Con fecha 20 de agosto de 2020, celebrando acuerdo telemático (art. 1, ap. B.1.1 y B 1.3 de la Res. 10/2020; 7 de la Res. 14/2020; art. 2 de la Res. 18/20; art. 1 Res. 21/20; art. 1 Res. 386/20; Res. 21/20; Res. 480/20; Res. 25/20; Res. 30/20; Res. 535/20; Res. 31/20; Res 33/20; Res. 36/20; Res. 40/20; Res. 2135/18; todas ellas de la Excma. SCBA) los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Primera, del Departamento Judicial de San Isidro, Doctores Hugo O.H. LLobera y Analía Inés Sánchez, con la presencia virtual del Secretario Dr. Santiago Juan Lucero Saá y utilizando para suscribir en forma remota sus respectivos certificados de firma digital mediante los dispositivos que han sido insertados al efecto por el personal de guardia (art. 2 Res 386/20 de la SCBA), en los correspondientes equipos informáticos, situados en la sede del Tribunal (San Isidro, Provincia de Buenos Aires), a efectos de la suscripción de la presente; proceden a dictar sentencia en el juicio: SABBAGH RICARDO GUSTAVO Y OTRO/A C/ VOLKSWAGEN ARGENTINA SA Y OTRO/A S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES/COMERCIALES; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Sánchez y LLobera, resolviéndose, plantear y votar la siguiente:
C U E S T I O N
¿Debe modificarse la sentencia apelada?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada la señora juez doctora Sánchez dijo:
I. El asunto juzgado.
El fallo apelado admitió la demanda entablada por Ricardo Gustavo Sabbagh y Ana Elsa Alejandra Alegre contra Volkswagen Argentina S.A. y LNG Olivieri S.A. y condenó a estas últimas a abonar a los actores la suma de $300.000 y el 90% del valor de venta de una camioneta Volkswagen Amarok DC 2.0L TDI 180 CV 4×2 M, que se determinará a la fecha de pago, con más los intereses que fija a la tasa del 6% anual desde la fecha 24-1-2017 hasta el dictado del pronunciamiento, y desde allí hasta el efectivo pago, a la tasa pasiva más alta que abone el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósitos en pesos a treinta días, para así resarcirlos por los daños y perjuicios sufridos el día 12-10-2016, a raíz del funcionamiento defectuoso del vehículo adquirido el día 17-2-2016 (fs. 213/223; arts. 7, 1092 y ccs del CCCN).
Las costas fueron impuestas a los demandados vencidos (art. 68 del CPCC).
La sentencia fue apelada por las accionadas Volkswagen Argentina S.A. (en adelante, Volkswagen) el 17-12-2019 y LNG Olivieri S.A. (en adelante, LNG) el 20-12-2019.
II. Los agravios.
El Dr. Enrique J. Perriaux, en su carácter de apoderado de Volkswagen, expresó sus agravios a través de la presentación electrónica del día 14-5-2020.
En primer término, reprocha la errónea aplicación del art. 17 de la ley 24.240, y por tanto, la procedencia de la devolución de la unidad adquirida a cambio de la restitución del 90% del valor de la misma.
Sostiene que la Sra. Juez a quo ha llegado a una conclusión errada, a raíz de una desacertada valoración de la prueba y constancias de la causa. En tal sentido, afirma que se encuentra probado en autos que las piezas del motor cumplían con las especificaciones de acuerdo al diseño, y a su vez, que la causa probable de falla de los componentes pueden ser atribuibles a una sobrecarga proveniente de un error en la conducción del co-actor Sabbagh.
En este aspecto, dice que la sentenciante omitió por completo los dichos del perito ingeniero mecánico, los cuales comprobarían la sobrecarga de trabajo del motor, producto de un aumento de revoluciones del cigüeñal y a raíz de la negligencia del actor al colocar un cambio inapropiado.
Asimismo, arguye que no existe constancia ni presunción que permita inferir que estamos frente a un defecto material como equivocadamente entiende la magistrada. En tanto, esta última intenta suplir a través de sus dichos la labor de la parte actora, incorporando conjeturas que no nacen de ninguna constancia de autos y que nada tienen que ver con el caso.
Concluye que el experto es terminante en cuanto que las roturas obedecen a una brusca disminución de la velocidad del rodado por medio de la caja de cambios, por lo que debe dejarse sin efecto la sustitución del rodado ordenada.
Seguidamente, causa agravio a la recurrente la desproporcionada indemnización otorgada para resarcir las consecuencias no patrimoniales de los actores. En el punto, sostiene que no existe prueba alguna que acredite el supuesto daño moral que habrían padecido los reclamantes. Según dice, por tratarse de un supuesto daño derivado de un incumplimiento contractual, los mismos debían acreditar con prueba propia y directa la existencia del daño y el nexo de causalidad, lo que no sucedió.
En cuanto a la partida privación de uso, cuestiona su procedencia por entender que –al igual que el rubro anterior-, los actores nada han probado al respecto. Solicita se rechace.
Por último, reprocha la imposición de costas. Por un lado, sostiene que no existiendo responsabilidad de su mandante, las mismas deberán imponerse a la parte actora. No obstante, en el hipotético caso de confirmarse la atribución de responsabilidad, solicita se ponderen al momento de su determinación los rubros peticionados en la demanda y que fueran rechazados.
Por su parte, el Dr. Rosatto, en calidad de apoderado de la co-demandada LNG expresó sus agravios el día 14-5-2020.
Comienza cuestionando la admisión de la demanda, por entender que se ha probado en autos, con un margen de certeza más que admisible, que procedía su rechazo. En tal sentido, refiere que el informe desglosado y dejado de lado de manera unilateral por la a quo, acreditaba que las piezas dañadas cumplían con las especificaciones técnicas según diseño. No obstante ello, afirma que el actor tampoco probó en autos que las mismas fueran defectuosas, carga que, según dice, le correspondía.
