Juzgado en lo Civil y Comercial N°10 del Departamento Judicial de La Plata

La Plata, 27 de Octubre de 2020.-mm

La Plata, 29 de Septiembre de 2020.
Al escrito de fecha 28 de septiembre de 2020: En atención a lo manifestado, teniendo en consideración que la sentencia definitiva -que se encuentra firme- dictada con fecha 14 de julio de 2017 condenó a la accionada a solventar a la actora todos los costos de los tratamientos y medicamentos que requiriera y pudiera requerir en el futuro (que tengan su causa en el mieloma múltiple) y las reiteradas y diversas denuncias de incumplimiento que con gran frecuencia se realizan en autos (y que ya han ocasionado multas a favor de la amparista), obligando a la actora a continuar permanentemente la judicialización de su enfermedad, lo que va de suyo le genera innumerables intranquilidades, angustias e incertidumbres acerca de su tratamiento que obligan a contactar una y otra vez a su abogada, situaciones por las cuales no debiera transitar, sobremanera con la carga de su estado que la obligó a iniciar este proceso en abril de 2017, dictándose la sentencia en julio de ese mismo año, ponderando asimismo que se encuentra directamente involucrado el derecho a la salud de la amparista de raigambre constitucional y convencional: 1) aplíquese a IOMA una multa de $ 50.000 a favor de la amparista y 2) intímase al IOMA para que en el plazo de dos días de notificado provea a la parte actora la totalidad de la medicación requerida, bajo apercibimiento de aplicar sin más trámite -además- en favor de la misma una multa de $5.000, la que -eventualmente- comenzará a correr cumplido el plazo de dos (2) días antedicho y podrá hacerse extensiva personalmente al Director del Instituto requerido, más allá de comunicar a la Justicia Penal en caso de no cumplir a fin de que se verifique si en autos acontece el delito de desobediencia. Notifíquese con carácter urgente y con entrega de copias al domicilio electrónico constituido, lo que se efectuará en oportunidad de la suscripción del presente en razón de los principios de economía y celeridad procesal, por lo que los letrados no deberán confeccionar cédula (arts. 33, 75 incs. 22 y 23 de la CN, 36 de la Const. Pcial, 804 del CCyCN, 34 inc. 5, 36, 37, 120, 135, 136, 153, 155 del CPCC).
Asimismo, anotíciese lo aquí proveído por Secretaría al IOMA a los correos electrónicos amparosioma@gmail.com y relacionesjuridicasioma@gmail.com, quien en el plazo de cinco días podrá manifestar lo que estime corresponder (art. 34 inc. 5 del CPCC).
Por otro lado, también en oportunidad de suscribir el presente, notifíquese con copias el proveído dictado con fecha 28 de septiembre de 2020 (art. 34 inc. 5 del CPCC).
Al escrito de fecha 29 de septiembre de 2020: Tiénese presente y de lo expuesto en la presentación en proveimiento, traslado a la amparista por dos días. Notifíquese con entrega de copias al domicilio electrónico constituido, lo que se efectuará en oportunidad de la suscripción del presente en razón de los principios de economía y celeridad procesal, por lo que los letrados no deberán confeccionar cédula (arts. 34 inc. 5, 36, 120, 135, 136, 155 del CPCC),

Silvina Cairo
Jueza
Firmado digitalmente
(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA
Art. 288 CCyCN)

La Plata, 11 de Septiembre de 2020.

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I.- En la especie, se presentó el Dr….. -en su carácter de letrado apoderado de la Municipalidad de La Plata- y promovió interdicto de retener la posesión contra……, respecto del inmueble ubicado en calle 31 bis esquina 500 de esta ciudad de titularidad de la comuna que representa, mas luego del texto del escrito puede advertirse que lo intentado alcanza a terceras personas y que solo se ha identificado a la nombrada.

II.- Narró que el referido predio funciona como Reserva para Equipamiento Comunitario a la par de que posee la finalidad de ser un lugar común y de esparcimiento de todos los vecinos, tratándose de un inmueble de dominio público municipal (ver doc. acompañada).

Afirmó que el municipio realiza asiduamente actos de mantenimiento y conservación, tales como desmalezamiento, retiro de residuos, desratización o colocación del alambrado o cerco perimetral.

