidad de litigar a la que se vio sometido la actora (conf. C. 87.938, sent. del 5-8-2009; C. 94.657, sent. del 29-12-2008; C. 99.149, sent. del 2-3-2011; C. 106.293, sent. del 22-10-2014, C. 116.072, del 29-4-2015).

Esta solución trae aparejada una disminución del monto de la condena que debe satisfacer el demandado, con lo cual se reduce de manera correlativa el parámetro sobre el que habrán de fijarse los honorarios -el que, en principio, debe determinarse por el monto al que ascienda la reparación (art. 23 su doct. del dec. ley 8.904/77; conf. causa Ac. 86.252, “Banco Finansur S.A.”, sent. de 10-9-2008); de tal forma, los responsables no sufren mayor perjuicio que el que surge de la obligación que, en definitiva, se les ha imputado (conf. CNCiv., Sala A, sent. de 5-9-2006, “Toledo, Francisco c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca”, “La Ley online”; sent. de 6-2-2005, “Giolito, Daniel c/Bco. de Boston y otro”, íd. Sala F, sent. de 18-8-92, “Mercado Ricardo c/Sirera, Pedro”, SCBA C. 99.149 del 2-3-2011, esta Sala 17.079/08, sent. del 27-3-2019, reg. 49).

Si bien, no advierto que en el caso resulte razonable alterar la condición de vencidos de las demandadas, aun cuando la condena se resuelva progresado únicamente por algunos rubros (art. 68 del CPCC); como así tampoco estimo aplicable la norma del art. 71 del CPCC, dado que no se presenta el supuesto de vencimiento parcial y mutuo, sino progreso parcial de la acción, por lo que en consecuencia, propongo al Acuerdo confirmar la imposición de costas dispuesta en la sentencia apelada (arts. 68 y ccs. del CPCC).

VIII. b. Costa de Alzada.

En función a la forma en que se propone resolver las cuestiones traídas a esta Alzada, postulo que las costas por el recurso de Volkswagen Argentina S.A. se impongan en un 25% a los actores y un 75% al recurrente; por el interpuesto por LNG Olivieri S.A., teniendo en cuenta el rechazo al pedido de deserción realizado por los actores, en un 35% a estos últimos, y el restante 65% a la apelante (arts. 68 del CPCC).

Por todo lo expuesto, voto por la afirmativa.

Por los mismos fundamentos, el Señor juez Doctor LLobera votó también por la afirmativa.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se modifica la sentencia apelada en cuanto se:

1) reduce la indemnización del rubro privación de uso a la suma de $ 63.500;

2) fijan los intereses respecto a dicha partida, a la tasa del 6% anual desde 24-1-2017 hasta este pronunciamiento, y a partir de allí, hasta el efectivo cumplimiento, a la pasiva más alta fijada en el fallo apelado.

Se confirma todo lo demás decidido y que fuera materia de agravio.

Las costas se imponen por el recurso de Volkswagen Argentina S.A. en un 25% a los actores y un 75% a la recurrente; por el interpuesto por LNG Olivieri S.A., en un 35% a los actores, y el restante 65% a la apelante.

Se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad en que se fijen los correspondientes en la instancia de origen (arts. 31 y 51 de la ley 14.967, art. 7 del CCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

 

 

 

 

 

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 20/08/2020 13:25:22 – LLOBERA Hugo Oscar Héctor (hugo.llobera@pjba.gov.ar) -

Funcionario Firmante: 20/08/2020 15:14:34 – SANCHEZ Analia Ines (analia.sanchez@pjba.gov.ar) -

Funcionario Firmante: 20/08/2020 16:17:10 – LUCERO SAA Santiago Juan (santiago.lucerosaa@pjba.gov.ar) -

Con fecha 31  de JULIO  de 2020 celebrando acuerdo telemático (art. 1, ap. B.1.1 y B 1.3 de la Res. 10/2020; 7 de la Res. 14/2020; art. 2 de la Res. 18/20; art. 1 Res. 21/20; art. 1 Res. 386/20; art. 1 Res. 165/20; Res. 21/20; Res. 480/20; Res. 25/20; Res. 30/20; Res. 535/20; Res. 31/20; Res 33/20; Res. 2135/18; todas ellas de la Excma. SCBA) los Señores Jueces de la Exma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Primera, del Departamento Judicial de San Isidro, Doctores Hugo O.H. LLobera y Analía Inés Sánchez (Art. 36 de la Ley 58279, con la presencia virtual del Secretario Dr. Santiago Juan Lucero Saá y utilizando para suscribir en forma remota sus respectivos certificados de firma digital mediante los dispositivos que han sido insertados al efecto por el personal de guardia (art. 2 Res 386/20 de la SCBA), en los correspondientes equipos informáticos, situados en la sede del Tribunal, Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires; proceden a dictar la siguiente resolución interlocutoria:

                        I. Mediante resolución de fecha 19-5-2020 se resolvió que será el interventor judicial designado, Sergio Fabián Bregliano, quien deberá actuar y adoptar las medidas necesarias e inherentes a los directores en la gestión empresarial de Pilar Bicentenario S.A., conforme con el estatuto social.

Se dispuso, asimismo, que con el objeto de velar por la legitimación que le quedará a la concursada en el marco de lo dispuesto por el artículo 17, último párrafo, LCQ, deberá el interventor convocar a las asambleas de socios que considere menester.

Dicho pronunciamiento fue apelado por el letrado Alejandro Dagnino, apoderado de la concursada, en subsidio de la revocatoria denegada el 22-5-2020, quien fundó su recurso en el escrito de interposición (presentación electrónica de fecha 21-5-2020).

En primer lugar, manifiesta que el poder judicial que le fue otorgado por Pilar Bicentenario S.A. no fue revocado, ni en forma extrajudicial, ni judicial y que la mera presentación de otro apoderado, no deja sin efecto el mandato conferido con anterioridad.

Afirma que, hasta tanto no se revoque el poder, resulta una obligación legal continuar con la representación de la sociedad concursada.

Por otra parte, expresa que, conforme surge del acta de la audiencia celebrada el 14-5-2020, la personería invocada fue aceptada sin ninguna limitación y que recién con la solicitud de prorrogar el periodo de exclusividad, en función de la oposición del interventor judicial, se proveyó la resolución cuestionada. Considera que no es acertado condicionar la petición aludida sobre la base de un hecho ocurrido con posterioridad (el requerimiento del interventor).

Pone de resalto que fue la asamblea de accionistas de Pilar Bicentenario S.A. la que, en reunión de fecha 19 de octubre de 2018, ratificó la decisión del directorio de presentarse en concurso preventivo, aprobando que “el trámite sea realizado por los profesionales designados por el directorio”, es decir, por el recurrente, entre otros. En efecto, señala que dicho órgano fue el que lo eligió para tramitar el concurso preventivo, por lo que únicamente la asamblea de socios tiene facultades para dejar sin efecto lo así decidido.

Alega que, ante el supuesto que se considerase válida la revocación materializada por la intervención, no puede privarse a la concursada de la legitimación para obrar en los trámites de este proceso, tal como lo establece el artículo 17, último párrafo, LCQ.

Sostiene que aún en el caso de separación de la administración prevista como medida extrema, se admite la legitimación residual del concursado desplazado. Por todo ello, pondera que supeditar la posibilidad de ejercer dicha legitimación a la previa decisión de una futura asamblea, cuando ha sido aquel órgano el que ha ratificado la elección de los profesionales que la representen en el concurso, resulta una exigencia innecesaria, y además riesgosa, atento el tiempo que podría insumir convocar a una reunión de accionistas.

Por los motivos expuestos, solicita se revoque lo decidido, manteniendo la plena vigencia del mandato otorgado por los accionistas de la sociedad concursada a los fines de ejercer la legitimación residual prevista por el artículo 17 último párrafo de la ley 24.522, sin establecer ningún requerimiento ajeno a la letra de la ley y que torne abstracto el derecho de los accionistas.

Por último, argumenta que rechazar los agravios formulados, implicaría que una intervención designada en sede penal, por el plazo de seis meses, y con objetivos que no tuvieron en miras el trámite concursal, tendría la facultad de representar sin contrapesos la voluntad societaria, con riesgo de que la empresa pudiera ser expuesta a la quiebra sin que sus accionistas tengan voz y voto en la cuestión.

Sustanciados los agravios, aquellos fueron contestados por la síndico Eugenia Wainberg y por el interventor Sergio Fabián Bregliano (presentaciones electrónicas de fecha 25-5-2020 y 1-6-2020, respectivamente).

La funcionaria concursal manifestó que ninguno de los letrados que fueron designados por el directorio, hoy removido, de Pilar Bicentenario S.A. y luego ratificados por la Asamblea de Accionistas, tiene instrucciones expresas para plasmar una determinada propuesta de acuerdo preventivo y mediante ella transitar el período de exclusividad.

Destaca que el directorio que nombró a los referidos profesionales fue removido judicialmente, por lo que éstos tampoco contarían con la posibilidad de realizar, a través del referido órgano, la convocatoria a una asamblea extraordinaria de accionistas a efectos de recibir instrucciones en relación a la propuesta concordataria a efectuar en el concurso.

Además, interpreta que tampoco puede ser un apoderado judicial quien comprometa unilateralmente los intereses de la sociedad.

Considera, asimismo, que la solución brindada por la providencia recurrida, según la cual, se establecería que el interventor judicial sea quien deba adoptar las medidas necesarias e inherentes a los directores en la gestión empresarial, hasta tanto la asamblea decida quien será el que ejercerá la legitimación que le quedará a la concursada en el marco de lo dispuesto por el artículo 17 LCQ, es la que mejor resguarda los intereses de los acreedores concurrentes.

Por último, afirma que el Juez interviniente en ningún momento siquiera insinuó que los accionistas quedarían excluidos del control de legalidad, conveniencia, diligencia y oportunidad con que se maneje el armado y la negociación de la propuesta de pago, como infiere el recurrente. En función de ello, interpreta que el interventor no podría unilateralmente comprometer los intereses de la sociedad en actos que claramente tendrán repercusión en el patrimonio de la empresa concursada.

En razón de los argumentos vertidos, solicita que se confirme la resolución apelada y se impongan las costas al recurrente (presentación electrónica de fecha 26-5-2020).

Por su parte, el interventor judicial considera que él es el interlocutor válido de Pilar Bicentenario S.A y que desempeña su función, otorgada por el Juez penal, de manera legal y dentro de sus limitaciones, sin tener capacidad para comprometer los intereses de la sociedad en actos atinentes a su patrimonio.