Asimismo, al igual que el fabricante, arguye que ha quedado probado en la pericia mecánica que la rotura de las bielas y los ocho agujeros del block se debieron a un sobregiro del motor que no se correspondía con la velocidad de desplazamiento del vehículo.
No se probaron en autos, pese al requerimiento de la actora, otras causales que pudieran provocar los daños que sufrió el rodado.
En función de ello, no entiende el manifiesto rigor probatorio en que ha incurrido la sentenciante en aras de garantizar a los actores todos los derechos como consumidores. La prueba pericial, afirma, resulta adecuada para demostrar la equivocada maniobra realizada por el co-actor Sabbagh.
Por ello, solicita se revoque la demanda, rechazándose la misma e imponiéndose las costas a los actores.
En subsidio, el apelante reprocha la procedencia de la partida consecuencias no patrimoniales que alegan haber sufrido los reclamantes, pues, tratándose de un reclamo por incumplimiento contractual, los peticionantes no justificaron el reclamo impetrado, por lo que solicita se revoque.
Finalmente, causa agravio a la co-demandada LNG la excesiva indemnización recaída en el rubro privación de uso a favor de los actores, por entender que la suma otorgada significa una reparación equivalente a $50.000 mensuales, y que los damnificados nada han probado al respecto.
Corrido el pertinente traslado de los memoriales de agravios descriptos, recibieron respuesta de la parte actora el día 28-5-2020.
IV. El planteo de deserción.
En primer lugar, cabe analizar el pedido de declaración de deserción del recurso de la co-demandada LNG por falta de fundamentación, formulado por la parte actora al contestar el memorial de agravios. Entiende la accionante que la pieza recursiva de la contraria no cumple con los requisitos previstos por el artículo 260 primer párrafo del CPCC.
Para resolver esta cuestión, es necesario tener presente que expresar agravios consiste en el ejercicio del control de juridicidad mediante la crítica de los eventuales errores del juez y al ponerlos en evidencia, obtener una modificación parcial o íntegra del fallo en la medida del gravamen que ocasiona. Bajo ese concepto, el tribunal de alzada no puede examinar consideraciones de tipo genérico que denotan una mera disconformidad subjetiva con la sentencia y que por tanto son insuficientes como fundamento del recurso (art. 246 y 260 del CPCC).
Considero que la facultad de declarar desierto un recurso ante la insuficiencia de la expresión de agravios debe ejercerse por la alzada con un criterio restrictivo, ya que lo contrario puede llevar a que, en forma arbitraria, se afecte el derecho de defensa del recurrente.
El memorial de agravios de la co-accionada LNG, en mi parecer, se refiere en forma concreta a la sentencia y a las constancias de autos para apoyar su reclamo.
En razón de lo expuesto y siguiendo el criterio adoptado por esta Sala en casos precedentes (causas 99.866, 100.375, 100.470, 100.883, 101.100, 102.592, 102.722; entre muchos otros) propongo se le tenga por cumplida a la parte co-demandada LNG, la carga que le impone el artículo 260 del CPCC, y de compartirse esta opinión, proceder al análisis de los agravios de la recurrentes.
V. El derecho aplicable.
Conforme lo dicho más arriba, los actores instan las presentes actuaciones para reclamar a las accionadas en su calidad de fabricante (Volkswagen) y concesionaria (LNG), los daños y perjuicios experimentados a causa de los desperfectos que evidenció su vehículo día 12-10-2016.
Por tanto, la controversia que originó el vínculo entre las partes constituye una relación de consumo que tuvo lugar hallándose vigente el CCCN. En consecuencia, y tal como lo ha hecho la magistrada en la instancia anterior, la cuestión habrá de ser resuelta bajo las normas del referido Código y la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240 y modificatorias, en lo sucesivo LDC).
V. a. La relación de consumo como fuente de responsabilidad.
La LDC introdujo, el concepto de relación de consumo en nuestro derecho (art. 1), el cual coincide con el ahora expresado por el art. 1092 del CCCN. Se trata de la adquisición o utilización, en forma gratuita u onerosa, de bienes o servicios, por una persona humana o jurídica, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo social o familiar. A su vez tanto un precepto como el otro, en su segundo párrafo, asimilan a quien “sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella realiza las conductas descriptas en el párrafo anterior”.
La legislación sobre la relación de consumo ha permitido un nuevo enfoque sobre los daños que tienen lugar con motivo de los servicios que se presten al consumidor o usuario y las condiciones en que ellos son brindados. En efecto, el citado régimen establece criterios propios sobre atribución de responsabilidad que, aun cuando se sustenta en un factor objetivo no puede ser equiparado sin más al contemplado por los arts. 1757 y 1758 del CCCN. Si mediara tal identidad absoluta no se justificaría la previsión específica en materia de consumo y es evidente que el legislador por una expresa manda constitucional (art. 42), concordante con principios supranacionales contenidos en los tratados internacionales de DDHH, que integran aquello que se ha dado en llamar el bloque constitucional (art. 75 inc. 22 CN), ha querido brindar a estos integrantes de la comunidad una tutela particular, propia de su carácter de consumidores. Ello en virtud de la mayor vulnerabilidad en que, por lo general, aquél se encuentra ante el proveedor (esta Sala, causa n° 6094-17, del 2-6-2020).
Las obligaciones genéricas del prestador encuentran sustento constitucional (arts. 33 y 42 CN; art. 38 Const. Prov.) y legal (LDC; arts. 1092 y ss CCCN), sin perjuicio de las que corresponden de acuerdo a las prestaciones específicas del caso. Esto obliga al prestador a adoptar las medidas de prevención adecuadas a los riesgos específicos que existan en cualquier producto que fabriquen o servicio que preste destinado a los consumidores (art. 5 LDC). En este sentido aprecio que el riesgo no se refiere sólo a lo que es susceptible de producir un daño en la persona sino también en su patrimonio.
El proveedor es quien está en mejores condiciones para reunir información respecto a las condiciones en que se ha prestado un servicio y/o sobre la calidad del producto que fabrica (art. 53 ter. párr.)