Agregó que su mandante detenta la posesión en forma pública, pacífica e ininterrumpida y de buena fe.

Adujo que el departamento ejecutivo pudo anoticiarse -ante la denuncia de los vecinos- que la posesión del inmueble fue amenazada y perturbada arbitrariamente por terceras personas -entre las que se pudo identificar a la Sra…..-, quienes en forma masiva comenzaron a ingresar al lote con herramientas para demarcar y adjudicarse el terreno, mediante la realización de actos materiales que anuncian la inminente concreción de obras futuras: instalación de palos para demarcar el lote, alambre, cerco perimetral, chapas, movimiento de suelo y demás medidas vinculadas a los preparativos de una obra posterior.

Hizo hincapié en que los ocupantes y/o intrusos solicitaron a EDELAP la instalación del servicio de energía eléctrica, pudiéndose apreciar un cartel sobre la cabina de electricidad que indica un número

de NIS y el nombre de la demandada.

Sobre esta base, mencionó que se dio intervención a la Dirección de Tierras y Viviendas, habiéndose apersonado en el lugar el día 6 de septiembre el inspector municipal Funes, quien procedió a realizar una inspección ocular.

Dijo también que al día siguiente (esto es, el 7 de septiembre) se remitió una carta documento a EDELAP a fin de que se abstenga de colocar el medidor y de habilitar el servicio.

Aludió a que también con fecha 7 de septiembre la Dirección de Obras Particulares se dirigió al inmueble y confeccionó un Acta de Inspección de Obras, procediendo a la clausura de las incipientes tareas que se estaban llevando a cabo.

Cimentado en tal relato y con fundamento en lo normado por los arts. 1710 del Código Civil y Comercial y 607 del CPCC solicitó cautelarmente que: A) se disponga medida de no innovar, decretándose la suspensión inmediata de todas las construcciones que se encuentran en ejecución en el lote por parte de terceras personas y/o intrusos, B) Se le haga saber a cualquier otra persona con intereses sobre dicho inmueble que deberán abstenerse de realizar todo tipo de actos sobre el mismo, ya sean materiales o jurídicos, C) Se arbitren todas las medidas necesarias para evitar que vuelva a producirse la lesión, oficiándose a la Delegación Policial con jurisdicción en el inmueble a fin de que proceda a la custodia de la zona e intervenga en caso de reanudación de los intentos de nuevas turbaciones, D) Se ordene el cese de la perturbación de la posesión y la inmediata remoción de las obras que se comenzaron a realizar por parte de los terceros intrusos, autorizándose el ingreso con colaboración de personal idóneo en la materia y custodia del personal policial, para restaurar el predio a los fines de que recobre su original función y E) Se libre oficio a la empresa EDELAP, en su carácter de prestadora del servicio eléctrico en la zona, a fin de que se

abstenga de suministrar el servicio a los ocupantes e intrusos del predio.

III.- Dando inicio a la tarea propuesta, comienzo por señalar que de la copia digitalizada en formato PDF del certificado catastral acompañado, se desprendería que prima facie la Municipalidad de La Plata sería la poseedora y titular de dominio del inmueble objeto del litigio, tratándose de un bien de dominio público municipal (ver doc. acompañada).

Partiendo de tal premisa, recuerdo que el art. 1891 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que todos los derechos reales (con excepción de la servidumbre y de la hipoteca) se ejercen por la posesión.

Correlativamente, el art. 1909 del mismo cuerpo legal establece que hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real.

Con lo expuesto, quiero significar que el carácter de poseedora del bien de marras que invoca la Municipalidad actora en el escrito de demanda se correspondería con la titularidad a la que hice referencia (art. 384 del CPCC).

Dicho ello, recuerdo que tanto el interdicto de retener como el de recobrar se conceden al poseedor actual o tenedor de bienes muebles o inmuebles, con el objeto de hacer cesar la turbación de la posesión o de la tenencia o para obtener la restitución de la posesión o tenencia del bien respectivamente. La finalidad de estas acciones consiste en evitar la justicia por mano propia y que de una forma expeditiva recupere el pretensor el corpus de la posesión que perdió por quien prima facie carece de derecho (conf. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, doctr. causa 121.426, sent. del 14/03/2017).