Pone de manifiesto que el directorio tiene a su cargo la administración y representación de la sociedad, razón por la cual, no podría la Asamblea de accionistas intentar que haya dos representantes que manifiesten cuestiones disimiles, como acontece en autos.

Por los fundamentos expuestos, solicita que se rechacen los agravios formulados por Dagnino (presentación electrónica de fecha 1-6-2020).

          II.  De los argumentos vertidos por las partes se desprende que la cuestión a resolver se ciñe a determinar quien ostenta la legitimación para actuar en el marco de este proceso en representación de la sociedad concursada; si lo es el apoderado Alejandro Dagnino o el interventor judicial Sergio Fabián Bregliano.

En primer lugar, deviene menester señalar que con fecha 15-2-2019 se decretó la apertura del concurso preventivo de Pilar Bicentenario S.A. (art. 14 LCQ).

Como principal efecto legal de dicho pronunciamiento, el régimen de administración de la sociedad se va a regir por el artículo 15 LCQ. Dicha norma establece el denominado “desapoderamiento atenuado”, propio de los concursos preventivos, al disponer que “el concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico”.

                        En función de ello, si bien la deudora continua con la gestión de su patrimonio, lo hace con ciertas limitaciones, entre las cuales se destacan, la vigilancia del síndico, la necesaria autorización judicial para efectuar actos que excedan la administración ordinaria y la imposibilidad de alterar la situación de acreedores de causa anterior a la presentación en concurso (arts. 15 y 16 LCQ).

En la especie, tratándose de una sociedad anónima, el directorio tiene a su cargo la referida administración. Dicho órgano, permanente y necesario en las S.A., no sólo conserva la gestión habitual de los negocios que conciernen al objeto social, sino que también ejerce la representación de la entidad; esto último por medio de su presidente (arts. 255 y 268 LGS).

Bajo este marco, resulta oportuno poner de relieve que en el incidente de medidas cautelares n° 45/2017/1, formado en los autos caratulados “Corvo Dolcet, Mateo y otros s./ Inf. Art. 303 del CP”, en trámite ante el Juzgado Federal y Correccional n° 3 de Morón, con fecha 20-3-2020, se decretó la intervención judicial de la sociedad “Pilar Bicentenario S.A.”, con facultades de información, administración y recaudación, por el término de seis meses, con remoción de sus autoridades. El fundamento de dicha medida ha sido prevenir manejos, transferencias o disposiciones de bienes que podrían constituir, en definitiva, el producido o provecho del delito bajo pesquisa (art. 303 CP).

El Juez federal encomendó la designación del interventor judicial a la Agencia de Administración de Bienes del Estado, la cual nombró para cumplir dicha función a Sergio Fabián Bregliano (resolución de fecha 25-3-2020, autos citados).

Al mencionado profesional se le ordenó: tomar control administrativo de la sociedad y atender lo conducente para su normalización, velar por su continuidad funcional y el cumplimiento de obligaciones asumidas, informar acerca de actos de ocultamiento, practicar un arqueo de caja, custodiar el mantenimiento del activo, comprobar las entradas y los gastos, como así todas las demás funciones inherentes a la correcta administración (resolución de fecha 25-3-2020, autos citados).

De los hechos reseñados se desprende que el directorio que debía ejercer la representación de la sociedad, así como su administración, en los términos del artículo 15 LCQ, resultó removido por la mencionada decisión judicial y se designó en su reemplazo a Sergio Fabián Bregliano.

La referida intervención implica una verdadera interdicción a la sociedad y a su funcionamiento, pues el órgano de administración resultó reemplazado por un auxiliar designado por el Juez.  De allí, que sus actos se imputen a la persona jurídica de la sociedad intervenida, ocupando, por otra parte, una posición concreta en la estructura orgánica de la sociedad y particularmente, en su administración (conf. Roitman, Horacio, “Ley de Sociedades Comerciales”, Tomo II, p. 739; Cabanellas, Guillermo, “Derecho Societario. Parte General”, Editorial Heliasta, Bs. As., p. 313).

En efecto, el auxiliar del Juez debe desarrollar todas las tareas reservadas al referido órgano, no existiendo parcelas del funcionamiento que pudieren quedar como potestades residuales del directorio removido. Por consiguiente, su labor no debe estar sujeta a las sugerencias o indicaciones de los administradores desplazados, sino sólo a las órdenes del Juzgado, a las normas de la ley y el estatuto (conf. CNCom., Sala C, “Pisani, Marcelo Oscar c/ Maderera Futuro S.A. s/ Ordinario”, sent. del 9-20-2009; CNCom, Sala A, “Tasselli, María V. y otros c. Late S.A. y otros”, sent del 4-5-2006).

Por ello, siendo el interventor designado quien debe velar por la conservación de los bienes que le han sido confiados, así como por la continuidad funcional de la referida sociedad – tal como fuera dispuesto por el Juez federal- debe considerarse que inevitablemente se encuentra incluida su potestad de gestionar el concurso preventivo y correlativamente su obligación de peticionar ante el Juez de dicho proceso universal todo aquello que sea conducente al éxito de dicha actuación. Dicha facultad-deber, debe ser ejercida de conformidad con lo dispuesto por el estatuto social, por la ley y bajo el estricto marco de las tareas que le fueron encomendadas.

Máxime, ponderando que la referida intervención fue dictada para asegurar la custodia, administración, conservación, ejecución y disposición de los bienes que sean producto, provecho o efectos relacionados con el delito que se investiga en las citadas actuaciones (resolución de fecha 20-3-2020, autos referidos).

En relación al poder general judicial y de gestiones administrativas otorgado por el director removido Mateo Corvo Dolcet, a favor de Alejandro José Dagnino y otros, se desprende que se los facultó para “promover el concurso preventivo de la mandante” (fs. 358/361). Si bien dicho mandato no se encuentra expresamente revocado (arts. 50, 51 y ctes. del CPCC), lo cierto es que, en razón de las labores encomendadas al interventor Bregliano por el Magistrado interviniente en el proceso penal, constituye facultad de aquel continuar con el trámite de este proceso ejerciendo la representación de Pilar Bicentenario S.A. (arts. 255 y 268 LGS). Cabe destacar que los apoderados actúan en virtud de una manifestación expresa de voluntad del representado, quien, en el caso, fue removido de su cargo y no cuenta con facultades para gestionar la sociedad.

Por otra parte, no debe soslayarse que en las sociedades anónimas la asamblea de accionistas es el órgano societario que manifiesta la voluntad de la persona jurídica. Por ello, los acuerdos de los socios, reunidos del modo y en las formas exigidas, sirven como manifestaciones de los intereses de la sociedad (arts. 233, 234, 235 y sigs LGS).

Ahora bien, dicha voluntad en el normal desenvolvimiento de una sociedad es llevada adelante por el directorio, que es un órgano permanente y de modo particular en la persona de su presidente quien es por ley su representante (art. 268 LGS).

En el particular escenario que se presenta en estas actuaciones y sin perjuicio de la ratificación del mandato efectuada por la asamblea de la sociedad a favor del letrado apelante, lo cierto es que no surge de autos que aquella haya instruido de un modo particular a dicho profesional sobre cómo llevar adelante el concurso; y siendo que ha sido removido el directorio, el mandatario, que como se sabe no ejerce su actividad, sino bajo las instrucciones del mandante (art. 1324 inc. “a” CCCN), carece por el momento de interlocutor natural.

Por todo ello resulta acertado el criterio vertido por la sindicatura según el cual, ni el interventor judicial, ni el apoderado citado, pueden unilateralmente realizar actos que importen afectar el patrimonio social de la concursada, como podría ser una propuesta de acuerdo con los acreedores concurrentes, sin someter dicha decisión a la consideración de los accionistas.

En este sentido, se advierte que es el interventor designado quien cuenta con la facultad de convocar a dicha órgano para tratar aquellas cuestiones que excedan las atribuciones que le fueron confiadas y que comprometan el patrimonio social de Pilar Bicentenario S.A.

No debe soslayarse que, el administrador removido que designó a Dagnino como apoderado, carece de facultades para convocar a una asamblea de accionistas, pues, como se dijo, no existen parcelas del funcionamiento que pudieren quedar como potestades residuales del directorio desplazado.

Por consiguiente, si es el interventor quien cuenta con dicha facultad, resulta congruente con ello, que sea él quien deba actuar y adoptar las medidas necesarias e inherentes a los directores en la gestión empresarial de Pilar Bicentenario S.A., entre ellas las conducentes para que no se vea afectado el éxito del concurso preventivo.

En función de lo expuesto, ponderando que la representación y administración de la sociedad la ejerce el directorio; que aquel fue intervenido judicialmente con remoción de sus autoridades y que las decisiones que comprometan el patrimonio social deben ser sometidas a la consideración de la asamblea de accionistas, resulta acertado que sea el mencionado interventor judicial quien intervenga en este proceso velando por los intereses de Pilar Bicentenario S.A., debiendo obrar bajo el marco de atribuciones que le fueron conferidas, de conformidad con la ley y el estatuto social (arts. 14, 15 y 16 LCQ; arts. 233, 234, 235, 255 y sigs LGS), sin perjuicio de instar todo aquello que resulte adecuado al éxito del concurso preventivo, en tiempo y forma.

Por otra parte, decidir lo contrario implicaría que este Tribunal cercenase las facultades propias de un interventor designado por un juez del Fuero represivo, lo cual no tiene sustento legal alguno. En su caso los alcances de las tareas encomendadas al auxiliar designado por el Juzgado Federal debieron ser planteadas ante el Magistrado que así lo dispuso.

III. En materia de condena en costas esta Sala ha sostenido que resulta aplicable el artículo 68 del CPCC, que establece un principio rector en la materia, según el cual debe soportarlas quien resulta vencido, es decir, por aquel respecto del cual se dicta un pronunciamiento adverso, principio que sólo debe ceder cuando la condena a una de las partes resulte inequitativa.

Síguese de lo reseñado, que la imposición de las costas en el orden causado o su eximición, procede en los casos en que, por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiere un apartamiento de la regla general (conf. Colombo, Kiper, Código Procesal Civil y Comercial, T°I, pág. 491).  

                        En la especie, nos encontramos en el marco de un proceso universal, en el cual, durante gran parte de su desarrollo, la representación de la concursada fue ejercida por el recurrente. Dicha circunstancia, así como la posterior intervención judicial de la sociedad deudora y el hecho de que no se haya revocado expresamente el poder conferido al mencionado profesional, consolidaron un amplio espectro interpretativo en el cual aquel pudo creerse con derecho a invocar su originaria representación. A ello se suma la comprensible necesidad de dejar a salvo su responsabilidad profesional y las propias del mandato recibido.