La responsabilidad atribuida por el régimen protector de los consumidores se fundamenta, asimismo, en la noción de riesgo y ventura empresarial, inherente a toda actividad comercial. En su ejecución el proveedor puede enfrentar contingencias que han de ser asumidas por él como contrapartida del derecho a los beneficios económicos de la explotación.
Sin perjuicio de todo ello, ha menguado el interés en el desarrollo de los fundamentos de la atribución de responsabilidad con base subjetiva, cuando nos hallamos ante una relación de consumo, por cuanto es claro que a partir de lo dispuesto por el art. 40 de la LDC, reviste carácter objetivo. En efecto, la norma citada establece que si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderá el proveedor, quien sólo se liberará total o parcialmente de ella si demuestra que la causa del daño le ha sido ajena.
De tal modo, para que proceda la eximición de responsabilidad del proveedor, éste debe acreditar culpa de la víctima o la de un tercero por el que no deba responder o bien que el hecho se produjo por un caso fortuito.
Se advierte, por tanto, un cambio diametral en el régimen de responsabilidad que incide de modo directo en el desarrollo de las actuaciones, pues ya no es necesario que el consumidor demuestre la culpa del proveedor, sino que la ley ha determinado que éste es responsable en tanto no pruebe la causal de eximición. Esto no significa que el afectado quede relevado de acreditar tanto el daño como la relación causal que pretende (art. 375 CPCC).
En esta particular relación entre proveedor y consumidor resultan igualmente aplicables las normas generales sobre la buena fe y no abuso del derecho (arts. 9, 10, 729, 961, 1094 y 1095 CCCN; SCBA, C 99.668, S 22-4-2009, “Bissio de Vigil, Nancy y otro c/ Covisur S.A. s/ Daños y perjuicios”, JUBA B 30.888).
De tal modo la responsabilidad de las prestadoras que intervinieron con motivo de la fabricación y reparación del producto, en este caso de la Pick Up Amarok, en virtud de la garantía asumida en el momento de la contratación, no resulta desvirtuada por la mera negativa sino que debe demostrarse que el daño se produjo por un obrar negligente del consumidor o la intervención de un tercero por quien no deben responder (art. 40 LDC).
La obligación de prevención del daño que incumbe al prestador se encuentra contemplada, asimismo, de modo genérico en el art. 1710 inc. a) y b) del CCCN, aunque en el derecho protectorio del consumidor adquiere ribetes específicos (arts. 5 y 8 bis LDC; arts. 1097 y 1098 del CCCN; esta Sala, causa cit.).
V. b. La carga probatoria.
En este estado es necesario recordar que, aun tratándose de un consumidor, éste tiene a su cargo la prueba del hecho generador del daño y en tal cometido debe aportar al proceso elementos concluyentes sobre el hecho dañoso y sus consecuencias, para que sea aprehendido en la regla que impone el resarcimiento al autor o responsable (causas n° 94.088, sent. del 16-10-2003, reg. Nº 746; 99.520, sent. del 9-12-2005, reg. Nº 602; causa n° 11.826-2017, sent. del 21-4-2020). La prueba del hecho generador del daño implica tanto de lo primero (hecho) como de lo segundo (daño) y la relación causal habida entre ambos.
Lo que decide los pleitos es la prueba y no las manifestaciones unilaterales de los litigantes, siendo que la responsabilidad probatoria depende de la situación en que la parte se coloca en el proceso para obtener determinada consecuencia jurídica (SCBA, LL 1977-B-613). El peso de probar no depende simplemente de la calidad de actor o demandado, sino de la posición asumida por uno y otro en la controversia; por tanto, al actor corresponderá acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en tanto que al contrario, los extintivos, impeditivos o modificatorios que opongan a aquéllos (causas n° 44.566, sent. del 3-8-1987; n° 88.102; n° D-996-7, sent. del 14-12-2012; n° D-3274-7, sent. del 16-2-2012; entre muchas otras).
Sin perjuicio de ello, el art. 53 (terc. párr.) de la LDC, establece que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Esto implica que más allá de tratarse de una responsabilidad de tipo objetiva y lo previsto por el art. 1735 del CCCN, el régimen del consumidor es específico en este aspecto, pues prescinde de la condición de actor o demandado para imponer al proveedor una obligación específica de colaboración en la causa mediante la aportación de todos los medios de prueba a su alcance. Desde ya que nada obsta que, además del factor objetivo de atribución de responsabilidad, en un caso pueda acreditarse además la presencia del factor subjetivo.
Se puede afirmar que constituye una aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba en el ámbito de la responsabilidad objetiva por imperativo legal (art. 53 tercer párrafo de la LDC), más allá de la regla general contemplada por el CCCN (art. 1735).
En el supuesto bajo juzgamiento las apelantes debieron aportar al proceso elementos adecuados para demostrar que los daños invocados por el consumidor – de acreditarse – obedecieron a circunstancias ajenas a su parte.
V. c. El análisis.
La cuestión que aquí se plantea requiere en primer lugar que se tenga en cuenta cuál ha sido la prueba producida al respecto y el alcance de los dictámenes periciales.
Sin duda resulta de suma importancia recurrir, al informe pericial realizado por profesional idóneo en la materia. Sin embargo, ello no significa aceptar sin más la opinión del profesional por cuanto lo convertiría en juzgador, cuando esto corresponde al magistrado en ejercicio de las facultades que les son propias, ejercidas con razonabilidad y fundamento jurídico (art. 3 CCCN).
Si bien el dictamen pericial no es vinculante para el juez, éste no puede apartarse de él de modo arbitrario. En tal sentido deberá tomar en consideración: a) la competencia del perito; b) los principios científicos en que se funda; c) la concordancia de su aplicación con los principios de la sana crítica; d) las observaciones formuladas por las partes y e) los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.
