Alimentos en favor del ex cónyuge.
La Sala Primera de la Cámara Segunda de Apelación de La Plata, en autos caratulados “A., K. L. C/F., C. H. S/ ALIMENTOS ” (expediente 122881) revocó la decisión que denegaba alimentos a la ex cónyuge, por encontrarse prima facie acreditados los requisitos del art 434 inc. a CCC y, teniendo en consideración la calidad de persona discapacitada de la solicitante, fijó en carácter de cuota alimentaria provisoria que el ex cónyuge le provea la obra social IOMA. Consideró que el alimentante la dió de baja de la obra social cuando se anotició de la sentencia de divorcio, a sabiendas que sufría esclerosis múltiple, y que si bien la cuota alimentaria provisoria fijada en carácter de cónyuge separada de hecho cesó ipso jure con la firmeza de la sentencia de divorcio, las pruebas existentes eran suficientes para acordar la medida cautelar solicitada.
Fallo completo:
A. K. L. C/F. C. H. S/ ALIMENTOS Y TENENCIA
REG. SEN. N° 15 /18, LIBRO SENTENCIA LXXIV. JUZG.2
En la ciudad de La Plata, a los 15 días del mes de febrero de 2018, reunidos en Acuerdo Ordinario el señor Juez de la Sala Primera de la Cámara Segunda de Apelación, doctor Jaime Oscar López Muro y el Señor Presidente doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 Ley 5827), para dictar sentencia en los autos caratulados: “A. K. L. C/F. C. H. S/ ALIMENTOS ” (expediente 122881), se procedió a practicar el sorteo que prescriben los artículos 168 de la Constitución de la Provincia, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor López Muro.
LA SALA RESOLVIO PLANTEAR LAS SIGUIENTES CUESTIONES:
1° ¿Resulta ajustada a derecho la apelada resolución de fs. 353/355.?
2° ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión planteada el Sr. Juez doctor López Muro dijo:
I. A fs. 355 el iudex a quo rechazó el pedido cautelar efectuado por K. L. A. manteniendo la cuota alimentaria provisoria fijada, con costas a la alimentada vencida.
Para así decidir consideró que la modificación de la cuota provisoria es procedente si se prueba la variación de circunstancias tenidas en cuenta al decidirla sea por aumento de las necesidades del alimentado o de la capacidad económica del alimentante y no acreditó ninguno de los dos presupuestos, ya que el estado de salud alegado para la petición fue ponderado al fijar los alimentos provisorios. Agregó que el caso de autos queda comprendido en el art. 434 inc. a CCC puesto que ya se había decretado el divorcio y la Sra. A. no probó los supuestos que taxativamente prevé este artículo para que proceda una cuota en favor del ex cónyuge: la enfermedad debe ser grave, debe impedirle proveerse de recursos suficientes para un nivel de vida digno y debe ser preexistente al divorcio, es decir que se haya manifestado durante la vida en común.
II. Contra dicha forma de decidir se alza K. L. A. a fs. 356, recurso que es concedido a fs. 357 y fundado a través de la pieza expositora de fs. 358/364.
Refiere, en lo sustancial, que no existió una petición de cese de alimentos, por lo que la cuota provisoria sigue vigente, como asimismo que el alimentante dió de baja la obra social ilegalmente, actuando con mala fe. La sentencia de divorcio no hace cesar automáticamente las cuotas de alimentos en favor del cónyuge. Señala que lo que pidió no fue un aumento de cuota sino la subsistencia de la cuota provisoria hasta que se resuelva en definitiva, la que considera vigente ya que no existió una resolución judicial que ordene el cese.
Además, sostiene que el juez no puede introducir el argumento de la sentencia de divorcio que es una cuestión ajena al expediente de alimentos, y que al momento de la denegatoria de la cautelar no se la había notificado por lo que no está firme, de allí que no genere el efecto que le otorga el juez.