Por ello, ponderando que Alejandro Dagnino pudo considerarse con derecho a litigar del modo en que lo hizo, las costas deberán imponerse en el orden causado (arts. 50, 51, 68 y ctes. del CPCC).

                        IV. Por todo ello este Tribunal, Resuelve:

                        a) Confirmar la resolución de fecha 19-5-2020.

                        b) Imponer las costas en el orden causado.

                        Regístrese y devuélvase.

 

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 31/07/2020 13:33:02 – LLOBERA Hugo Oscar Héctor (hugo.llobera@pjba.gov.ar) -

Funcionario Firmante: 31/07/2020 13:35:45 – SANCHEZ Analia Ines (analia.sanchez@pjba.gov.ar) -

Funcionario Firmante: 31/07/2020 13:44:28 – LUCERO SAA Santiago Juan (santiago.lucerosaa@pjba.gov.ar) -

Con fecha  6  de agosto  de 2020, celebrando acuerdo telemático (art. 1, ap. B.1.1 y B 1.3 de la Res. 10/2020; 7 de la Res. 14/2020; art. 2 de la Res. 18/20; art. 1 Res. 21/20; art. 1 Res. 386/20; art. 1 Res. 165/20; Res. 21/20; Res. 480/20; Res. 25/20; Res. 30/20; Res. 535/20; Res. 31/20; Res 33/20; Res. 36/20; Res. 2135/18; todas ellas de la Excma. SCBA) los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Primera, del Departamento Judicial de San Isidro, Doctores Hugo O.H. LLobera y Analía Inés Sánchez, con la presencia virtual del Secretario Dr. Santiago Juan Lucero Saá y utilizando para suscribir en forma remota sus respectivos certificados de firma digital mediante los dispositivos que han sido insertados al efecto por el personal de guardia (art. 2 Res 386/20 de la SCBA), en los correspondientes equipos informáticos, situados en la sede del Tribunal (San Isidro, Provincia de Buenos Aires), a efectos de la suscripción de la presente; proceden a dictar sentencia interlocutoria en el juicio: “ FISCO NACIONAL ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS  AFIP  C/ SARGENTO CABRAL S.A. DE TRANSPORTE S/CONCURSO PREVENTIVO S/INCIDENTE DE VERIFICACION DE CREDITO ”; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. LLobera y Sánchez, resolviéndose, plantear y votar la siguiente:

                                                C U E S T I Ó N

                                  ¿Es justa la resolución apelada?

                                                  Votación

A la cuestión planteada el señor juez doctor LLobera dijo:

                        I.  Antecedentes

                        Mediante resolución de fecha 10-2-2020, a los fines de determinar los honorarios de los profesionales intervinientes en el presente incidente, se fijó la base regulatoria en la suma de $ 65.854.444,66.

                        Dicho monto surge de la diferencia entre el crédito insinuado por el Fisco Nacional ($ 69.322.106,45) y el importe finalmente verificado ($ 3.467.661,90). A su vez, el 17-2-2020 se dictó resolución aclaratoria en tanto se había cometido un error involuntario al establecer el referido monto en letras.

                        El pronunciamiento mencionado fue apelado por el Organismo Recaudador (17-2-2020) y por la concursada (13-2-2020), quienes fundaron sus recursos a través de los escritos electrónicos de fecha 27-2-2020 y 19-2-2020, respectivamente.

                        La incidentista centra su embate en la interpretación que debió hacerse del artículo 287 LCQ. Señala que de la lectura de la norma surge claramente que el parámetro para establecer la base regulatoria es el del propio crédito insinuado y verificado.

                        Pone de manifiesto que, por la remisión a las leyes arancelarias locales, resulta aplicable el artículo 47 de la ley provincial de honorarios profesionales la cual prevé que en los incidentes, los honorarios se regularán teniendo en cuenta, entre otras pautas, el monto que se reclame en el principal y la naturaleza jurídica del caso planteado. Asimismo, cita el artículo 36 de la norma arancelaria, según el cual en los concursos “los honorarios serán regulados conforme a las disposiciones de la presente ley y de la ley nacional en la materia”.

                        En función de lo expuesto, pondera que la regulación de estipendios debe practicarse sobre el importe insinuado y declarado verificado, pues dicha suma debe considerarse como monto del proceso principal.

Por otra parte, argumenta que, de acuerdo con el artículo 1627 del derogado Código Civil, la determinación del honorario deberá adecuarse a la importancia de la labor cumplida, facultando a los magistrados a reducirlos aún por debajo del valor que resultare de la aplicación estricta de los mínimos arancelarios locales.

                        Por último, menciona citas de antecedentes jurisprudenciales que hacen a su derecho y solicita que la base regulatoria se fije de conformidad con el monto verificado, es decir, $ 3.467.661,90 (escrito electrónico de fecha 27-2-2020).

                        Por su parte, la concursada se agravia porque la resolución cuestionada omite considerar como parte integrante de la base regulatoria el monto por el cual prosperó la verificación.

                        Afirma que en autos las costas de primera y segunda instancia le fueron impuestas a la AFIP, razón por la cual, no hay circunstancias que permitan apartarse de lo dispuesto por el artículo 287 LCQ.

                        Realiza citas de antecedentes jurisprudenciales que dice hacen a su derecho y solicita que la base regulatoria se establezca en la suma de $ 69.322.106,45 de conformidad con el monto insinuado por el Fisco al iniciar la presente verificación tardía (escrito electrónico de fecha 19-2-2020).

                        Sustanciados los agravios, el funcionario concursal los contestó mediante escritos electrónicos de fecha 4-3-2020 y 10-3-2020.

                        En relación con los argumentos vertidos por el Fisco Nacional manifestó que es improcedente el planteo que efectúa la incidentista al transcribir textualmente la letra del artículo 287 LCQ cuando refiere al monto “del crédito insinuado y verificado”, concluyendo que de ello se sigue que la base regulatoria para el incidente en este caso sería el monto de $ 3.467.661,79 por el cual prosperó la verificación.

                        El funcionario concursal puso de manifiesto que es evidente que la fórmula legal “insinuado y verificado” que resalta la incidentista obedece a un defecto en la técnica legislativa. Afirmó que la doctrina tiene dicho que en el citado artículo hay una clara discordancia cuando se refiere al “crédito insinuado y verificado”, utilizando una problemática conjunción copulativa que obliga a interpretar como necesario que concurran ambas condiciones; es decir, que se haya insinuado la acreencia y que, además, ésta haya ingresado al pasivo en forma total.

                        Ponderó que la solución que propone la AFIP, sustentada exclusivamente en la interpretación literal de la directiva legal del artículo 287 LCQ, no brinda una respuesta sistemática ni mucho menos comprensiva de todos los supuestos posibles, conllevando incluso al absurdo de ausencia de base regulatoria en los supuestos en que la revisión sea totalmente desestimada, y a soluciones por demás inequitativas cuando el crédito sea admitido en un porcentaje muy inferior al pretendido.

                        En función de ello, concluyó que el criterio expuesto por la AFIP resulta equivocado y que corresponde calcular los honorarios sobre el monto del crédito que se pretendió verificar; es decir, sobre la totalidad de la acreencia por la cual se inició la verificación, que es respecto de lo cual los profesionales desplegaron su tarea y comprometieron su responsabilidad.

                        De conformidad con lo expuesto, aconsejó rechazar el recurso de apelación interpuesto por la incidentista y fijar la base regulatoria conforme el monto originalmente pretendido de $ 69.322.106,45 (escrito electrónico de fecha 10-3-2020).

                        Como lógica consecuencia de lo expuesto, en relación con los agravios formulados por Sargento Cabral S.A., el funcionario concursal ponderó que debía hacerse lugar a lo planteado y modificar la resolución apelada, estableciendo la base regulatoria de conformidad con el monto insinuado por el Fisco Nacional (escrito electrónico de fecha 4-3-2020).

                        II.  La procedencia de la apelación

                        La concursada apeló la resolución que estableció la base regulatoria en la suma en $ 3.467.661,90 y no obstante ello, al contestar los agravios formulados por el Organismo Recaudador, manifestó que, en virtud del principio de inapelabilidad que rige en material concursal, la resolución aludida resultaría irrecurrible (escrito electrónico de fecha 6-3-2020). Por ello y más allá de la conducta procesal contradictoria de la deudora -toda vez que ella también ha apelado-, deviene menester señalar que si bien en los procesos concursales prima la inapelabilidad de las resoluciones en virtud de lo normado por el artículo 273, inciso 3º LCQ, esto debe interpretarse como un principio orientador, pues es admisible la vía recursiva en todo aquello que tenga relación con el objeto del concurso susceptible de llegar a conocimiento de la segunda instancia, excepto que se encuentre expresamente excluido, o que la ley haya establecido un medio de impugnación de otra naturaleza.

                        De allí que, pese a lo enfático del enunciado de la norma citada, este principio no debe regir de modo absoluto, pues dado la naturaleza de la decisión, en múltiples supuestos importaría negar justicia.

                        En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de nuestra Provincia ha dicho que el principio de la inapelabilidad de las resoluciones dictadas en un proceso concursal no es absoluto, y que su alcance debe limitarse a aquellos actos regulares del proceso, que son consecuencia de su tramitación ordinaria y normal, como así también que aquél debe ceder cuando se encuentra afectada la defensa en juicio, la propia regulación en materia concursal o, de modo más amplio, cuando la resolución impugnada causa un gravamen de que no se susceptible reparación ulterior (SCBA, LP, C 119.188, sent. del 2-3-2016).

                        En efecto, considerando que la finalidad de la regla aludida es evitar dilaciones u obstrucciones en un proceso cuya propia naturaleza requiere de gran agilidad, debe analizarse en cada caso si hay o no desmedro de ese principio cardinal en la materia.

                        Las presentes actuaciones cuentan con sentencia firme que puso fin al incidente, restando únicamente fijar los estipendios de los profesionales intervinientes. De lo expuesto se colige, que en nada demora o altera el proceso el trámite del recurso de apelación deducido contra la resolución que determinó la base regulatoria.

                        En función de lo expuesto, considerando que no se ve afectada la celeridad y agilidad propia de los trámites concursales, interpreto que en supuestos como el presente debe ceder el referido principio de inapelabilidad y que corresponde abocarse a la cuestión planteada tanto por la incidentista como por la concursada.