Ello significa que no corresponde una aplicación mecánica del dictamen del perito, sino que existe obligación del juez de valorar dicha prueba conforme las pautas que en tal sentido le impone el art. 474 del CPCC. Luego de esta valoración podrá o no apartarse de aquellas conclusiones, ya sea en forma total o parcial. Para ello deberá aducir razones de entidad suficiente, es decir, esgrimir razones muy fundadas porque el conocimiento del perito es ajeno al hombre de derecho (Fenochietto, Carlos E. – Arazi, Roland, ob. cit., p. 524).
El magistrado al resolver no puede quedar acorralado en frases sueltas o respuestas aisladas del perito sino que debe lograr una visión de conjunto del cuadro real y completo que resulte de la prueba. Y ese cuadro en busca de la verdad tampoco puede consentir que tales frases sueltas o respuestas aisladas desdibujen la realidad (esta Sala, causa n° SI-33266-2009, “Basso, Lucia del Valle c/ Falzone, Alvaro y Otro/a s/ Daños”, sent. del 7-6-2018).
La Suprema Corte tiene decidido en forma reiterada que “…las conclusiones de una pericia no tienen valor vinculante, no obligan al sentenciante, no resultando por ello absurdo el apartamiento de las mismas, cuando las razones alegadas son suficientes para ello…” (SCBA, LP: C 120798, S 06/11/2019, “Piacquadio, Roberto Julián c/ Larripa, Jorge Abel y otros s/ Escrituración”; C 122484, S 07/03/2019, “La Ruffa, Emiliano, José y otro contra Acosta, Arnaldo Darío y otro. Daños y perjuicios”; C 122199, S 26/09/2018, “G., G. M. contra Alberro, Nicolás y otro. Daños y perjuicios”; entre muchísimos otros).
En definitiva, si bien en principio corresponde atenerse a las conclusiones vertidas por el perito designado de oficio, ello no es necesariamente así cuando surja en forma manifiesta la incompetencia del experto o que los fundamentos brindados en su dictamen, ponderados a la luz de la sana crítica, las observaciones de las partes, y los demás elementos de convicción que obran en la causa, adolezcan de clara insuficiencia (CNCiv. Sala I, 7-3-2000, DJ Año XVI n° 45, Bs. As., 4-10-2000, p. 322; esta Sala, causas nº 80.419, 93.308, entre otros).
Ahora bien, del informe pericial mecánico producido en autos (19-2-2019) puede destacarse que:
- el experto realizó dos inspecciones del rodado, en fechas 15 de agosto y 6 de septiembre de 2018 y verificó los daños denunciados en la demanda, a saber, cuatro bielas quebradas o rotas y ocho agujeros en el block de motor (rta. 5, cuestionario parte actora);
- los daños descriptos obedecen a una sobrecarga de trabajo del motor, producto de un aumento de las revoluciones del cigüeñal, alcanzando un nivel de las r.p.m. que exigieron a los componentes de la cadena cinemática una respuesta dinámica (esfuerzo) para los cuales dichos elementos no fueron diseñados (rta. 6, cuestionario actora);
- el perito no puede expedirse en relación a los defectos de fabricación por no disponer de información oficial de la fábrica Volkswagen, acerca de las especificaciones técnicas de los materiales que conforman las bielas, motivo por lo cual, solicita que la parte co-demandada la acompañe (rta. cit. y 3 cuestionario LNG);
- a los fines de constatar los valores especificados en el informe sobre el resultado de los análisis de los materiales ensayados, obrante a fs. 205 (que fuera desglosado con posterioridad), resulta necesaria la intervención de un laboratorio designado por el Tribunal, toda vez que la misma excede la competencia de este perito (lo subrayado me pertenece; rta. cit. y 3 cuestionario LNG);
- la sobrecarga pudo haberse producido por una brusca disminución de la velocidad de desplazamiento del rodado, por medio de la caja de cambios, y donde la relación de caja introducida (cambio) no era la apropiada para la velocidad de desplazamiento que llevaba la unidad, al momento de introducir dicho cambio, dando como resultado que el motor trabaje como freno, produciendo el sobrerevolucionamiento o sobregiro del cigüeñal (rta. cit., 3 cuestionario LNG y 7 Volkswagen).
El dictamen resultó impugnado por la parte actora (23-5-2019) y la co-demandada Volkswagen (16-7-2019), recibiendo explicaciones por parte del profesional el día 20-8-2019. En la oportunidad, el perito ingeniero ratificó sus conclusiones en relación a la causa del bloqueo del motor –sobregiro motivado por un rebaje abrupto-, pero afirmó no poder determinar con rigor científico la marcha en la cual circulaban los actores, ni la acoplada en el rebaje (arts. 384, 473, 474 del CPCC).
Se alza la fabricante por entender que en autos ha quedado demostrado que las piezas dañadas cumplían con las especificaciones técnicas de fábrica. En tanto, la co-demandada LNG Olivieri sostiene que, en su caso, la parte actora no demostró en autos la defectuosidad de las mismas. Adelanto, que tales planteos no pueden prosperar.
Preliminarmente, en relación al informe de parte desglosado por la sentenciante el día 5-12-2019, es preciso resaltar que no existiendo replanteo de prueba ante esta instancia, ninguna apreciación cabe hacer al respecto, ni cuanto a la decisión de la Sra. Juez a quo, ni al contenido del mismo (arg. arts. 255 inc. 2, 377 del CPCC). Resulta oportuno destacarlo, atento a que ambos recurrentes han hecho mención del mismo al expresar sus agravios.
Sentado ello, entiendo que, coincidentemente a lo decidido en la instancia anterior, estaba a cargo de los demandados acreditar que las piezas dañadas cumplimentaban con los estándares de fabricación según diseño, y que, pese a lo expresado por el ingeniero mecánico en su experticia –necesidad de pruebas de laboratorio y aporte de documentación de la fabricante-, nada hicieron, consintiendo el dictamen en este aspecto (art. 53 inc. 3 de la LDC; arts. 375, 384 del CPCC).