En efecto, se trata de una disposición de orden público

tendiente a prevenir la violencia y el atentado de hacerse justicia por mano propia, constituyendo un medio expeditivo ideado para suprimir las vías de hecho (conf. Cámara Segunda de La Plata, Sala Primera, doct. causa 118.787, reg. sent. 95/15).

Por otro lado, cuando el interdicto de recobrar exhibe manifiesta verosimilitud en cuanto al derecho invocado y se justifica que existe peligro en la demora, resulta procedente -incluso- la restitución inmediata del bien, previo otorgamiento de fianza (arts. 199 y 610 del CPCC).

Dicha medida guarda cierta similitud con la prevista en el art. 676 bis del CPCC, mas la diferencia radica en que es susceptible de dictarse en cualquier etapa del proceso y aún antes del traslado de la acción.

Ahora bien, más allá de que en el sub judice se haya promovido un interdicto de retener y no de recobrar, lo cierto es que una interpretación armonizante de las normas involucradas permite concluir que dicha medida asegurativa también resulta aplicable cuando lo que se intenta es no perder el corpus (es decir, retener), desde que sería irrazonable sostener que el legislador concedió una tutela anticipada para aquellos supuestos en los que la posesión ya se perdió y no para cuando existe una turbación susceptible de alcanzar dicho resultado (arts. 1, 2 y 3 del CCyCN, 384 del CPCC).

En efecto, nótese que el art. 607 del CPCC -dispositivo ubicado en el Capítulo III dedicado al interdicto de retener- establece expresamente que si la perturbación fuese inminente, el juez podrá disponer la medida de no innovar, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones previstas en el art. 37.

Pues bien, superada la admisibilidad de la medida cautelar solicitada en procesos como el que nos convoca, me adentraré a continuación a analizar la verosimilitud en los hechos y en el derecho

que invoca la actora.

En ese cometido, traigo a colación que es factible solicitar el anticipo jurisdiccional de no innovar cuando se encuentren acreditados prima facie sus presupuestos de procedencia, sin que ello implique emitir opinión sobre el fondo del asunto, toda vez que el juicio de verosimilitud debe carecer de repercusión en lo que hace a la sentencia final, la que deberá dictarse una vez atravesadas las distintas etapas del proceso y previo ejercicio del derecho de defensa en juicio (arts. 16, 18, de la C.N., 15 de la Const. Pcial., 195, 230, 319, 320, 321 y cc. del CPCC).

Es que dicha cautela tiende a inmovilizar una determinada situación fáctica y jurídica, procurando mantener el statu quo, impidiendo cualquier alteración que a la postre haga de cumplimiento imposible la sentencia a dictarse o ilusorio el derecho que ella reconozca (conf. de Lázzari, Eduardo N., “Medidas Cautelares”, 3ra. Edición, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 2000, pág. 549).

Valorando la documental acompañada en formato pdf, advierto que del Acta de Inspección surgiría que en el inmueble litigioso “se verifican trabajos de obras realizadas, con nivelación de parcela de destino Reserva y Equipamiento Comunitario” y que el mismo también contaría “con cerco perimetral de alambrado, cerco de chapas en el frente de la calle 500 y cabina de medidor de instalación de luz, a nombre de……(NIS 3654229-01)”.

Por su parte, del Acta de Inspección de Obras se desprendería que en el lote en cuestión “se verifica movimiento de suelo, colocación de pilar de luz y cerramiento de chapa” y que se habrían colocado dos fajas de clausura.

Dichas descripciones del estado de situación del bien que habrían efectuado los inspectores municipales resultarían concordantes con las fotografías adunadas, en las que puede observarse el cerco de chapas y el medidor del servicio eléctrico al que se hizo referencia (art.

384 del CPCC).

A su vez, de la plancha catastral -como se dijo- se desprende que sería prima facie titular dominial el municipio a la par de que nos encontraríamos ante un bien de dominio público.

Ante este escenario, entiendo que la verosimilitud invocada por el letrado de la Municipalidad se encuentra prima facie configurada, toda vez que -como vimos- existe una correspondencia entre el relato fáctico efectuado en la demanda y las piezas documentales que se acompañaron, las que aportan visos de seriedad a la cuestión planteada (doctr. arts. 195 y cc., 230, 232, 384, 607, 610 del CPCC).