                        III. La resolución apelada

                        La Juez interviniente, en virtud de lo dispuesto por el artículo 287 LCQ y con fundamento en la interpretación que la minoría formuló en la causa “Romero” (Fallos: 329: 4506), decidida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, determinó la base regulatoria en la suma de $65.854.444,66. Dicho monto surge de la diferencia entre el crédito insinuado por el Fisco Nacional ($ 69.322.106,45) y el importe finalmente verificado ($ 3.467.661,9).

                        Recuerdo que el Organismo Recaudador se agravia porque entiende que, con el objeto de establecer la base del estipendio, se debe utilizar la suma verificada.

                        Como punto de partida, considero propicio señalar que en la especie nos encontramos ante una verificación tardía iniciada por el Fisco Nacional, en los términos del artículo 56 LCQ, en la cual la pretensión inicial fue de $ 69.322.106,45, pero prosperó sólo por $3.467.661,90 y se impusieron las costas a su cargo (fs. 446/449, confirmado por esta Sala el 2-10-2018).

                        En función de ello, a los fines de fijar los estipendios de los profesionales intervinientes, resulta aplicable el artículo 287 LCQ, el cual dispone que en este tipo de procesos “se regularán honorarios de acuerdo a lo previsto para los incidentes en las leyes arancelarias locales, tomándose como monto del proceso principal el del propio crédito insinuado y verificado”.

                        Es decir que, para el caso que nos ocupa, el ordenamiento concursal contiene directiva expresa con relación a la base económica que debe utilizarse para cuantificar los honorarios, la cual se halla prevista en el art. 287 de la LCQ.

                        IV. La jurisprudencia de este Cámara

                        En las oportunidades que esta Sala ha debido expedirse sobre el tema que aquí corresponde resolver, ha decidido que la base para la regulación está dada por el importe del crédito que se pretende verificar o revisionar (Sala I, “Frisar S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión (AFIP)”, causa n° 101.154, sent. del 18-09-2007; y “Badessich, Andrés Juan s/Concurso preventivo s/ Incidente de revisión”, sent. del 19-11-2015).

                        Las citadas resoluciones han encontrado fundamento en lo sustentado por los autores allí mencionados, quienes ante la controvertida redacción del art. 287 (LCQ) señalaban que la jurisprudencia, en su mayoría, se inclinaba por considerar el crédito pretendido en la demanda incidental, lo cual implicaba prescindir del resultado del pleito. Asimismo, se tuvieron en cuenta dos decisiones de la SCBA, dictadas en las causas n° 43.618, sent. del 08-05-1990 y n° 53.495 sent. del 05-07-1996.

                        Dado el tiempo transcurrido desde aquellos pronunciamientos aprecio que es necesario revisar la vigencia y actualidad, tanto de la doctrina autoral mencionada, como la de aquella indicada mayoría jurisprudencial; y del mismo modo los alcances que hoy tienen los fallos de la SCBA entonces referidos.

                        Adelanto, que la conclusión que resulta de un nuevo estudio de la cuestión, incluso de la variación de la jurisprudencia, me llevarán a modificar el criterio votado en las causas “FRISAR S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión (AFIP)” y “BADESSICH, Andrés Juan s/Concurso preventivo s/ Incidente de revisión”.

                        V. Las posturas relativas a la base regulatoria

                        1. Introducción al tema

                        La redacción del art. 287 (LCQ) en cuanto hace referencia a “crédito insinuado y verificado”, ha generado desde un principio una gran controversia tanto en la doctrina como en la jurisprudencia (Chiapero de Bas, Silvana María, “Costas y honorarios en los procesos concursales incidentales”, Jurisprudencia Argentina, art. 29-06-2005, Jurisprudencia Argentina, Número Especial: Honorarios de abogados, p.44,  Cita Online: 0003/011348; “Gulayin, Gustavo L. y Stempels, Marcelo, “Honorarios en los procesos concursales”, Jurisprudencia Argentina, Cita Online: 0003/801130; Pesaresi, Guillermo M. y Passaron, Julio F., “Honorarios en Concursos y Quiebras”, Astrea, Bs.As., 2002, p. 497; Rivera, Julio C., “Derecho Concursal”, T. I, La Ley, Bs.As., 2010, p. 448; Gebhardt, Marcelo, “Ley de concursos y quiebras”, Astrea, Bs. As., 2008, p. 453; sólo por mencionar algunos entre muchísimos otros). Ello obedece a que no siempre existe coincidencia entre el monto del crédito que se pretende verificar en forma tardía o en relación con el que se promueve la revisión, y el que es finalmente reconocido.

                        Incluso, se ha señalado que cuando el incidente es rechazado por completo no habría base, pues no se daría el supuesto de crédito “insinuado y verificado”; sólo existiría el primero en tanto el segundo sería igual a cero. Se afirma que en tal caso no se podrían regular honorario alguno, lo cual sería un despropósito.

                        Coincido con el aludido despropósito, pero entiendo que no es la situación que se deriva de tal “verificado cero”.

                        Ello por cuanto en una primera interpretación posible, el art. 287 (LCQ) comienza prescribiendo que en “…los incidentes de revisión de verificaciones de créditos y en los de verificación tardía, se regularán honorarios de acuerdo a lo previsto para los incidentes en las leyes arancelarias locales…”, y si bien luego se refiere a la base regulatoria, la norma no deja de conformar un todo; por lo cual, en tanto ella misma no sea suficiente, es clara la remisión a los ordenamientos provinciales, en su caso al nacional, que establecen los honorarios para los profesionales del derecho en materia de incidentes. Esta es la solución adoptada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, en el fallo plenario del 27-12-1999, en el marco de la causa “Dirección Provincial de Rentas c. Auto Sprint s/Quiebra” (ED 188-223 y LL Litoral 2000-521, con voto preopinante de Adolfo Rouillon); volveré y ampliaré sobre este fallo más adelante.

                        No obstante, entiendo que, en verdad, la solución es otra.

                        2. Las diversas teorías interpretativas

                        Los diferentes criterios relativos a cómo debe determinarse la base regulatoria en los incidentes concursales por revisión o verificación tardía, pueden agruparse en las siguientes:

                        2.1. La base es el monto insinuado

                        Para una postura, que se ubica en uno de los extremos, corresponde calcular los honorarios sobre el monto del crédito que se pretendió verificar o respecto del cual se ha planteado la revisión, sin que tenga relevancia alguna el importe finalmente reconocido. Se sostiene que ese es el valor en virtud del cual los profesionales desplegaron sus tareas y comprometieron su responsabilidad.

                        En primer lugar, se observa que en esto el legislador concursal se ha querido apartar de los criterios locales generales, en cuanto a que debe tomarse el valor demandado o el de la liquidación si fuere mayor (art. 23 y 47 DL 8.904/77; ídem ley 14.967;   art. 22 de la ley 27.423 – Ley de Honorarios Profesionales de Abogados, Procuradores y Auxiliares de la Justicia Nacional y Federal (BO. 22-12-2017); arts. 26, 28 y 53 de la Ley de Honorarios Profesionales de Abogados y Procuradores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 5.134); entre otras.

                        Y este punto de partida en la interpretación aprecio que es central, porque de lo contrario no tendría sentido alguno que se haya previsto el tema de un modo particular en la ley concursal; hubiera resultado suficiente remitirse a las normas locales.

                        Este pensamiento se ve reforzado por el hecho que el doble concepto (“insinuado y verificado”) no ha sido fruto inadvertido de una nueva norma integral sobre la materia, carácter que se le reconoce a la 24.522, respecto del esquema de la anterior 19.551, sino que fue introducido especialmente en esta última mediante el art. 7 ley 24.432 (LA 1995-A-45), que incorporó el art. 309 bis a su texto. De tal modo no debe cabernos duda alguna que el legislador no sólo ha querido que se tomasen en cuenta ambos valores, sino que incluso al sancionar la nueva ley (24.522) ratificó su voluntad de que así lo sea.

                        Aprecio que no ha sido casual ni accidental relacionar “insinuado” y “verificado” e incluso debería pensarse que si se ha optado por esa formula es precisamente porque ambos valores deben tenerse en cuenta, en el caso que no coincidan.

                        Si nos atenemos sólo al importe insinuado, ello implica tener por no escrita la expresión “y verificado”; tal amputación de la norma, a la luz de este nuevo razonamiento, no la encuentro como la mejor opción interpretativa. En especial si tenemos en cuenta la pauta que establece el art. 2 del CCCN, el cual dispone que la ley debe ser interpretada “…teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.” Tal precepto indica que no es posible tener una parte de la ley, por no escrita. Por ello es necesario rever el sentido que cabe asignarle al texto del art. 287 (LCQ).

                        Como lo he adelantado, en alguna medida, quienes postulan que sólo cuenta el crédito insinuado, con independencia del resultado, argumentan que, si se tomase “insinuado y verificado” en caso de resultar rechazado el crédito en su totalidad, no habría base, o la base sería cero, lo cual es lo mismo; y visto así es cierto que constituiría un absurdo, pues los trabajos realizados por los profesionales quedarían sin retribución. Pero, evidentemente, de ningún modo deberíamos llegar a esa conclusión (base cero), pues como lo he referido más arriba, el art 287 (LCQ) es claro que en primer lugar se refiere a las leyes arancelarias locales.

                        De tal modo, sea por la comprensión de la norma en su integridad – criterio al me que referiré luego – o bien por la remisión que ella hace a las normas locales, supuesto este último aplicado por la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario (plenario “Auto Sprint” 27-12-1999, ED 188-227) la base en ningún caso habrá de resultar “cero”.

                        En cuanto las normas arancelarias locales, para el supuesto de rechazo total, establecen como base el monto reclamado en la demanda, tanto en el ámbito de nuestra Provincia como en el orden Nacional (arts. 23 y 47, tanto del DL 8.904/77 como de la ley 14.967; y en el orden nacional el art. 22 de la ley 27.423). Por lo tanto, el planteo tendría su respuesta, aunque en verdad entiendo que corresponde llegar al mismo resultado, pero por otra vía.

                        Por ello aprecio que no es posible continuar avalando que sea el monto insinuado, sin más, omitiendo por completo su relación con lo verificado. Es necesario asignar un sentido comprensivo y más adecuado a la expresión “insinuado y verificado”. Lo contrario, al tener por no escrita una parte de la norma, nos lleva a una suerte de derogación judicial de la ley, que al menos en nuestro ordenamiento no existe. Salvando las distancias, tampoco advierto ni ha sido planteada en autos su inconstitucionalidad.