Asimismo, se agravia porque el a quo exige que para otorgar cautelarmente la obra social la enfermedad se haya manifestado durante la vida en común, requisito que no consta en el art. 434 inc. a CCC que dice “enfermedad preexistente al divorcio”, lo que constituye una circunstancia diversa.
Señala que el juez adelanta opinión sobre la improcedencia de alimentos en favor de la sra. A., pues los fundamentos utilizados para rechazar la cautelar (que no se cumplen los requisitos del 434 inc. a del CCC), avanza sobre el fondo de la cuestión, por lo que deja planteada la recusación por prejuzgamiento.
Por otra parte afirma que el rechazo de la cautelar viola el derecho a la vida y a la salud consagrados en el art. 12 de nuestra Constitución Provincial; los art. 1 y 11 de la DADDH; los arts. 1 y 5 del CADH y el 3 de la Ley de Protección Integral de la Mujer N°26485, así como el 16 inc. e de esa ley que indica que los jueces deben garantizar la protección de los derechos y garantías allí consagrados.
Agrega que, contrariamente a lo sostenido por el a quo, han cambiado las circunstancias de hecho pues ya no goza de la obra social y se ha agravado la situación de salud, como también que se ha probado los presupuestos para la cautelar con el certificado médico agregado en autos puesto que la esclerosis múltiple es una enfermedad progresiva e incurable.
Finalmente se agravia por la imposición de costas a su cargo cuando es patente su situación de vulnerabilidad económica y no existió sustanciación, por lo que considera que no corresponde imponer costas.
La presentación no mereció la réplica de la contraria.
III. El juez de origen como primer argumento señala que no se encuentran presentes los presupuestos de una ampliación de una cuota alimentaria. Cabe señalar que la vía procesal elegida (ver pretensión cautelar de fs. 342 y vta.), que para el juez a quo configura un incidente de aumento de cuota y para el apelante un mantenimiento de la cuota fijada (por mantenerse las condiciones tenidas en cuenta para su dictado), no puede ser óbice para la tutela judicial efectiva de la persona discapacitada (art. 706 del CCC). La señora A. denunció que se encontraba sin cobertura de la obra social pues el Sr. F. la había dado de baja y que le era necesaria para sufragar la atención médica y farmacológica de la esclerosis múltiple – lo que ya fuera solicitado en su liminar presentación de fs. 249/y vta. y 263/265 y también a fs. 33 y vta. del expediente de divorcio-, por lo que corresponde resolver la pretensión sijn los ápices procesales frustratorios de sus derechos y realizar una interpretación favorable al acceso a la justicia (art. 706 inc. a del CCC).
En ese sentido ha dicho la SCBA “Es que cuando una persona discapacitada requiere el acceso a la justicia en defensa de su derecho alimentario procede la dispensa de todo valladar formal como mecanismo de promoción de la igualdad real de oportunidades a través del ajuste razonable de los procedimientos legales dirigidos a paliar la profunda desventaja social que aquélla padece y la efectiva tutela de sus derechos (arg. Preámbulo y arts. 1, 2, 3.a y e, 4.a, 5.3 y 4, 13, 28 y concs., Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -CDPD- y Protocolo facultativo, aprobados mediante ley 26.378).
…En efecto, el art. 15 de la Constitución de la Provincia garantiza la tutela judicial continua y efectiva, y el acceso irrestricto a la Justicia, mandato que conjugado con lo también prescripto en el art. 36 de igual cuerpo normativo (en relación a que la Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos de cualquier naturaleza que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, en particular respecto de las personas con discapacidades, quienes poseen el derecho a la protección integral del Estado, debiendo la Provincia tender a su equiparación, promoviendo la toma de conciencia respecto de los deberes de solidaridad sobre ellas), en mi criterio, conllevan a asumir el temperamento propuesto en este supuesto específico de autos (alimentos de toda necesidad reclamados por personas discapacitadas)”.(SCBA, S16/8/17, C. 119.722, “L., S. C. contra M., J. L.. Homologación convenio alimentos”).