A su vez, los comportamientos materiales que se pregonan efectuados por los supuestos ocupantes encuadrarían en el concepto legal de turbación, desde que la misma se verifica cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor (art. 2238, segundo párrafo, del CCyCN, 607 del CPCC).

Continuando con el análisis, menciono que -como ya quedó establecido- para acceder a la medida de no innovar en el marco de un interdicto de retener se exige inminencia en la perturbación de la posesión (art. 607 ya citado del CPCC).

Según el Diccionario de la Real Academia Española, inminente es aquello que “amenaza o está para suceder prontamente”.

En este andarivel, es factible concluir que dicho requisito también se encuentra verificado en la especie ya que las constancia documentales adunadas (esto es, las actas de inspección y las fotografías) darían cuenta de una serie de actos materiales encaminados a emprender una construcción que -según el relato del actor- no han sido ejecutados por la Municipalidad, sino por los pretensos ocupantes.

Con lo expuesto, quiero significar que habría inminencia en el postulado ataque a la posesión ya que habiéndose prima facie acreditado la iniciación de una obra dable es suponer que la misma

continuará en el tiempo, sobremanera cuando se habría instalado un medidor del servicio eléctrico, extremo que denotaría una cierta intención de permanencia (doctr. arts. 163 inc. 5, 384 del CPCC).

En otro términos, el marco fáctico y documental descripto, conduce a considerar la concurrencia del peligro en la demora con sus distintivas notas de objetividad (art. 195 y su doctr. del CPCC).

En síntesis, con los elementos reseñados, en este estadio inicial y provisorio de la causa y sin perjuicio de lo que oportunamente se decida luego de transitada la etapa probatoria, se encuentran prima facie acreditados los recaudos de procedencia de la medida cautelar solicitada (arts. 195 y cc., 230, 232, 607, 610 del CPCC).

A esta altura de la exposición, no pierdo de vista tampoco que la parte actora fundó su solicitud precautoria en la prevención del daño que el Código Civil y Comercial regula en el art. 1710.

Sobre el tópico, señalo que dicha norma prevé la posibilidad de prevenir un daño futuro posible en la medida que el accionante evidencie un interés inmediato cierto (ver Maiocchi, Valeria M. Aspectos procesales de la acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, Cita Online: AR/DOC/5071/2016).

Cimentada en la valoración ya efectuada, advierto que tal recaudo se observa cumplido en la especie, desde que la Municipalidad de La Plata ha concurrido a la jurisdicción a fines de proteger la posesión que indicó como turbada a partir de los actos endilgados a los supuestos ocupantes.

Más aún, el Código Civil y Comercial consagra el deber general de actuar para evitar causar a las personas y a las cosas un daño no justificado, es decir de adoptar las conductas positivas o de abstención conducentes para impedir su producción o agravamiento. Ello así en la medida que esa conducta dependa de la persona y en base a dos parámetros: la buena fe y la razonabilidad, lo que implica analizar las

circunstancias del caso (conf. art. 1710 del CCyCN y su doctr.).

Adviértase entonces que es procedente la intervención jurisdiccional preventiva ante la invocación de ciertos comportamientos materiales (que se estarían realizando en un predio municipal) para evitar que su eventual (y como vimos posible) continuación provoque mayores perjuicios a todos los involucrados, máxime teniendo en consideración el orden público que campea el asunto ante la supuesta afectación del patrimonio y de los intereses comunales.

Dicha premisa se robustece ante la necesidad de un servicio de justicia tendiente a garantizar la eficacia y el resultado útil de la jurisdicción (art. 114 inc. 5 de la CN).

Destaco asimismo que los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998 –fuente del actual- señalaban con claridad que “la prevención tiene un sentido profundamente humanista pero, a la vez, es económicamente eficiente. Porque la evitación de daños no sólo es valiosa desde la perspectiva ética, sino también desde el punto de vista macroeconómico…” (conf. LORENZETTI, Ricardo Luis –Director-; DE LORENZO, Miguel Federico; LORENZETTI, Pablo –Coordinadores-, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo VIII, p. 297).