                        1.2. La base es el monto verificado (o revisionado, según el caso).

                        En el otro extremo hallamos la tesitura sustentada por la incidentista en estos actuados, conforme a la cual, lo único que interesa es el importe por el cual prospera el incidente, razón por la cual los honorarios habrán de establecerse tomando esa base regulatoria. Como se verá, esa es la interpretación que hoy sustenta la mayor parte de los fallos publicados por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

                        Esta postura tropieza con el mismo escollo que la anterior y es precisamente que el art. 287 manda tener en cuenta, asimismo, el importe “insinuado”, por lo cual en definitiva se hace pasible de la misma crítica que el criterio analizado en el punto 1.2 que antecede.

                        1. 3. La base es la diferencia entre lo insinuado y lo verificado

                        Un principio básico en la interpretación del derecho es no distinguir donde la ley no distingue; y su correlato, hacerlo cuando la ley lo hace. Otra premisa es que el intérprete no puede tener por no escrita una parte del texto de la ley, sino que debe hallarle un sentido comprensivo en su conjunto, en orden a obtener de él un resultado que compatibilice sus términos en apariencia contradictorios. Ello sin perjuicio que, en ciertos casos, pueda prescindirse de cierta parte de una norma por ser inconstitucional, supuesto de suma excepción que, además de no advertirse en este caso, tampoco ha sido planteado.

                        Es así como se debe hallar una línea de interpretación que permita tomar en cuenta ambos términos contenidos en la ley. Y en tal sentido en necesario hallar una relación entre “insinuado” y “verificado” sin excluir a ninguno, dándole a cada uno igual rango. Para ello el único camino que se advierte es relacionarlos; de ahí la conjunción “y”, pero hacerlo de manera que la norma resulte apta cualquiera sea la suerte del incidente. Sobre esa base se advierte que la solución comprensiva del texto legal, que interpreta sin mutilar lo escrito, es que la base sea la diferencia entre lo insinuado y lo verificado, pues no se advierte otra relación posible entre ambos conceptos. Desde otra perspectiva ello determina una base proporcional al éxito obtenido por ambas partes.

                        2. La jurisprudencia

                        Al intentar una reseña de la jurisprudencia referida a la base para regular honorarios en los incidentes concursales, no pueden pasarse por alto los datos temporales, lo cual aprecio ha dado lugar a ciertas imprecisiones.

                        La ley 19.551, en su texto originario (04-04-1972), no contemplaba una norma sobre el tema que nos ocupa. Ello recién se presenta con la reforma introducida por la ley 24.432 promulgada el 5-1-1995 (LA 1995-A-45). Esta última, mediante su art. 7, introdujo el art. 309 bis a la citada ley 19.551, con la siguiente redacción: “En los procesos de revisión de verificaciones de créditos y en los de verificación tardía, se regularán honorarios de acuerdo a lo previsto para los incidentes en las leyes arancelarias locales, tomándose como monto del proceso principal el del propio crédito insinuado y verificado.”  Como se ve, este texto luego fue reproducido por la 24.542.

                        De todo ello se deriva que no sólo la jurisprudencia anterior a enero de 1995 resulta irrelevante para discernir la cuestión que aquí se presenta, sino muchos fallos posteriores que han tenido que resolver sobre una base para honorarios devengados, en la mayoría de los casos, en largos años de tramitación bajo la norma original. Por lo cual, el tema no es tan sencillo, sino que es preciso tener muy en cuenta tales datos.

                        2.1 Corte Suprema de Justicia de la Nación

                        En cuanto a la Corte Nacional hallamos que ha intervenido en dos oportunidades con relación a este tema, en la causa “Romero S.A. s/ quiebra s/ inc. de revisión por Fisco Nacional D.G.I.”, debiendo considerarse ambos fallos (Fallos 324: 521 del 06-03-2001; y 329:4506 del 31-10-2006) para tener una visión completa.

                        2.1.1. Primera intervención

                        Como antecedente a su primera intervención cabe señalar que la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial elevó -en medida inferior a la solicitada- los honorarios de dos de los letrados, quienes dedujeron recurso ante la Corte. El agravio, en lo que nos interesa para determinar la aplicación o no del precedente, radicó en que el Tribunal de Alzada se había apartado de la escala arancelaria por considerar que, de aplicarse, los honorarios a regular serían muy elevados; de allí se advierte que en verdad no estuvo en juego la base, sino el apartamiento de la escala arancelaria; esto luego será resaltado por alguno de los integrantes de la CSJN.

                        En aquel caso, el crédito que el Fisco Nacional pretendió verificar ascendía a $ 2.709.096.987,95 pero finalmente, quedó reducido a la suma de $ 4.703.552,71 con privilegio general y por $ 6.125.136,78 como quirografaria, oportunidad en la que el juez de primera instancia reguló los honorarios de los letrados en las sumas $ 8.200 y $ 20.500. La Cámara Comercial, los elevó a $ 100.000 y $ 250.000, fundando su decisión en la circunstancia que estimaba prudente apartarse de la escala arancelaria para atenerse a las demás pautas contenidas en la ley.

                        La mayoría de la Corte consideró que asistía razón a los recurrentes, en tanto no cabía interpretar que haya sido intención del legislador, en referencia a la ley nacional de aranceles, dejar librado al mero arbitrio del juez, la posibilidad de fijar un estipendio desvinculado de las constancias de la causa.

                        Sin embargo, no puede pasarse por alto que, como lo señala el voto de la mayoría (Moliné O’ Connor, Belluscio, Boggiano, López, Vázquez), la base regulatoria llegó firme a la Corte.

                        De tal modo, resulta claro, que no puede derivarse de ningún modo que el Superior Nacional, en el precedente al que me refiero, se haya expedido en cuanto a que, a los fines de establecer los honorarios en los incidentes por revisión o verificación tardía, deba tomarse el monto indicado en el escrito inicial.

                        Entiendo que esto es de suma relevancia porque, aunque dicha mayoría consideró que los valores regulados carecían de toda relación con la entidad de los intereses por ellos defendidos, en clara alusión a la base, dejó en claro que el tema no era motivo de decisión por haber sido consentido. Aprecio por lo tanto que es errado afirmar que en este fallo la Corte de la Nación se haya expedido en favor de tener como base de la regulación el monto insinuado.

                        Muy por el contrario, pese a que no resolvió el punto dejó expuestos con nitidez lo que la Cámara no había tenido en cuenta al fijar los emolumentos ($100.000 y $ 250.000), el valor pretendido y el valor efectivamente admitido, lo cual aprecio está prístinamente implícito en la expresión “…la entidad de los intereses por ellos defendidos”.  Asumo tal conclusión desde que obviamente, no pudo referirse a lo efectivamente verificado, porque a su respecto los letrados en cuestión no lograron que ello fuera cero, pero tampoco en función del total insinuado, porque sólo una parte de la deuda fue reconocida. Si bien, admito que ello es susceptible de otra interpretación -que no he de compartir-, la que aboga por el todo, lo cierto es que la Corte Suprema señaló que lo atinente al monto que debía tomarse como base para la regulación era una cuestión que se hallaba consentida, por lo cual nada resolvió al respecto. En consecuencia, ningún pronunciamiento efectuó sobre el punto como para derivar de ello una doctrina jurisprudencial.

                        Los otros cuatros Ministros del Tribunal que votaron por el rechazo del recurso (Nazareno, Fayt, Petracchi, Bossert) sin atender a la firmeza de la base señalada por la mayoría, abordaron de todos modos, la cuestión relativa al monto que debía tenerse en cuenta, y se pronunciaron expresamente sobre ello.

                        Los Dres. Nazareno y Fayt, en sus considerandos 7° y 8° de su voto, en lo que aquí interesa señalaron que el recurso respecto de los honorarios era formalmente procedente, sin perjuicio de lo cual consideraron que el valor para tener en cuenta por el art. 287 LCQ, al remitir a la ley local, disipa toda duda a que pudiera dar lugar su interpretación, debiendo tomarse el valor “verificado” (consid. 8). Expresaron, asimismo, que esa “…interpretación, por lo demás, permite guardar armonía con la solución aplicable a los procesos ordinarios y sumarios (Fallos: 315:2126 y 317:1378, entre otros), sin que se advierta razón alguna para apartarse de ese temperamento”.

                        A su vez los Señores Jueces Petracchi y Bossert (consid. 5° de su voto) expresaron que el art. 287 de la ley de Concursos y Quiebras establece que “en los procesos de revisión de verificaciones de créditos…se regularán honorarios de acuerdo a lo previsto para los incidentes en las leyes arancelarias locales, tomándose como monto del proceso principal el del propio crédito insinuado y verificado”. Por su parte, el art. 31 de la ley de arancel -específico para los concursos y quiebras establece en lo pertinente que “el honorario del abogado patrocinante de cada acreedor se fijará aplicando las pautas del art. 7, primera parte, sobre:…c) El monto del crédito verificado en el respectivo incidente”. En el considerando 6 indicaron que correspondía rechazar el recurso por cuanto los honorarios regulados, de acuerdo con la pauta mencionada, excedían la escala legal.

                        En síntesis, no hubo pronunciamiento de la mayoría que constituya doctrina en cuanto a que la base regulatoria sea el monto insinuado, en tanto cuatro jueces se expidieron expresamente que debía tener en cuenta el verificado.

                        2.1.2. Segunda intervención

                        Años más tarde, luego de la nueva regulación de honorarios a los mismos letrados efectuada por la Cámara, según lo indicado por el fallo que acabo de sintetizar, las actuaciones llegaron por segunda vez a la Corte Suprema y tuvo lugar otro pronunciamiento sobre el tema que nos ocupa. En esta oportunidad el recurso fue planteado por los mismos letrados, quienes nuevamente estaban disconformes con los importes en que se habían fijado sus honorarios.

                        Ahora bien, sin perjuicio que los fallos de la CSJN no revistan carácter de doctrina legal para los tribunales de esta Provincia, dado la relevancia que tienen sus fallos como intérprete último de la ley y de la Constitución Nacional, resulta aconsejable seguir sus criterios; y no sólo por ello, sino también por razones de economía procesal, como así también de interés para los justiciables.

                        Por ello entiendo que es relevante determinar si lo decido por la Corte Nacional en un nuevo pronunciamiento en la causa “Romero”, puede considerarse su doctrina o al menos que ello revele su criterio sobre cuál es la base regulatoria.

                        Para ello considero oportuno recordar lo que ha señalado el Dr. Eduardo de Lazzari, en reiterados fallos, en el sentido que “doctrina legal, según se ha expuesto inveteradamente, es aquella interpretación que la Suprema Corte hace de las disposiciones legales que rigen la relación sustancial debatida en una determinada controversia (causas A. 71.590, “Giusti”, sent. del 27-XI-2013; L. 113.584, “Rodríguez”, sent. del 18-IX-2013; L. 103.596, “Lamas”, sent. del 22-V-2013, por citar sólo las más recientes) y no la que fluye de los votos en minoría de alguno de los magistrados que conforman el tribunal (causas L. 116.824, “G., R.E.” sent. del 23-X-2013; L. 44.643, “Kieffer”, sent. del 20-XI-1990).”