Sabido es que el fabricante se encuentra en una posición privilegiada –por sus conocimientos y la posición en el mercado que ostenta- para poder reconocer los productos y las piezas que él mismo fabricó y respecto de los cuales debe garantizar su correcto funcionamiento (CNCom, Sala E, del 17-3-2008, “Bello Díaz, Nelson R. c/Fiat Argentina S.A.”, JA, 2008-IV, fasc. n° 11, cit. en Zentner, Diego H., “Contrato de Consumo”, Ed. La Ley, 1ra. edición, año 2010, pág. 234).
Ahora bien, los accionados cuestionan además, que la magistrada haya omitido, y por ende, desestimado la certeza que el informe pericial mecánico arrojaría en cuanto a la culpa de la víctima, lo que, según dicen, desligaría la responsabilidad que –incorrectamente- se les atribuyó en la sentencia en revisión. En breve síntesis, consideran probado en autos la maniobra negligente del conductor del vehículo bajo garantía, quién a partir del rebaje abrupto en la caja de cambios del rodado, provocó el sobregiro del cigüeñal, y por tanto, los daños que hoy reclama.
Tal reproche, considero que tampoco podrá tener mayor andamiaje.
Se desprende de la lectura del fallo bajo revisión, que la magistrada ha realizado un pormenorizado detalle en cuanto a la pericia mecánica realizada en autos –y sus impugnaciones-, para justificar el apartamiento parcial de sus conclusiones, específicamente en relación a que la causa única del bloqueo del motor radique en la maniobra negligente imputada al co-actor Sabbagh.
A los fines de argumentar su decisión, la Sra. Juez a quo expresó que el perito ingeniero en su dictamen: a) elevó a la categoría de causa eficiente lo que la propia demandada estima en su informe de parte como meramente causa probable de falla (fs. 217vta); b) no pudo determinar con certeza y rigor científico la marcha en la cual circulaba el actor y la acoplada en el rebaje (fs. cit. y 218); c) al momento de detallar los costos de reparación señaló otras piezas además de las bielas que a simple vista se ven rotas y/o deformadas, pero no especificó puntualmente porque la intervención de estos componentes no ha incidido en la producción del bloqueo (fs. 218vta).
Todo ello, para la magistrada, lleva a la conclusión de que el dictamen pericial no genera la convicción sobre la efectiva causa del bloqueo del motor, y menos aún, estima acreditado que se hubiese debido a una maniobra negligente del conductor del rodado (arts. 375, 384 del CPCC).
Comparto lo decido por la sentenciante en este aspecto, amén de que estimo insuficientes las quejas introducidas ante este Tribunal por los recurrentes, para intentar rebatir las conclusiones antes descriptas.
En virtud de ello, siendo que el dictamen del perito no es vinculante para el juez en especial cuando no se encuentra razonablemente fundado, estimo que corresponde, al igual que lo hiciera la Sra. Juez a quo, desestimar su valor probatorio respecto a la causa alegada por los demandados por no mediar prueba certera sobre el punto. Atenerse ciegamente a un dictamen pericial, sin analizar al menos la razonabilidad de sus conclusiones cuando estas no se encuentran científicamente fundadas, resultaría tanto como delegar en los peritos la facultad de ponderación y apreciación de los jueces.
V. d. La solución.
Por todo lo cual, en función a todos los elementos y motivos expuestos, no cabe más que rechazar los agravios introducidos en este aspecto, y en consecuencia, confirmar la responsabilidad atribuida a los accionados en el fallo apelado (cf. art. 42 de la CN; art. 38 de la Const. Provincial; arts. 1092 y ccs. del CCCN; arts. 1, 2, 40, 53 de la LDC; arts. 375, 384, 474 del CPCC).
VI. Los rubros indemnizatorios.
a. Daño emergente.
Se hizo lugar a la presente partida por el equivalente al 90% del valor de venta de un vehículo de características similares al de los actores, el que deberá ser estimado a la fecha de efectuarse la liquidación definitiva, es decir, a la fecha de pago.
La fabricante al expresar agravios reprochó tal decisión, por entender que la a quo para llegar a dicha conclusión, realizó una errónea aplicación del art. 17 de la LDC.
Recordemos que por expresa disposición del citado artículo, en los casos de reparaciones no satisfactorias, el consumidor se encuentra facultado a: 1) pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características; 2) devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales; 3) obtener una quita proporcional del precio. En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder (art. 17 de la LDC).
La magistrada estimó que, en atención a los altos costos de reparación que dictaminó el perito ingeniero para poner en marcha el rodado de los actores, y que tal reparación no brindaría a los mismos la seguridad de estar exentos a otras vicisitudes como si tuviesen en uso de un automóvil nuevo, los reclamantes se encontrarían habilitados a invocar el art. 17 de la LDC citado, y por tanto, correspondería ordenarse la devolución del vehículo –que ya se encuentra en custodia de la concesionaria desde el día del siniestro- y el pago del valor de la cosa (fs. 219vta).
De la lectura de los fundamentos esgrimidos por la co-demandada Volkswagen para rebatir el punto bajo estudio, se desprende que los mismos han quedado subsumidos en el tratamiento de la responsabilidad, pues, así ha sido planteado el agravio por la propia apelante, es decir de manera conjunta (punto 3.1., esc. elec. 14-5-2020).
A su vez, no habiéndose formulado crítica concreta en cuanto al porcentaje del valor de la cosa a devolver que determinó la magistrada, ni sobre las demás cuestiones atinentes a la devolución y pago del rodado (art. 260 del CPCC), cabe entonces, a fin de evitar repeticiones innecesarias, remitirse al tratamiento efectuado en el punto anterior, proponiendo al Acuerdo en consecuencia, confirmar lo decidido en la partida (arts. 17, 40 de la LDC; arts. 260 y ccs del CPCC).
De esta manera, se rechaza el agravio impetrado por la co-demandada Volkswagen en la partida bajo examen.
b. Privación de uso.
El presente ítem prosperó por la suma de $200.000 a favor de los actores. Su acogida favorable recibió la crítica de los demandados.