Este aserto también lo encuentro verificado en la especie, desde que una intervención temprana que otorgue una solución preventiva (aunque provisoria) frente a elementos que demuestran la seriedad del planteo, podría contribuir a evitar mayores erogaciones a todos los presuntos involucrados.

Tengo presente también que la norma aludida prevé un módulo de comportamiento que encuentra su fundamento en el “mínimo sentido de solidaridad humana”, en el deber de “cooperación, información y advertencia del daño” y, esencialmente, en el abuso del derecho, ya que hay obligación jurídica de obrar siempre que la

abstención no implique el ejercicio abusivo de la libertad de actuar o no actuar” (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 346.; DE LORENZO, Miguel Federico, El daño injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 191; LAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. O, p. 628, citados en LORENZETTI, “Código…”).

Sentado lo que precede y en atención al alcance de la medida cautelar que se dictará, efectuaré unas consideraciones adicionales.

En este cometido, no se me escapa que el Sr. Presidente de la Nación decretó la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social establecida por la Ley N° 27.541 (art. 1 del Decreto 320/20).

Asimismo, en el art. 2 del mencionado decreto se dispuso suspender -en todo el territorio nacional- hasta el día 30 de septiembre del año en curso, la ejecución de las sentencias judiciales cuyo objeto sea el desalojo de inmuebles de los individualizados en el art. 9°, siempre que el litigio se haya promovido por el incumplimiento de la obligación de pago en un contrato de locación y la tenencia del inmueble se encuentre en poder de la parte locataria, sus continuadores -en los términos del artículo 1190 del Código Civil y Comercial de la Nación-, sus sucesores por causa de muerte, o de un sublocatario, si hubiere.

Como podrá observarse, dicha previsión normativa no resulta de aplicación en el caso de marras, toda vez que en el escrito de inicio se postuló una presunta “turbación” sin derecho del lote en pugna y no una relación contractual (locativa) previa.

A la misma conclusión se arriba respecto de lo previsto por la Ley 15.172, desde que las suspensiones previstas para la Provincia de Buenos Aires se refieren a procesos de ejecución y a lanzamientos ya

ordenados y no efectivizados hasta el día de la fecha (conf. art. 1).

Específicamente, tampoco resulta de aplicación la suspensión que norma el inc. 5 del referido art. 1 ya que allí se hace referencia a lanzamientos o ejecuciones que afecten a una pluralidad de familias y del escrito de inicio y de la documental acompañada no surgiría la existencia de viviendas ya asentadas en el bien de mentas.

En función de todo lo expuesto, deberá hacerse lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora bajo su exclusiva responsabilidad (art. 208 y su doctr. del CPCC), ordenándose respecto del inmueble ubicado en calle 31 bis esquina 500 de la ciudad de La Plata (Nomenclatura Catastral: Circ. 6, Secc. Z, Chacra 0, Qta. 0, Fracc. 0, Manz. 122, Parc. 3 Subp., N° de partida: 055-433304-4, plano de mensura: 55-79-2014), medidas según plano: contra frente: 14.5; costado: 31; costado 29.5; frente 28.14, sup. Plano: 628.94, dominio inscripto en la Matricula 134626/134625 (según se denunció en el escrito de inicio) una medida no innovar consistente en la suspensión inmediata de todas las construcciones que se encuentren en ejecución en el mismo y el cese de la turbación, a cuyo fin:

I) se librará oficio a la Policía bonaerense de la jurisdicción que corresponda del inmueble en cuestión que de acuerdo a los datos recabados será a través del mail comisarialp13gonnet@gmail.com a los fines de que el personal policial: 1) Identifique -en caso de existir- a las personas que se encuentren en el bien y/o quienes intenten ingresar, 2) imponga a la Sra……y/o a cualquier otra persona que corresponda que se abstengan de realizar en el mismo actos materiales o jurídicos de cualquier naturaleza (esto es, “erga omnes” a los fines de impedir la turbación), 3) intervenga en caso de reanudación de la postulada turbación a fin de evitarla y 4) custodie el inmueble a tales fines pudiendo solicitar la colaboración o alerta de vecinos en caso de creerlo conveniente o la medida que estime corresponder, 5) informe a este Juzgado acerca de los resultados de la diligencia por mail al igual que si advierte la existencia de menores de edad para dar así previa intervención a la Asesoría de Menores e Incapaces, siendo el correo electrónico juzciv10-lp@jusbuenosaires.gov.ar