                        “Tal definición, y en tanto se quiera reforzar la característica vinculante de la doctrina legal y alejar todo atisbo de fragilidad que pudiera afectar a nuestro clásico remedio impugnativo, no puede depender de la accidental constitución del tribunal (por ejemplo, por ausencia temporal de uno de sus miembros). Por el contrario, a no dudarlo, debe ser entendida como la emanada del acuerdo logrado por los miembros ordinarios y naturales de la Suprema Corte, de manera tal que se eviten situaciones de desigualdad que podrían provenir de accidentales integraciones de la misma.” (SCBA, SCBA LP 117678 S 17-12-2014 “Falcón, María Inés contra Consejo Profesional de Ciencias Económicas”. Despido).

                        Ese concepto, más allá que haya sido vertido con relación a la doctrina de la SCBA, entiendo que es perfectamente aplicable para establecer si un fallo aislado es efectivamente el criterio del Máximo Tribunal de la República cuando, utilizando los mismos términos de la cita transcripta, ha sido pronunciado por una “mayoría circunstancial”, tal como se verá. Desde ya que ello no implica demérito alguno para los magistrados que han sido convocados al efecto, simplemente no puede tomarse su criterio como el natural del tribunal del que se trate.

                        En este sentido es necesario destacar que, en este segundo pronunciamiento, dictado en los autos “Romero, R.O. s/ quiebra s/ inc. de revisión por Fisco Nacional D.G.I.”, con fecha 31-10-2006, el Tribunal estuvo integrado en buena parte por conjueces, es decir no por sus integrantes naturales, y aquellos (salvo uno) conformaron la mayoría para adoptar la decisión. La Corte quedó “integrada para el caso” y en función de ello, siguiendo el criterio indicado por el Dr. de Lazzari, que desde ya comparto, y más allá del fondo de esta segunda decisión, la misma no puede tomarse como doctrina de la Corte Suprema.

                        Los conjueces Abriel R. Cavallo, María Susana Najurieta y Hebe Corchuelo de Huberman, apreciaron que la distinta posición que sostenían los recurrentes, en torno a la base regulatoria no lograba desvirtuar los fundamentos de la sentencia de la Cámara, ajustada a normas positivas aplicables y a las constancias de la causa, así como a la extensión y naturaleza de los trabajos que correspondía retribuir en los límites de la ley y de una razonable proporcionalidad. Por ello postularon desestimar el recurso.

                        El Señor Ministro Maqueda, “según su voto”, entendió que correspondía rechazar el recurso pues consideró que “…con independencia del criterio para determinar la base regulatoria”, los agravios de los recurrentes en torno al monto de honorarios regulados no lograban desvirtuar las consideraciones de la sentencia de la Cámara, sustentadas en las constancias de la causa y en las normas aplicables. Agregó que la naturaleza, extensión e importancia de los trabajos habían sido razonablemente ponderados a la luz de las diversas presentaciones efectuadas. De tal modo el rechazo fue por una cuestión formal, sin adentrarse a cuál debía ser la base regulatoria.

                        La Señora Ministro, Carmen Argibay también postuló el rechazo del recurso y confirmar la sentencia, aunque “según su voto”, con remisión a los fundamentos dados por los Dres. Nazareno y Fayt, en sus considerandos 7° y 8°, en el precedente Fallos: 324:521, que arriba he detallado; como así también a la disidencia de los Señores Jueces Petracchi y Bossert (consid. 5 y 6 ) en el referido decisorio. Recuerdo que estos cuatro jueces se habían expedido de modo expreso en el sentido que se debía tener en cuenta el monto verificado.

                        Por el contrario, la minoría conformada por la vicepresidenta del Tribunal, Elena Highton de Nolasco, los Señores Ministros Eugenio R. Zaffaroni, Ricardo L. Lorenzetti y el conjuez Emilio Lisandro Fernández, votaron:

                        “18) Que, en orden a lo expuesto, se estima adecuado tomar como base regulatoria la que constituye la mencionada diferencia entre el crédito declarado admisible por consejo del síndico y el finalmente verificado, y reflejar la proyección de la tarea concurrente con dicho funcionario para resistir la pretensión inicial, en la asignación del porcentaje para la fijación de los emolumentos. Tal criterio se compadece con lo dispuesto en el art. 287 de la ley 24.522, en cuanto establece que debe tomarse como “monto del proceso principal el del propio crédito insinuado y verificado”, expresión que cobra especial relevancia en el caso, en que la excepcional distancia entre el monto “insinuado” y el “verificado” acentúa el mérito de la tarea a remunerar. Responde, también, a la prudente valoración que exigen los significativos montos en juego, en armonía con la justa retribución que merecen quienes, merced a su trabajo profesional, obtuvieron un pronunciamiento valioso para el proceso universal.” En virtud de ello, propusieron declarar formalmente procedente el recurso ordinario deducido y que se dejara sin efecto lo resuelto por la Cámara.

                        Como se advierte, el fallo referido en modo alguno está indicando que la base regulatoria sea el monto insinuado.

                        Es más, y no se ha reparado en ello, si los abogados recurrentes estaban cuestionando la base, ésta mal pudo ser el monto insinuado, desde que siendo el mayor no mediaba agravio.

                        Por otra parte, y sin perjuicio del rechazo del recurso postulado por la Dra. Argibay, su voto se remite los considerandos de los Dres. Nazareno, Fayt, Petracchi y Bossert, en los cuales, vale reiterar, sostienen que debe estarse al importe verificado.

                        El voto del Dr. Maqueda, que también contribuyó a formar mayoría por el rechazo del recurso, dejó en claro que ello era “…con independencia del criterio para determinar la base regulatoria”, lo cual de por sí deja de lado la cuestión que aquí nos interesa.

                        Además, cabe recordar que en el fallo del 06-03-2001 (324:521) el voto de la mayoría de la Corte indicó que “…la base regulatoria… ha quedado firme…”

                        Por todo ello concluyo que ninguno de los dos fallos dictados en la causa “Romero” permiten afirmar que la base regulatoria sea el importe insinuado. Pero aún de entenderse que el dictado en segundo término así lo hiciera, como algunos lo interpretan, es necesario considerar que el fallo no ha sido dictado por una mayoría que constituya la conformación natural del Supremo Tribunal, razón por la cual tampoco puede sostenerse que ello conforme su doctrina. Vale remarcar que en esta última ocasión tres de sus integrantes permanentes que se inclinaron por admitir el recurso señalaron que debía tenerse en cuenta el monto verificado; la Dra. Argibay se remitió a votos que lo entendían del mismo modo, y en el caso del juez Maqueda, dejó a salvo que el rechazo que postulaba lo era sin perjuicio de la base que pudiera corresponder, por lo cual en definitiva no se pronunció sobre el punto.

                        La opinión de los tres conjueces que votaron por el rechazo del recurso, como así también el cuarto que lo hizo en sentido contrario, por admitirlo, sólo tienen relevancia para la decisión del caso para el cual integraron la Corte, pero en modo alguno ello puede entenderse como doctrina del Tribunal. Me remito a la cita del Dr. de Lázzari que efectué más arriba.

                        Todo lo dicho lleva a interpretar con cautela la afirmación de la mayoría circunstancial de la CSJN, en cuanto a que “no existe diferencia alguna en los valores en juego según que la pretensión deducida en la demanda prospere o sea rechazada, ya que, a esos efectos, la misma trascendencia tiene el reconocimiento de un derecho incorporado al patrimonio del interesado, como la admisión de que el supuesto derecho no existe”. En efecto, lo allí indicado sigue enmarcado en el todo o nada; prospere o sea rechazada; pero no aborda en profundidad el supuesto conflictivo de la admisión o el rechazo parciales, al menos en el régimen específico previsto por la ley concursal. Ello implicaría, vuelvo a lo dicho, tener por no escrita una parte del artículo 287 (LCQ), algo que excedería toda facultad judicial, salvo el caso de inconstitucionalidad, aspecto no abordado por el Supremo Tribunal.

                        Por ello aprecio que no es adecuado utilizar la referida frase acuñada por una circunstancial mayoría de la Corte como un dogma, y menos aún derivar de ello que se haya expedido a favor del importe insinuado con prescindencia del reconocido. Tampoco sólo lo verificado, interpretación que entiendo ha realizado la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci como integrante del Máximo Tribunal mendocino, en la causa “Cristalerías de Cuyo S.A. p/ Quiebra p/ Inc. Verif. s/inc. Cas. y su Acumulado” (07-06-2006), oportunidad en que refirió que la CSJN había señalado que no sólo había que estar al monto por el cual prospere el incidente sino también los valores en juego.

                        En verdad, a diario fallamos en muchísimos casos, por no decir la gran mayoría, en materia de cobro de sumas de dinero en que lo verdaderamente discutible no está configurado por el todo o nada, sino en valores ubicados entre ambos extremos. Y por tanto lo que en verdad se debate es precisamente esa diferencia. Y, si bien es cierto que ya sea en un caso u otro, las normas arancelarias por lo general se refieren a monto de la demanda, o en su caso a la liquidación, si fuere mayor, no puede soslayarse que, aunque el art. 287 (LCQ) remite a las leyes locales de honorarios, en lo que hace a la base establece su propia directiva: “insinuado y verificado”. Si fuese tan simple que sólo hay que tomar uno de ellos, no tendría sentido la previsión relativa a la base regulatoria por la norma concursal, habría bastado con remitirse a los ordenamientos arancelarios locales sin más; pero aparece como evidente que tal previsión específica luego de una remisión general, no ha sido algo accidental o impensado por los redactores de la norma.

                        2.2. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bs.As.