Es sabido, que a través del rubro privación de uso se tiende a reparar el perjuicio sufrido por la inmovilización de un automóvil para quien lo tiene y usa con fines de colmar necesidades y comodidades. En efecto, la propiedad del automóvil implica en mayor o menor medida una inversión de capital tendiente a satisfacer necesidades humanas, sean económicas o de confort, o puramente hedonísticas como se desprende del mero hecho de usarlo; y éste constituye un hecho cierto conforme al curso normal y ordinario de las cosas (arts. 1726, 1727 del CCCN). De manera que si está acreditada la necesidad de someter el rodado a reparaciones, ha quedado probado el daño resarcible, tal como ocurre en el caso (arts. 375, 384, 474 CPCC, art. 1772 CCCN).
En el sub lite, en relación a la importancia de los daños evidenciados en el rodado de los actores (art. 474 del CPCC) y no habiéndose alegado por los accionados –menos probado- que se entregó a los reclamantes un automóvil sustituto, entiendo que tal acreditación de los perjuicios sufridos habilita el uso de las facultades conferidas por el artículo 165 del CPCC, las que a mi entender han sido prudentemente utilizadas por la sentenciadora, proponiendo se confirme lo decidido sobre el punto (arts. 1726, 1737, 1738, 1740 y ccs. del CCCN; arts. 165, 375, 384, 474 y conc. del CPCC; causa n° 3426-09, reg. 104, sent. del 12-8-2015 de esta Sala I).
Ahora bien, a los fines de estimar el quantum, la Sra. Juez a quo determinó que la presente partida prosperaría por el período que va desde el día del hecho (12-10-2016) a la fecha de la carta documento de fs. 31 (4-1-2017), es decir, y pese haber afirmado que se trataba de un lapso de cuatro meses, en realidad transcurrieron 85 días. Este aspecto no ha llegado concretamente cuestionado por las recurrentes (art. 260 y ccs del CPCC).
Sentado ello, se desprende que el valor diario establecido por la magistrada asciende a $2.400 aproximadamente, y observando la pauta que utilizaba esta Sala a la fecha de la sentencia (16-12-2019), que por entonces era de $550 diarios (causa n° 25.676, sent. del 6-6-2019, reg. 76), por lo cual resulta notoriamente elevada.
En efecto, si bien esta Sala reconoce la procedencia de un resarcimiento por la sola privación de uso sin otro recaudo que acreditar los días que la parte actora se ve privada de su automotor y en tal sentido establece una pauta que no requiere otra prueba de la interesada, si ésta sostiene que ha realizado gastos de significancia debe probarlos (art. 375 CPCC).
Por lo dicho corresponde que el resarcimiento sea readecuado y ello conforme la pauta actual, toda vez que se procederá a fijarlo en el día de la fecha (causa n° D-2216-5, sent. del 7-4-2020) y ello a razón de $ 750 por cada día (causa n° SI 53.829, sent. del 10-3-20, reg. 20).
Determinado el valor diario que se aplicará, considero que deberán tomarse en cuenta los 85 días fijados en la instancia de origen, por el lapso transcurrido entre el 12-10-2016 (fecha del hecho) hasta el 4-1-2017 (oportunidad en que los actores manifestaron su voluntad de iniciar acciones legales), ambos inclusive, lo cual al valor diario de $ 750, hace un total de $ 63.750.
En función de las consideraciones precedentes, lo establecido por los arts. 33 y 42 de la CN; art. 38 de la Const. Prov.; arts. 1, 2, 3, 40 y 53 tercer párrafo de la LDC; arts. 1092, 1093, 1716, 1717, 1722 a 1727 del CCCN, postulo al Acuerdo que se modifique la sentencia, en el sentido que se reduzca la indemnización fijada en $ 200.000 a la suma de $ 63.500.
De tal forma, se hace lugar a los agravios impetrados por las apelantes.
c. Consecuencias no patrimoniales.
Se fijó la presente partida en $100.000 para resarcir a los actores por las afecciones espirituales experimentadas a raíz del suceso dañoso.
Tal decisión es reprochada por las accionadas.
El daño moral, comprendido ahora por el CCCN bajo la denominación consecuencias no patrimoniales, constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, es decir, la alteración espiritual no subsumible en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estado de aguda irritación, etc., que exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás no pueden avanzar; de manera que toda alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra, configura un daño moral (arts. 1738 y 1741 del CCCN; SCBA LP B 64.180 sent. 27-12-2017).
Conforme lo viene sosteniendo este Tribunal, esta indemnización, que es de carácter resarcitorio (CSJN, 5-8-1986, ED 120-649), debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos sufridos por el demandante, valorándose la gravedad del ilícito cometido, sin que sea preciso que guarde relación con el daño material, si lo hubiere, pues no reviste carácter accesorio (CSJN, 6-5-1986, RED a-499). A través de ella se procura la obtención de gratificaciones sustitutivas de aquellos bienes perdidos, como fuentes de gozo y alegría, estimables en la esfera psicofísica (esta Sala, causa 16988, reg. 164, sent. 26-11-2019).
El art. 522 del Código Civil derogado preveía la posibilidad de resarcir el daño moral ocasionado por incumplimiento contractual, cuya interpretación debía ser restrictiva, para no atender reclamos que carezcan de significativa trascendencia jurídica, quedando a cargo de quien lo invoca la acreditación del perjuicio que dice haber sufrido (SCBA, Ac. nº 56.328 del 5-8-1997; esta Sala causas n° 87.330, 100.595, entre otras).
La indemnización del agravio moral por incumplimiento de obligaciones contractuales cuando era admisible, requería la clara demostración de una lesión de sentimientos, de afecciones o de la tranquilidad anímica que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los negocios o de los pleitos (SCBA, Ac. Nº 35.579, del 22-4-1986, DJBA 131-34; esta Sala causas nº 76.639, 74.022, entre otras).