II) A su vez, se librará mandamiento de constatación con carácter urgente y con habilitación de días y horas inhábiles a fin de disponer a través del Oficial de Justicia: a) el cese de la perturbación de la posesión por parte de la Sra…. y/o de cualquier otra persona que corresponda, ordenando que se abstengan de realizar en el mismo actos materiales o jurídicos de cualquier naturaleza (esto es, “erga omnes” a los fines de impedir la turbación), bajo apercibimiento de aplicar una multa diaria por cada día de incumplimiento corrido de 3 jus (conforme ley arancelaria 14.967, equivalente al día del presente a $ 5.610) a favor de la contraria, b) la identificación de los ocupantes en caso de que se encuentren en él, c) el requerimiento para que indiquen en qué carácter lo hacen y d) para el caso de que se encuentre sin ocupantes, disponer la inmediata remoción de las obras que se habrían comenzado a realizar, autorizándose el ingreso del letrado apoderado de la actora y/o quien éste designe con colaboración de personal idóneo en la materia para restaurar el predio a los fines de que recobre su original función, en el caso -reitero- de que no hubiere ocupantes-, se faculta a allanar domicilio, utilizar el servicio de cerrajero, escribano y uso de fuerza pública en caso de ser necesario, nombrándose depositario de eventuales bienes existentes a quien acredite ser titular de los objetos y/o al representante y/o autorizado de la Municipalidad y/o quien se considere, según la mejor conveniencia que establezca el Oficial de Justicia interviniente, pudiendo el acto ser filmado para mayor conveniencia.

III. Finalmente, se librará oficio con carácter urgente a

EDELAP (quedando el diligenciamiento del mismo a cargo de la parte actora) a fin de que se abstenga de suministrar el servicio eléctrico en el inmueble de marras a la Sra…… respecto del número de NIS denunciado en la demanda: 3654229-01. En caso de que la prestación haya comenzado, deberá interrumpirse la misma, máxime que se desconoce el alcance de la instalación eléctrica en el predio que se dice turbado y podría eventualmente provocar perjuicios para los involucrados y/o terceros ante la precariedad de la turbación denunciada y el destino primigenio de esparcimiento donde en hipótesis podrían acercarse menores de edad (arts. 34, 36, CPCC, 1710 CCCN).

En lo que respecta a la contracautela, corresponde recalar en que la medida precautoria es dictada a solicitud y bajo responsabilidad de la Municipalidad de La Plata, por lo que corresponde su eximición en atención a lo dispuesto por el art. 200 del rito.

Difiérase el traslado de la demanda para una vez que sean determinados quienes serían los eventuales legitimados pasivos (arts. 34, 36, CPCC).

Por todo ello, RESUELVO:

1.- Hacer lugar bajo exclusiva responsabilidad de la parte actora a la medida cautelar solicitada y ordenar respecto del inmueble ubicado en calle 31 bis esquina 500 de la ciudad de La Plata (Nomenclatura Catastral: Circ. 6, Secc. Z, Chacra 0, Qta. 0, Fracc. 0, Manz. 122, Parc. 3 Subp., N° de partida: 055-433304-4, plano de mensura: 55-79-2014), medidas según plano: contra frente: 14.5; costado: 31; costado 29.5; frente 28.14, sup. Plano: 628.94, dominio inscripto en la Matricula 134626/134625 una medida no innovar consistente en la suspensión inmediata de todas las construcciones que se encuentren en ejecución en el mismo y el cese de la turbación, a cuyo fin:

I) Líbrese oficio a la Policía bonaerense de la jurisdicción

que corresponda del inmueble en cuestión que de acuerdo a los datos recabados será a través del mail comisarialp13gonnet@gmail.com a los fines de que el personal policial 1) Identifique -en caso de existir- a las personas que se encuentran en el bien y/o quienes intenten ingresar, 2) imponga a la Sra…… y/o a cualquier otra persona que corresponda que se abstengan de realizar en el mismo actos materiales o jurídicos de cualquier naturaleza (esto es, “erga omnes” a los fines de impedir la turbación), 3) intervenga en caso de reanudación de la postulada turbación a fin de evitarla, 4) custodie el inmueble a tales fines pudiendo solicitar la colaboración o alerta de vecinos en caso de creerlo conveniente o la medida que estime corresponder. 5) Informe a este Juzgado acerca de los resultados de la diligencia por mail al igual que si advierte la existencia de menores de edad para dar así previa intervención a la Asesoría de Menores e Incapaces, siendo el correo electrónico juzciv10-lp@jusbuenosaires.gov.ar