                        El Superior provincial con fecha 16-8-2017, en la causa C. 117.241, “Banco de la Provincia de Buenos Aires contra “Compañía Productora de Alimentos del Sur S.A. s/ Incidente de revisión”,  por mayoría, con voto preoponinante del Dr. Negri, al cual adhirieron los Dres. Kogan, Genoud, Soria consideró que no era cuestionable la decisión de la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, la cual luego de hacer referencia a las diversas posturas jurisprudenciales asumidas en torno al art. 287 (LCQ), optó por uno de los criterios interpretativos posibles, confirmando lo decidido por el Juez de origen, en el sentido que debía estarse al monto efectivamente verificado. Agregó que la exhibición de una mera discrepancia personal con el razonado criterio del juzgador, con sustento en una de tales teorías de interpretación resultaba fundamento adecuado; y que por tanto no mediaba trasgresión de las normas que se citaban como violadas o erróneamente aplicadas. También señaló la “…insoslayable vocación de la norma especial. Me refiero, claro está, al mencionado art. 287 de la ley 24.522? Más allá de las dudas interpretativas que la doctrina y jurisprudencia han relevado en razón de la polémica directiva que este precepto porta: “…tomándose como monto del proceso principal el del propio crédito insinuado y verificado…” (énfasis agregado), lo cierto es que el mismo resulta, por su especialidad, de ineludible aplicación a los fines de fijar la base de cálculo para las regulaciones en incidentes de revisión y verificación tardía de créditos2.

                        Ese voto, compartido por la mayoría, pone en evidencia que, de acuerdo con la Suprema Corte, el tema es susceptible de diversas interpretaciones válidas; y que no ha descartado de plano ninguna de ellas, pues la opción por una de las fundadas doctrinas en torno al art. 287 (LCQ) resultó adecuada para sustentar el fallo recurrido. No obstante, y es de gran valor para decidir la cuestión que nos convoca, indicó el “ineludible” deber de atender a la especialidad de la norma (art. 287 LCQ) en su integridad.

                        El Dr. de Lazzari, quien votó en disidencia, consideró que el fallo de la Cámara no tenía suficiente fundamentación sobre el punto. Agregó que era necesaria una interpretación “…que no haga perder sentido al texto legal y que permita imbricarlo con las pautas rectoras de la ley arancelaria, pues a ella refiere. No debemos olvidar que las leyes arancelarias tienen un claro fin tuitivo del derecho a la remuneración de los profesionales intervinientes. La propia ley local, en casos donde exista divergencia entre dos montos para calcular la base remuneratoria opta de modo invariable por el monto que resulta mayor (v. art. 23, ley 8.904/77)”.  En función de ello, en mi interpretación, resultaría su visión a favor del monto insinuado, en tanto ese sería el mayor.

                        Ahora bien, considero de deben analizarse los fallos del Superior habitualmente utilizados para argumentar que nos indica que debe tomarse como base el monto insinuado. Y al respecto vemos que muchos años antes, el 5-07-1996, la SCBA había resuelto en la causa Ae. 53.495, ?D.N.R.P. Incidente de verificación en “Estrella de Mar S.A. Quiebra”, que “…en un incidente de revisión con costas al acreedor, el monto para la regulación está representado por la suma consignada al formular la presentación -que marca el contenido y alcance de la pretensión- debiendo ser descartados los indicados a posteriori (doct. art. 23, dec. ley 8904; conf. Ac. 43.618, sent. del 8-V-90 en “Acuerdos y Sentencias”, 1990-II-34)”.

                        No obstante, no se debe omitir, al analizar tal decisión, que la  ley 24.432 que introdujo en el anterior ordenamiento (Ley 19.551) el art. 309 bis (actual 287 LCQ), fue promulgada el 5-1-1995. Ello lleva a pensar que en el caso – aunque no surge del fallo del 05-07-1996 -  el incidente tramitó, al menos en su mayor parte bajo el régimen originario, que como se recordará no contemplaba la cuestión, por lo cual la solución no era otra que la analógica por vía del art. 23 del DL 8.904/77, precisamente a cuya doctrina (doc. art. 23?) se remitió el Dr. Negri.

                        Esta conclusión se ve reforzada por el hecho que el mencionado Señor Juez de la Suprema Corte, en su voto, al cual adhirieron los demás integrantes, se remitió en sus propios fundamentos brindados en el Ac. 43.618, sent. del 08-05-1990 en “Acuerdos y Sentencias”, 1990.11.34.               El simple cotejo de fechas exhibe que tanto en uno como otro supuesto se aplicaron pautas anteriores a la vigencia del conflictivo texto “insinuado y verificado“, pues si bien el segundo fallo fue dictado cuando ya había sido sancionada la ley 24.432, el sustento legal se remitió a lo decidido en un fallo previo a ella.  Y en relación con esto vale recordar que el Dr. Negri en la oportunidad expresó que correspondía tener en cuenta, en lo referente al monto pretendido, “mutatis mutandis, el art. 23 in fine del dec. ley 8904″, esto es por haber sido rechazada en su totalidad la pretensión. Era lógica tal indicación pues para entonces no había sido sancionada la ley 24.432.

                        De tal modo, el nuevo estudio de la jurisprudencia de la SCBA, que realizo con motivo de estos actuados, me lleva a concluir que en modo alguno ella nos está indicando que, bajo la vigencia de la ley 24.522 -tampoco sobre la ley 19.551 texto conforme ley 24.432- la base regulatoria deba estar determinada – sin más – por el monto insinuado, con prescindencia de cuál sea en definitiva el valor por el que prospere el litigio.

                        2.3 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

                        En la materia concursal considero que no pueden soslayarse el análisis de las decisiones de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, más allá que luego pueda compartirse o no su criterio.

                        Frecuentemente y en orden a sustentar que la base regulatoria de los incidentes concursales es sólo el crédito insinuado, se ha citado en su momento la jurisprudencia de dicha Cámara. Sin embargo, observo que en la actualidad no se puede decir que ese sea el pensamiento predominante en dicho Tribunal. El panorama que hoy puede extraerse de sus decisiones es que decide en el siguiente sentido (www.pjn.gov.ar):

                        Sala A:  el importe insinuado (“Pittstburg Química S.A. s/quiebra s/inc. verif. por Estrella Cía. de Seguros” (05-07-2000) y “Tex Ben S.A. s/ conc. prev. s/ inc. rev. Por Banco de Crédito Argentino” (sent. del 12-11-1999; citados por Pesaresi, Guillermo M. y Passaron, Julio F., en “Honorarios en Concursos y Quiebras”, Astrea, p. 497).

                        Sala B:  el importe verificado; “En el incidente de revisión, de conformidad con lo previsto en la ley 24522: 287, la base regulatoria utilizada para el cálculo de los honorarios es aquélla que surge de la sentencia verificatoria (“Cartoon SRL s/ quiebra s/ incidente de verificación por Pol Gustavo Rubén y otros”, sent. del 28-06-2010; causa n° 117.234/00, ?Fideicom Compañía Financiera SA s/ Quiebra s/ Inc. de Revisión por Banco Central de la Republica Argentina, sent. del 19-07-2019)”.

                        Sala C: el importe verificado; “…La ley 24522: 287 no deja lugar a dudas en cuanto a que a los fines de establecer la base regulatoria debe tomarse el crédito verificado   en concepto de capital e intereses…”  (causa n° 15.052, “Pesquera Mayorazgo S.A. s/ Concurso preventivo s/ Incidente de revisión de crédito de Estado Nacional ” Ministerio de Agricultura Ganadería y Pesca”, sent. del 27-09-2018).

                        Sala D: el resultado obtenido; “…tratándose   -como el caso- de una verificación tardía, la aplicación de dichos conceptos conduce a regular los honorarios en cuestión teniendo en cuenta el monto del incidente, la extensión y calidad de la labor desarrollada, la complejidad de la cuestión planteada, el resultado obtenido (ley 27423: 16)” (Causa n° 20276/16/3, “Argenta Energía S.A.  s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de revisión de crédito por Soluciones Multimedia SA.”, sent. del 18-09-2018). Entiendo que la alusión que el Tribunal hizo al resultado obtenido, nos indica que el valor efectivamente verificado, al menos, no puede dejarse de lado.

                        Sala E:  el valor verificado; “…de conformidad con lo normado por el artículo 287 de la Ley  24522,  en  los  incidentes de verificación, deben regularse los honorarios  de acuerdo a lo previsto para los incidentes por las  respectivas  leyes arancelarias locales, habrá de ponderarse a  tal  fin,  tanto  el  monto por el que prosperó la incidencia, cuanto  aquél  por el que fue rechazada; porque como ha sostenido esta  Sala,  no  existe diferencia alguna en los valores en juego según  que  la  pretensión  deducida en la demanda prospere o sea rechazada,  ya  que  a esos efectos, la misma trascendencia tiene el  reconocimiento  de  un  derecho incorporado al patrimonio del interesado  como la admisión de que el supuesto derecho no existe (conf.  esta  Sala  in  re  “Furlanetto  SA  s/  concurso s/ inc. Fiscalía  de  Estado  de  la Provincia de Buenos Aires s/ inc. de revisión”, del 5/11/99; y sus citas)” `(causa n° 20598/13, “Guerra,  Horacio  Hector  s/Quiebra s/ Incidente de verificacion por Mario Lloriff-Maria Cristina Bello), sent. del 30-12-2013; en alguna medida cabe la misma observación que en el caso de la Sala D.

                        Sala F: No he hallado publicados fallos de esta Sala sobre el tema.

                        Se advierte, por lo tanto, que en la actualidad no puede decirse de ninguna forma que existe una mayoría en la referida Cámara en el sentido que la base regulatoria sea el monto insinuado. Más bien entiendo que debe concluirse lo contrario, la balanza se inclina hacia el crédito finalmente admitido, utilizando este término en un sentido amplio no en el propio del art. 36 (LCQ).

                        2.4. Suprema Corte de Mendoza, Sala I

                        Otra decisión judicial que suele citarse es el voto de Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci como integrante del Máximo Tribunal mendocino, en la causa “Cristalerías de Cuyo S.A. p/ Quiebra p/ Inc. Verif. s/inc. Cas. y su Acumulado” (07-06-2006). Allí formuló diversas consideraciones. Allí puso de manifiesto que cuando el monto declarado verificado no coincide con el peticionado, para establecer cuál es el valor económico del proceso, el juez debería meritar ambos.

                        También advirtió la inconveniencia de tomar sólo el monto verificado. Al respecto dijo que, desde la interpretación finalista, la Corte (en alusión a la CSJN) en el caso “Romero”, procuró que los estipendios tengan relación con el asunto debatido y, en consecuencia, se llegue a resultados que guarden proporcionalidad con el valor económico discutido. Agregó que La solución según la cual debe tomarse exclusivamente el monto verificado sin tener en consideración el peticionado (posición de la minoría en el caso Romero) violenta esa finalidad desde que: Favorece las peticiones irresponsables, puesto que cualquiera sea el monto, el acreedor cargará con las costas sólo por el monto por el que el incidente finalmente prospera. Desvaloriza la función profesional pues empuja al abogado de la concursada a no preocuparse demasiado por defender a su cliente ya que mientras más bajo sea el crédito finalmente admitido, menores serán sus honorarios (Ver Condomí, Afredo M., “Una interpretación realista sobre honorarios e imposición de costas” en el caso “Romero”, LA LEY, 2002-B, 375. Si se trata de los honorarios del síndico, se ha dicho que compromete su imparcialidad. Ver Favier Dubois, Eduardo M., “La regulación de honorarios en los incidentes concursales”, en Doc. Societaria y Concursal, n° 176, Julio 2002, pág. 375). Por su parte, la respuesta que sólo atiende a lo peticionado o insinuado tampoco se adecuada en todos los casos a esa finalidad pues en ocasiones no existe verdadera materia discutida, por lo que el trabajo del abogado es escaso y, sin embargo, cobraría sobre el monto peticionado tan sólo porque la verificación es tardía.