En caso de inejecución contractual, la ley facultaba al juez para acordar o no el resarcimiento del daño moral, según que la índole del hecho y que de las circunstancias concurrentes resulte justificada la reclamación del damnificado. En materia de daño moral, quedaba a criterio del juez acordar o rechazar la reparación, no por cierto caprichosamente, sino de acuerdo las particularidades que presente cada situación concreta (Mayo, Jorge, comentario al art. 522 en “Código Civil” dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, Tomo 2, Ed. Astrea, Bs. As., 1993, pág. 733; Caseaux y Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, Tomo I, Ed. La Ley, Bs. As. 2010, págs. 418/419).
En el régimen actual, por un lado el art. 1716 del CCCN establece la unificación de las órbitas contractual y extracontractual en la responsabilidad civil. Es decir, que tanto la violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, equiparando así la regulación de los efectos entre las otrora llamadas obligaciones extracontractuales, o cuasi delictuales, con el incumplimiento de una obligación en general y en especial las nacidas de los contratos.
Por otro, en cuanto a la carga de la prueba del daño moral, el art. 1744 del Código Civil y Comercial impone que todo daño deba ser acreditado por quien lo invoca, excepto imputación o presunción legal o notoriedad.
De esta manera, para una parte de la doctrina –a la cual adhiero- se mantiene la tesis aplicable bajo la vigencia del Cód. Civil anterior, en cuanto a que “…la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre el actor, quien deberá acreditarlo, mediante demostración activa, cuando se afecte un bien de naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectación recaiga en un bien de entidad extrapatrimonial, estará asistido por una presunción hominis, que deberá ser desvirtuada por el accionado si pretende contrarrestar la pretensión ejercida” (Meza, Jorge A. y Boragina, Juan Carlos, El daño extrapatrimonial en el Cód. Civ. Y Comercial”, cita online AR/DOC/418/2015).
No obstante lo expuesto, comparto el criterio del distinguido colega que me sucede en el voto, en cuanto a que hay casos particulares de responsabilidad contractual donde el daño moral puede surgir de los hechos mismos. Es decir, las bases fácticas del caso permitirán inferir o presumir con bastante certeza el daño moral alegado; en mi parecer es éste el caso de autos (conf. voto del Dr. LLobera en causa 19722, reg. 11, sent. 5-3-2014 de la anterior Sala 1°).
Reforzando tal postura, entiendo que en el ámbito de los contratos, el Código Civil y Comercial ha ampliado la posibilidad de resarcir las consecuencias no patrimoniales producidas por el incumplimiento obligacional. En la actualidad no hay restricción alguna para resarcir: la reparación de la lesión a las afecciones espirituales legítimas (el otrora daño moral) está contemplada de manera única en el art. 1741 del Cód. Civ. y Com. y sin cortapisa alguna, ni para el daño patrimonial ni para el daño extrapatrimonial. La reparación en todos los casos debe ser plena, por imperio de los arts. 19 de la CN y 1740 del Cód. Civ. y Com. Por tanto, todas las insatisfacciones no justificadas deben ser indemnizadas también en el caso de incumplimiento de contratos (cfr. Castro Sammartino, Mario E. y Schiavo, Carlos A., “Del daño moral a las afecciones espirituales legítimas. La indemnización de las consecuencias no patrimoniales por incumplimiento en las relaciones contractuales, prueba y cuantificación, cita online AR/DOC/3851/2019”).
Ha quedado demostrado el daño a los requirentes quienes pese a haber adquirido un vehículo 0km, a sólo 9 meses de retirarlo de la concesionaria quedó inutilizado a raíz de un grave daño en su motor. Tras ello han debido transitar diversas instancias para que fuese reconocido su derecho a ser resarcidos por los daños y perjuicios sufridos.
Es absolutamente lógico suponer que toda la situación ocurrida generó angustias en la parte actora, quienes habían adquirido hace muy poco tiempo un rodado 0km con todas las expectativas que cabe presumir que ello implicaba. Por el contrario, se encontró con un problema grave en su funcionamiento que puso en riesgo la integridad física de los actores.
Por todo ello considero que ha sido correcta la admisión del daño moral.
En lo que hace a la cuantía del resarcimiento, tiene dicho la jurisprudencia que en materia de daños al consumidor –como en el caso-, no existen reglas especiales, por lo que se aplica el régimen general de la responsabilidad civil. La determinación del valor indemnizatorio queda librada a la sana discreción judicial, conforme las circunstancias evidenciadas en cada caso y las pautas legales generales del régimen jurídico (CC0202 LP 124.207 RSD 18/19 sent. 14-2-2019).
En virtud de todo lo expresado y lo dispuesto por los arts. 9, 729, 961, 1092, 1093, 1097, 1098, 1716, 1717, 1737, 1741 y conc. del CCCN; art. 42 CN y 38 de la Const. Prov.; arts. 1, 2, 3 y 8 bis concs. de la LDC; art. 375 y conc. del CPCC; ponderando las circunstancias personales de los demandantes; en especial las satisfacciones sustitutivas y compensatorias, que pueda procurarse con la suma que ha de reconocerse, valoro que la cantidad de $ 100.000 no es elevada, por lo cual propongo al Acuerdo confirmarla.
De esta manera se rechazan los planteos introducidos por los recurrentes en el presente rubro.
VII. Intereses.
La sentencia manda a pagar intereses sobre el capital de condena a la tasa del 6% anual desde el 24-1-2017 hasta la del pronunciamiento, y a partir de allí, hasta el efectivo cumplimiento, a la tasa pasiva más alta que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos en pesos a treinta días.
Si bien, lo antedicho no ha sido motivo de agravios, en atención a que en este decisorio se postula modificar la partida privación de uso, y que el valor de lo asignado se realiza teniendo en cuenta la realidad económica existente a la fecha, entiendo que deberán adecuarse los respectivos intereses que este rubro devengue.
Ello así, en función de lo dispuesto por el art, 272 del CPCC, segunda parte, el cual dispone que “El Tribunal deberá resolver sobres los intereses y daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia“. Conforme tal argumento y lo dispuesto por el art. 15 de la Constitución Provincial que impone garantizar la tutela judicial efectiva, por razones de equidad corresponde adecuar los intereses (SCBA C. 100.085, 10-5-2017; causa n° 37.266, reg. 20, sent. 10-3-2020 de esta Sala 1°).