II) Líbrese mandamiento de constatación con carácter urgente y con habilitación de días y horas inhábiles a fin de disponer a través del Oficial de Justicia a) el cese de la perturbación de la posesión por parte de la Sra….. y/o de cualquier otra persona que corresponda, ordenando se abstengan de realizar en el mismo actos materiales o jurídicos de cualquier naturaleza (esto es, “erga omnes” a los fines de impedir la turbación) bajo apercibimiento de aplicar una multa diaria por cada día de incumplimiento corrido de 3 jus (conforme ley arancelaria 14.967, equivalente al día del presente a $5.610) a favor de la contraria, b) la identificación de los ocupantes en caso de que se encuentren en él, c) el requerimiento para que indiquen en qué carácter lo hacen y d) para el caso de que se encuentre sin ocupantes, se dispone la inmediata remoción de las obras que se habrían comenzado a realizar, autorizándose el ingreso del letrado apoderado de la actora y/o

quien éste designe con colaboración de personal idóneo en la materia para restaurar el predio a los fines de que recobre su original función, en el caso -reitero- de que no hubiere ocupantes- se faculta a allanar domicilio, utilizar el servicio de cerrajero, escribano y uso de fuerza pública en caso de ser necesario, nombrándose depositario de eventuales bienes existentes a quien acredite ser titular de los objetos y/o al representante y/o autorizado de la Municipalidad y/o quien se considere, según la mejor conveniencia que establezca el Oficial de Justicia interviniente, pudiendo el acto ser filmado para mayor conveniencia.

III. Líbrese oficio con carácter urgente a EDELAP (quedando el diligenciamiento del mismo a cargo de la parte actora) a fin de que se abstenga de suministrar el servicio eléctrico en el inmueble de marras a la Sra…… respecto del número de NIS denunciado en la demanda: 3654229-01. En caso de que la prestación haya comenzado, deberá interrumpirse la misma.

IV. Las piezas indicadas se libran en este acto, quedando a cargo de la actora el diligenciamiento del mandamiento a coordinar con el Oficial de Justicia y el oficio a EDELAP.

2.- Exímase a la actora de contracautela.

3.- Difiérase el traslado de la demanda para una vez que sean determinados quienes serían los eventuales legitimados pasivos.

Regístrese. Notifíquese con carácter urgente a la parte actora, lo que se efectuará en oportunidad de suscribir el presente en razón de los principios de economía y celeridad procesal, por lo que no deberá confeccionarse cédula (arts. 34 inc. 5°, 36, 135, 136 del CPCC). Líbrense los instrumentos del caso con carácter urgente.