                        En definitiva, concluyó que en los incidentes de verificación tardía cuando el monto verificado no coincide con el peticionado, el juez debe atender, en principio, al monto insinuado o pretendido, pero podrá disminuirlo y atender al verificado “o a uno distinto”, si el monto que resulta de tomar la base prevista en la ley local resulta desproporcionado con la importancia de la labor cumplida.

                                    2.5. Cámara de Apelaciones de Rosario

                        También es cita habitual en la cuestión que abordamos lo decidido por la Cámara rosarina mediante el fallo plenario “Auto Sprint” (27-12-1999, “Dirección Provincial de Rentas c/ Auto Sprint s/Quiebra”, ED 188-223 y LL Litoral 2000-521ED 188-227), resolvió que… “El monto a tener en cuenta para regular los honorarios en la verificación concursal -tempestiva y tardía- de créditos, si hay divergencia entre el crédito insinuado y el importe verificado, ha de ser éste último, salvo cuando él fuese inferior a la mitad del monto insinuado, en cuyo caso ha de tomarse como quantum para aplicación de la escala arancelaria a dicha mitad” (del voto preopinante de Adolfo Rouillon).

                                    2.6. Síntesis

                        Se advierte a modo de conclusión:

                        a. Que no puede afirmarse que exista doctrina de la CSJN en cuanto a que debe tomarse el valor insinuado; más allá de la decisión adoptada por una integración especial para el caso, la que, además conformó la mayoría; lo cual implica que ni siquiera tal mayoría representó el pensamiento de los jueces naturales del Tribunal. Por otra parte la reiterada frase de aquél voto relativa a que “…no  existe diferencia alguna en los valores en juego según  que  la  pretensión  deducida en la demanda prospere o sea rechazada,  ya  que  a esos efectos, la misma trascendencia tiene el  reconocimiento  de  un  derecho incorporado al patrimonio del interesado  como la admisión de que el supuesto derecho no existe…” no necesariamente ha querido indicar que lo que debe tomarse es el monto pretendido, pues tal como resulta del fallo de la CNCOM Sala E antes citado, el mismo argumento se puede utilizar para tener en cuenta “…tanto  el  monto por el que prosperó la incidencia, cuanto  aquél  por el que fue rechazada..”

                        b. Que la SCBA en su última decisión sobre la materia ha admitido como razonable el criterio utilizado por una cámara en cuanto a considerar el monto verificado. Además, se advierte que los fallos anteriores, que suelen citarse para avalar la tesis del valor pretendido, no lo han sido por aplicación de la normativa actual; en otras palabras, tales precedentes, del 08-05-1990 y 05-07-1996, no pueden aplicables para supuestos tramitados bajo la vigencia de la ley 24.522.

                        c. Que en la actualidad sólo una marcada minoría de las Salas que integran la CNACOM entiende que la base es el monto que se quiere verificar o revisionar; en tanto el resto consideran que ha de ser aquél por el cual prosperó el incidente o en el caso de una de ellas, por ambos valores.

                        d. Que el Plenario rosarino “Auto Sprint” también se inclina asimismo por el monto verificado y eventualmente por la mitad del insinuado.

                        e.  Que asignar al art.287 (LCQ) un sentido que implica tener por no escrita una parte de su texto no se presenta como una adecuada interpretación del derecho (art. 2 CCCN).

                        f.  Que tampoco se aprecia como lo más razonable interpretar la cuestionada norma de modo que lleve a un resultado idéntico al que produciría la sola aplicación de las normas arancelarias locales, tal como acontece al tomar sólo el monto reclamado; pues en tal caso, qué sentido tendría que el legislador luego de remitirse a ellas, haya previsto de modo especial lo atinente a cuál ha de ser la base.

                        3. Conclusión

                        Por todo lo dicho, en mi opinión, no puede afirmarse que en la actualidad la mayoría de la jurisprudencia se incline por tomar como base para regular los honorarios en los incidentes concursales por verificación tardía o revisión, el valor pretendido. Muy por el contrario existe una tendencia a tener en cuenta el valor finalmente reconocido por la sentencia.

No obstante, en mi parecer debe tomarse la relación entre el valor pretendido y el obtenido; y esa relación la encuentro en la diferencia entre uno y otro. Se trata de una solución prevista de un modo especial por el ordenamiento concursal, apartándose de lo que ocurre en las normas arancelarias locales que toman el monto reclamado. Este pensamiento es coincidente con el de la minoría en el segundo pronunciamiento de la CSJN en la causa “Romero”; pero como se ha visto y paradojalmente tampoco resulta del todo alejado de lo decidido por la circunstancial mayoría, como lo observó Kemelmajer, en el sentido que también en aquella está presente la idea de tener en cuenta ambos conceptos para determinar lo que está en juego en un incidente concursal.

                        En definitiva, si se gana el incidente en su totalidad, el tema no presenta problema alguno pues allí existe coincidencia. Si todo se pierde tampoco, porque si el monto pretendido es 10 y el verificado 0, la diferencia será 10, pues nada hay que deducir de lo pretendido; se rechazó por el todo. Cuando se han reclamado 10 y se reconocen 4, el éxito para el concurso no son los 10 que se reclamaron sino la diferencia entre lo pretendido y lo reclamado; el concurso se ha beneficiado con 6; ese es el logro de los letrados del concurso o del incidentista que cuestiona el crédito, haber evitado que esos 6 ingresaran indebidamente al pasivo.

                        Por todo lo dicho y tal como lo he adelantado, modificando el criterio votado en causas n° 101.154, “Frisar S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión (AFIP)”, sent. del 18-09-2007; y “Badessich, Andrés Juan s/Concurso preventivo s/ Incidente de revisión” (sent. del 19-11-2015), concluyo y así lo propongo al Acuerdo, que se tome como base para la regulación de los honorarios profesionales la diferencia entre el monto pretendido y el reconocido por la sentencia verificatoria, tal como lo decidió la Magistrada en el fallo apelado.

                        4. La aplicación del criterio al caso

                        A la luz de tales lineamientos, resulta oportuno poner de relieve que AFIP solicitó la verificación de un crédito por la suma de $ 69.322.106,45, discriminado en   $ 35.194.556,61 con carácter de privilegio general y $ 34.127.549,84 como crédito quirografario (fs. 284/291).

                        Al contestar el traslado, la concursada manifestó que el organismo recaudador, a través del presente incidente, estaba pretendiendo introducir en el pasivo concursal una deuda que ya había sido incluida dentro del oportuno pedido de verificación en los términos del artículo 32 LCQ, y por el cual, después de haber sido desestimado, AFIP inició el respectivo incidente de revisión (fs. 301/312).

                        Ante la referida presentación, la incidentista pretendió adecuar los montos de la demanda verificatoria, disminuyendo la suma reclamada a $6.820.662,87 discriminado en $3.713.136,62 como crédito con privilegio general y $3.107.526,25 como quirografario (fs. 314/315).  Esta Sala consideró que una vez notificada la contraria de la pretensión verificatoria, no se la puede modificar, razón por la cual se resolvió desestimar la adecuación pretendida por AFIP (fs. 386/387).

                        Finalmente, se hizo lugar parcialmente al incidente de verificación tardía promovido por AFIP, por la suma de $3.467.661,79 comprensivos de $2.234.401,44 con privilegio general y $1.233.260,35 con carácter quirografario (fs. 446/449), resolución que fue confirmada por esta Alzada con fecha 2-10-2018.

                        De lo expuesto se colige que la labor profesional desarrollada por el letrado de la concursada fue oportuna y exitosa, en tanto advirtió que la deuda reclamada por el Fisco se encontraba duplicada, permitiendo de esa manera que no ingresará al pasivo concursal una suma exorbitante, actividad que no sólo benefició a la deudora, sino que redundó en beneficio común.

                        En definitiva, la tarea desplegada permitió poner de manifiesto la desmesura de la pretensión verificatoria y llevó a que la suma por la que finalmente prosperó el incidente fuera sustancialmente menor a la reclamada inicialmente, obteniendo un pronunciamiento de significativa importancia para el proceso universal. El beneficio efectivo aparece claramente representado en esa diferencia entre lo pretendido y lo admitido

                        De conformidad con lo expuesto, considero que, en la especie a los fines de establecer la base regulatoria, corresponde tener en cuenta la mentada diferencia.

                        Por último, en cuanto al recurso presentado por la concursada, a tenor del encabezamiento, tanto de la apelación cuanto, de la expresión de agravios y su contenido, entiendo que no le causa agravio, sin perjuicio de lo cual la solución que corresponde es la misma hasta aquí desarrollada, en el sentido que no debe tenerse por base el monto insinuado.

                        VI. Propuesta al Acuerdo

                        Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la resolución de fecha 10-2-2020 y su aclaratoria del 17-2-2020 (arts. 32, 56 y 287 LCQ; art. 2 CCCN).

                        En cuanto a las costas, atento el cambio de criterio, postulo que sean impuestas en el orden causado (art. 68 del CPCC).

                        Por todo lo cual y fundamentos expuestos voto por la afirmativa

                        La señora Jueza doctora Sánchez por los mismos fundamentos votó por la afirmativa.

                        Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

                                                S E N T E N C I A

                        Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se confirma la resolución de fecha 10-2-2020 y su aclaratoria del 17-2-2020.

                        Las costas de Alzada se imponen en el orden causado.

                        Regístrese y devuélvase.

                       

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 06/08/2020 14:57:18 – LLOBERA Hugo Oscar Héctor (hugo.llobera@pjba.gov.ar) -

Funcionario Firmante: 06/08/2020 14:59:28 – SANCHEZ Analia Ines (analia.sanchez@pjba.gov.ar) -

Funcionario Firmante: 06/08/2020 16:38:13 – LUCERO SAA Santiago Juan (santiago.lucerosaa@pjba.gov.ar) -

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