En ese orden, obiter dicta, hubiera merecido sustanciarse inmediatamente la pretensión de alimentos definitivos de fs. 342 vta., a fin de garantizar el derecho alimentario de la Sra. A. y no ser postergado por estar en trámite el divorcio.
IV. En ese marco, incursionando en el análisis del agravio de la alimentada referido a la vigencia de la cuota alimentaria provisoria fijada en su favor, cabe señalar que la misma cesa ipso jure cuando desaparece la causa que la motivó (conf. art. 433 última parte del CCC; esta Sala 117921 RSD 217/14 S. 21/10/2014, “S. S. C/ F. S/ ALIMENTOS”). No requiere de petición alguna, sin perjuicio de la exigibilidad de los ya devengados Si bien cesa a partir de la firmeza de la sentencia de divorcio (no del dictado), en el presente caso la impugnación parcial del Sr. F. hacia la fecha de la extinción de la comunidad de bienes, no empece a la firmeza del estado civil de divorciado desde su notificación (fs.53/54, 56 y 65 exp. “F., C. H. c/ A., K. L. s/ divorcio” N°122881), sin perjuicio de la inoponibilidad a terceros hasta la inscripción del mismo estado.
En consecuencia, siendo que a la fecha se encuentra firme el estado civil de divorciada y cesó ipso jure la cuota alimentaria otorgada en carácter de cónyuge separada de hecho, no puede prosperar el agravio referido a que continúa la cautelar que estaba vigente por falta de decisión sobre su cese.
V. Yerra también el apelante al sostener que el juez no debe hacer mérito en el juicio de alimentos de la sentencia dictada por él mismo en el expediente de divorcio. El juez no es un fugitivo de la realidad y debe valorar, al momento de resolver, de todos los hechos producidos durante la sustanciación del juicio, debidamente probados (conforme el art. 163 inc. 6 del CPCC, doct. “Colalillo, Domingo c/Compañía de Seguros de España y Rio de la Plata”, CSJN, 18/09/1957, Fallos: 238:550) Más aun cuando el expediente de alimentos es un incidente del juicio de divorcio.
VI. Ahora bien, la actora peticionó se ordene a IOMA la cobertura como afiliada obligatoria adicional al titular, Sr. F., (fs. 342 y vta.) y además inició en el mismo escrito la pretensión de fijación de cuota de alimentos definitivos en los términos del art. 434 inc. a CCC (fs. 342 vta.)
Pasando al análisis de los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, existe verosimilitud del derecho atento que del análisis de la causa surgen prima facie acreditados los extremos que exige el art. 434 inc. a CCC, a saber, la grave enfermedad fue probada a fs. 247 con el resumen de historia clínica, fs. 259 con el certificado médico, y el certificado de discapacidad de fs. 260 y vta., y que la enfermedad es preexistente al divorcio. También surge prima facie evidenciado de los escritos postulatorios y sus contestaciones (art. 354 del CPCC), que las condiciones tanto de salud como edad y dedicación hasta la fecha a tareas del hogar de la actora le impiden proveerse de recursos suficientes para un nivel de vida digno. En suma, en el marco con que se aborda el examen de los presupuestos de una pretensión de alimentos provisorios, las pruebas existentes son suficientes para acordar la medida solicitada, más aún teniendo en consideración la calidad de persona discapacitada invocada por la solicitante.
Por otra parte, ante la letra de la ley que señala que la enfermedad debe ser “preexistente al divorcio”, no cabe una interpretación que exija que sea “preexistente a la separación de hecho”, para denegar al cónyuge enfermo obtener una cuota alimentaria provisoria de su ex cónyuge. Máxime cuando la obligación de prestar alimentos al ex cónyuge se basa en el deber de solidaridad que persiste luego del divorcio entre quienes compartieron un proyecto de vida y poseen un hijo en común.
