TRASPLANTE DE ORGANOS ENTRE PERSONAS VIVAS NO VINCULADAS. SU AUTORIZACION JUDICIAL.

TRASPLANTE DE ORGANOS ENTRE PERSONAS VIVAS NO VINCULADAS. SU AUTORIZACION JUDICIAL.
Por Dr. Norberto Luis VALENTINI
Pasado un tiempo prudencial desde la autorización de trasplante entre dos personas vivas, no vinculadas sanguíneamente, concedida el 12 de abril de 2013, requerimiento judicial en el cual me tocó intervenir en calidad de juez subrogante del Juzgado Civil y Comercial N° 7 departamental, (LM 7771/2013) me parece importante hacer algunas consideraciones sobre el procedimiento legal que establece la ley específica (Ley 24.193 –actualizada por la ley 25.281, 26.066-).
1.- Es dable indicar que la donación de órganos -en el caso riñón- entre personas vivas, debe necesariamente cumplir una serie de requisitos legales para garantizar fundamentalmente una correcta protección del donante.
El marco regulatorio aplicable es el que emana de la Ley 24193, sancionada el 30 de noviembre de 2005 y promulgada el 21 de diciembre del mismo año. El artículo 15 de la ley 24.193 establece que: “Sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de transplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18) años quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos (2) años si de dicha relación hubiesen nacidos hijos. En todos los casos será indispensable el dictamen favorable del equipo médico a que refiere el art. 3°. De todo lo actuado se labrarán actas por duplicado, un ejemplar de las cuales quedará archivado en el establecimiento, y el otro será remitido dentro de las setenta y dos (72) horas de efectuada la ablación a la autoridad de contralor. Ambos serán archivados por un lapso no menor de diez (10) años. El consentimiento del dador o de su representante legal no puede ser sustituido ni complementado; puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras conserve capacidad para expresar su voluntad, ante cuya falta la ablación no será practicada. La retractación del dador no genera obligación de ninguna clase”. Claramente el legislador determinó la posibilidad de llevar a cabo trasplantes entre personas vivas pero acotándolo al grupo que la misma ley menciona. Sin embargo, no existe norma expresa que prohíba que tal acto sea practicado entre personas ajenas a esas circunstancias. Entiendo que si se aplicara de manera literal el texto, ello conduciría a resultados incompatibles con el espíritu y fin del legislador al sancionar la Ley de Trasplante, apreciados en armonía con el orden jurídico, principios fundamentales de derecho y con las jerarquías en que son valorados con toda la normativa.
Criterio este que ha sido receptado por la jurisprudencia, que se vio reflejado en el conocido caso Mihanovich (“Sandra Sandra s/ Sumarísimo ley 24193″, expediente nro. 3496/12, del 30/07/2012, que tramitó por ante el Juzgado Civil y Comercial Federal Nro. 5, Secretaría nro. 10″).
No caben dudas que quienes sancionaron la Ley de Trasplante tuvieron en miras no solo evitar el comercio y tráfico de órganos sino también un fin solidario, el de dar más vida a quienes se encuentren en situaciones de necesidad, y de total asistencia y cuidado para el potencial donante.
Es importante señalar que las motivaciones de querer ayudar a una persona querida son exactamente las mismas existan o no lazos genéticos. Así, el artículo 56 marca el esquema a seguir para quienes solicitan autorización para convertirse en donantes de algún órgano y se encuentren unidos con el receptor por un lazo afectivo.
La ley fija una audiencia en la que deberán intervenir el Juez, un perito médico, un perito psiquiatra, un asistente social, el Agente Fiscal, el interesado junto al letrado que lo represente y todo profesional que el magistrado considere necesario. La intervención de los peritos judiciales tiene como objetivo corroborar aquellos aspectos anatómicos y los psicológicos referentes al conocimiento que pudieran tener los interesados sobre las secuelas, riesgos, posibilidades de éxito, derecho a retractación del dador antes de la ablación, etc. Además, en la audiencia, existe la oportunidad de tomar conocimiento de manera personal con el donante de que el acto que pretende realizar lo haga de una manera libre, voluntaria y lejos de cualquier intercambio económico. Tal decisión, es un derecho personalísimo, extra-patrimonial, inherente a la libertad y autonomía de los seres humanos que se encuentra amparado por el art. 19 de la Constitución Nacional. Y como todo acto jurídico, para ser válido, debe ser voluntario, es decir realizado con discernimiento, intención y libertad (arts. 897 y 944 del Código Civil-arts. 259 y 260 CCC), los que junto con la exteriorización efectuada mediante las formas fijadas por ley, dotan al acto de tal característica y por tal de los efectos que le son propios.
En el caso específico se autorizó el trasplante, pero en atención a lo informado por la perito psiquiatra, en cuanto a que el donante se encontraba “afectivamente comprometido con el receptor”, se impuso como condición previa a la intervención, el inicio y acreditación de un tratamiento psicológico.
2.- Entiendo que es importante, en cada caso, evaluar la motivación del dador, que conozca detalladamente las consecuencias médicas de la donación, dadas por el equipo médico del centro de salud interviniente, y que las mismas sean reiteradas y explicadas en un lenguaje acorde a la instrucción del donante, por el médico legista en la audiencia realizada ante el juez (art. 13 y cctes. Ley 24193), como así también la evaluación psíquica del mismo, para que no quede duda alguna de que se trata de un acto voluntario, libre y que no pone en riesgo su salud psicofísica; descartando inicialmente, obvio, toda posibilidad de que exista un fin económico en el acto, resultando a tal efecto muy importante el informe socio-ambiental que realice el perito en Trabajo social.
En cuanto a la eventualidad del arrepentimiento del dador, también es una posibilidad de la cual el donante tiene que tener expreso conocimiento, y el que se tiene que explicar expresamente en la audiencia de rigor, conforme la facultad otorgada por el artículo 5° de la ley.
La retractación del dador no genera obligación de ninguna clase; en ese sentido señala Santos E. Cifuentes (h) “A quien se ofreció para la extirpación en un cierto día y hora y después se arrepiente, no es posible aplicarle el cumplimiento forzado, porque no se puede adquirir ningún derecho sobre su cuerpo y es inaceptable la violencia sobre su persona. Ni siquiera es demandable el cumplimiento indirecto. De lo contrario el sujeto estaría en estado de vasallaje” (Cifuentes Santos E. (h) “Estudio jurídico civil sobre transplante de órganos humanos” publicado en Academia Nacional del Derecho 2006, 29/08/2006).
En suma, este proceso especial y sumarísimo, tendiente a resguardar la vida humana y los derechos y obligaciones de los involucrados, requiere un necesario trabajo en equipo multidisciplinario, elemento fáctico que en el caso particular fue por demás cubierto por la Oficina Pericial Departamental, el Ministerio Público Fiscal departamental y la colaboración de las funcionarias del juzgado.
Por último se hace mención, que se trató de una de las primeras autorizaciones de esta índole en la jurisdicción bonaerense, demostrándonos también la nutrida variedad de casos que nos otorga nuestro departamento judicial.
Dr. Norberto Luis Valentini. Juez del Juzg. Civil y Comercial N° 4