Por tanto, se postula respecto a la partida por privación de uso del automotor la aplicación de la tasa del 6% anual correrá desde el día del hecho (24-1-2017) hasta este pronunciamiento; y a partir de entonces -y hasta el efectivo pago- a la pasiva establecida en el fallo de primera instancia.
VIII. a. Costas de primera instancia.
Las costas fueron impuestas a las empresas demandadas en su calidad de vencidas.
Para el hipotético caso de confirmarse la atribución de responsabilidad decidida en la instancia de origen, la fabricante dejó sentado que en el caso de los rubros solicitados por la actora y que no prosperaron, debieron imponerse en forma proporcional.
Debo remarcar que esta Sala en reiteradas oportunidades se ha expedido en el sentido que en materia de condena en costas resultan aplicables las disposiciones de los arts. 68 y 69 del CPCC, que establecen un principio rector en la materia, según el cual debe soportarlas quien resulta vencido, es decir, aquel respecto del cual se dicta un pronunciamiento adverso (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Tº III, págs. 366 y ss.), y sólo debe ceder cuando la condena en costas resulte inequitativa (causas nº 93.784 reg. 343/03, 93.721 reg. 429/03, 93.744 reg. 335/03, 92.600 reg. 97/04, 74.345 reg. 589/97, 63.887 reg. 446/95).
Y que además, estos principios deben aplicarse también en el caso en que la responsabilidad se haya atribuido en parte a la demandada y en otra parte a la víctima, pues con mejor o peor resultado, lo cierto es que el actor se vio obligado a promover la acción para obtener el resarcimiento y los accionados no se allanaron oportunamente en lo que fueron condenados (70 inc. 1° del CPCC).
Sobre el tema, la Suprema Corte Provincial tiene dicho que este principio establece la imposición de costas al vencido, porque tiende a lograr el resarcimiento de los gastos de justicia en que debió incurrir quien se vio forzado a acudir al órgano jurisdiccional en procura de la satisfacción de su derecho. De ahí que, en supuestos como el presente, la circunstancia que la demanda no prospere en su totalidad no quita al accionado la calidad de vencido a los efectos de las costas, pues la admisión parcial de la demanda no resta relevancia a la necesidad de litigar a la que se vio sometido la actora (conf. C. 87.938, sent. del 5-8-2009; C. 94.657, sent. del 29-12-2008; C. 99.149, sent. del 2-3-2011; C. 106.293, sent. del 22-10-2014, C. 116.072, del 29-4-2015).
Esta solución trae aparejada una disminución del monto de la condena que debe satisfacer el demandado, con lo cual se reduce de manera correlativa el parámetro sobre el que habrán de fijarse los honorarios -el que, en principio, debe determinarse por el monto al que ascienda la reparación (art. 23 su doct. del dec. ley 8.904/77; conf. causa Ac. 86.252, “Banco Finansur S.A.”, sent. de 10-9-2008); de tal forma, los responsables no sufren mayor perjuicio que el que surge de la obligación que, en definitiva, se les ha imputado (conf. CNCiv., Sala A, sent. de 5-9-2006, “Toledo, Francisco c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca”, “La Ley online”; sent. de 6-2-2005, “Giolito, Daniel c/Bco. de Boston y otro”, íd. Sala F, sent. de 18-8-92, “Mercado Ricardo c/Sirera, Pedro”, SCBA C. 99.149 del 2-3-2011, esta Sala 17.079/08, sent. del 27-3-2019, reg. 49).
Si bien, no advierto que en el caso resulte razonable alterar la condición de vencidos de las demandadas, aun cuando la condena se resuelva progresado únicamente por algunos rubros (art. 68 del CPCC); como así tampoco estimo aplicable la norma del art. 71 del CPCC, dado que no se presenta el supuesto de vencimiento parcial y mutuo, sino progreso parcial de la acción, por lo que en consecuencia, propongo al Acuerdo confirmar la imposición de costas dispuesta en la sentencia apelada (arts. 68 y ccs. del CPCC).
VIII. b. Costa de Alzada.
En función a la forma en que se propone resolver las cuestiones traídas a esta Alzada, postulo que las costas por el recurso de Volkswagen Argentina S.A. se impongan en un 25% a los actores y un 75% al recurrente; por el interpuesto por LNG Olivieri S.A., teniendo en cuenta el rechazo al pedido de deserción realizado por los actores, en un 35% a estos últimos, y el restante 65% a la apelante (arts. 68 del CPCC).
Por todo lo expuesto, voto por la afirmativa.
Por los mismos fundamentos, el Señor juez Doctor LLobera votó también por la afirmativa.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se modifica la sentencia apelada en cuanto se:
1) reduce la indemnización del rubro privación de uso a la suma de $ 63.500;
2) fijan los intereses respecto a dicha partida, a la tasa del 6% anual desde 24-1-2017 hasta este pronunciamiento, y a partir de allí, hasta el efectivo cumplimiento, a la pasiva más alta fijada en el fallo apelado.
Se confirma todo lo demás decidido y que fuera materia de agravio.
Las costas se imponen por el recurso de Volkswagen Argentina S.A. en un 25% a los actores y un 75% a la recurrente; por el interpuesto por LNG Olivieri S.A., en un 35% a los actores, y el restante 65% a la apelante.
Se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad en que se fijen los correspondientes en la instancia de origen (arts. 31 y 51 de la ley 14.967, art. 7 del CCCN).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 20/08/2020 13:25:22 – LLOBERA Hugo Oscar Héctor (hugo.llobera@pjba.gov.ar) -
Funcionario Firmante: 20/08/2020 15:14:34 – SANCHEZ Analia Ines (analia.sanchez@pjba.gov.ar) -
Funcionario Firmante: 20/08/2020 16:17:10 – LUCERO SAA Santiago Juan (santiago.lucerosaa@pjba.gov.ar) -