En ese sentido se ha dicho: “Porque medió entre esas dos personas —ahora divorciadas— una convivencia anterior; se sigue, como bien se ha dicho, la muy alta probabilidad de que diversas cualidades que posea el alimentante —digamos su situación personal y económica, la capacitación profesional y laboral, su equilibrio psíquico y potencialidades, el prestigio que ha ganado en el medio que actúa, la experiencia adquirida, los aprendizajes que ha recibido, etcétera— se deban en alguna medida a los hechos y esfuerzos cumplidos en común durante la vida matrimonial; lo que implica justificar plenamente que la ley trate de equilibrar las pérdidas y provechos recibidos ( FANZOLATO, Eduardo I., “Alimentos y reparaciones en la separación y en el divorcio”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991, ps. 248/253.).
Desde este enfoque, pues, no parece ajustado a la equidad ni a un principio de justicia que el derecho no intervenga ante la eventual indiferencia que exhiba alguno de los ex esposos con relación a las necesidades del otro. Es por eso que, para nuestro criterio, el mentado deber legal de asistencia va más allá de la ruptura del vínculo y su justificación excede las puras razones humanitarias.” (Mizrahi, Mauricio L., “Alimentos posteriores al divorcio”, LA LEY 23/10/2017,p. 1).
Ello descalifica la decisión del a quo dado que el fundamento esencial del rechazo de la cautelar fue que no se acreditó el requisito de que la enfermedad se haya manifestado durante la vida en común.
VII. Finalmente, respecto del requisito del peligro en la demora, cabe señalar que los requisitos de viabilidad de la medidas precautorias se encuentran relacionados entre sí, de tal modo que a mayor verosimilitud del derecho cabe no se tan exigente en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparabilidad (como en el caso sub lite) el rigor acerca del fumus bonis juris se puede atenuar. Por ende aun cuando no hubiera existido -como sucede en la especie- claras pruebas de los presupuestos de hecho de procedencia del derecho invocado, sería procedente otorgar cautelarmente la tutela urgente del derecho de la persona discapacitada con base en el daño irreparable a la salud que causaría la falta de obra social a una persona de estas características, desocupada y con una enfermedad incurable y progresiva como lo es la esclerosis múltiple.
Por las razones expuestas, doy mi voto por la NEGATIVA.
A la misma primera cuestión, el Sr. Juez doctor Hankovits dijo:
Adhiero al voto del Dr. López Muro y, en consecuencia, también lo hago por la NEGATIVA.
A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez doctor López Muro dijo:
En atención el acuerdo logrado corresponde, y así lo propongo, revocar el auto atacado y ordenar en concepto de alimentos provisorios en favor de K. L. A. que el demandado le provea de la obra social IOMA. A fin de garantizar la tutela judicial efectiva, propongo ordenar al empleador POLICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, que arbitre las medidas necesarias para que se inscriba a la Sra. A. como afiliada de IOMA y de ser necesario efectúe el descuento de los haberes del demandado para la cobertura. Propongo imponer las costas de ambas instancias a la alimentante por su objetiva condición de vencida (arts. 68, 69, C.P.C.C.).
A la misma segunda cuestión, el Sr. Juez doctor Hankovits dijo:
Coincidiendo con la solución propuesta en el voto que antecede, también se expide en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
POR ELLO, y demás fundamentos expuestos, 1) Se revoca el auto atacado y se determina en concepto de alimentos provisorios en favor de K. L. A. que el Sr. F. le provea de la obra social IOMA. 2) Se ordena al empleador POLICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, arbitre las medidas necesarias para que se inscriba a la Sra. A. como afiliada de IOMA y de ser necesario efectúe el descuento de los haberes del demandado para la cobertura. 3) Costas de ambas instancias a la alimentante vencida. REGISTRESE. NOTIFIQUESE. OFICIESE. DEVUELVASE.