Silvina Cairo

Jueza

AUTOS Y VISTOS: Los autos caratulados xxx que tramitan por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 10 a mi cargo, de los que:
RESULTA:
I.- Que a fs. 11/19 y vta. se presentó el Sr. xxx -por su propio derecho- y promovió demanda por daños y perjuicios por incumplimiento contractual contra Federación Patronal Seguros S.A. por la suma de xxx y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse.
II.- Relató que encontrándose reglamentariamente estacionado su vehículo automotor marca xxx, sedan 4 puertas, año xxx, xxx en la acera de la calle xxx entre xxx y xxx de la ciudad de La Plata, sobre la numeración impar, con traba volante colocado, a las 11:30 horas del día 16 de diciembre de 2016, fue sustraído por desconocidos.
Sostuvo haber radicado inmediatamente la denuncia penal en la seccional segunda, además de poner en conocimiento la ocurrencia del siniestro ante la aseguradora accionada, en los términos del art. 46 de la ley 17.418 -denuncia n° xxx-.
Luego de referir que la causa penal se encuentra archivada por no haberse podido determinar los autores del ilícito, agregó que Federación Patronal Seguros S.A. guardó un prolijo y riguroso silencio, omitiendo requerir información complementaria y expedirse acerca de la procedencia de su derecho.
Manifestó que se está en presencia de un claro caso de “silencio asertivo” en los términos del art. 56 de la Ley de Seguros y que más allá de ello, cursó el día 18 de septiembre de 2017 nota a la demandada pidiendo se haga efectivo el pago de la suma adeudada.
En lo que atañe al marco normativo que considera aplicable, refirió que el vínculo contractual que une al asegurado con su aseguradora reviste el carácter de una relación de consumo, debiendo observarse asimismo las prescripciones del Código Civil y Comercial de la Nación y de la Ley 17.418.
Alegó también que la accionada ha incumplido con las obligaciones emergentes de la contratación y del marco normativo referenciado, configurándose en definitiva un incumplimiento del tipo moroso y culpable.
Acto seguido, hizo hincapié en que la póliza contempla expresamente la cobertura por robo total, hurto total y daño total, con descuento del 50% del saldo de la misma, se explayó acerca de la aplicación del art. 56 de la Ley 17.418 y citó un precedente de la S.C.B.A que abonaría su postura.
Finalmente, discurrió acerca de los rubros indemnizatorios pretendidos y ofreció prueba.
II.- Corrido el traslado de la acción a fs. 17/19 y vta. se presentó a fs. 20 la Sra. Agente Fiscal en virtud de lo normado por los arts. 52 de la Ley 24.240; 27 de la Ley 13.133 y 29 inc. 4° de la Ley 14.442.
III.- Posteriormente, compareció a fs. 68/78 y vta. la doctora xxx -en su carácter de letrada apoderada de Federación Patronal Seguros S.A.- y procedió a contestar la demanda impetrada contra su mandante.
Tras cumplir con las negativas de rigor, sostuvo que la parte actora contrató con su asistida una póliza de seguro automotor -n° xxx- que cubría al vehículo xxx -modelo año xxx, dominio xxx, número de chasis xxx, número de motor xxx- el riesgo de responsabilidad civil contra terceros hasta la suma de $xxx, robo y/o hurto total y parcial hasta $xxx, incendio total y parcial hasta $xxx y destrucción total también hasta $xxx.
Sostuvo que la accionante denunció con fecha 5 de enero de 2017 el robo de la unidad asegurada que habría ocurrido el día 13 de diciembre de 2016, luego de dejar el vehículo estacionado en la calle xxx entre xxx y xxx de esta ciudad, del lado de los números impares.
Manifestó también que el Sr. xxx dijo que se dirigió a su estudio y luego al Instituto Guido De Andreis y al regresar -sin poder precisar la hora- advirtió que el xxx no estaba más donde lo había dejado, poseyendo llaves originales y copias.
Agregó que denunciado el hecho, como es de rigor, Federación Patronal Seguros S.A. dispuso las medidas necesarias para proceder a su liquidación, constatando los elementos incorporados en la causa penal instruida con motivo de la denuncia.
Refirió que se tomó conocimiento de la existencia de dos causas penales relacionadas con el vehículo asegurado que tramitaban acollaradas por ante la Unidad Funcional n° xxx.
Sobre esta base, en síntesis, dijo que la I.P.P. xxx, caratulada xxx, da cuenta a fs. xxx de la denuncia penal formulada por xxx el 16 de diciembre de 2016 a las 14:00 horas en la Comisaría Segunda de esta ciudad, manifestando que el día 13/12/2016 el vehículo fue dejado estacionado cerrado con traba volante y que a las 09.20 constató que el mismo no se hallaba en el lugar donde lo había estacionado por haber sido sustraído por autores ignorados, iniciando la búsqueda en las inmediaciones. Con relación a la I.P.P. xxx, refirió que en su parte preventivo da cuenta de que el 01/12/2016 a las 19:50 horas, personal del comando de patrulla encontró un rodado en llamas en calles xxx entre xxx y xxx. Agregó que se hizo presente el personal de bomberos de Olmos y que se identificó el chasis con el n° xxx.
Asimismo, hizo referencia a que el acta de procedimiento señala que el personal de la Comisaría Tercera, Sargento xxx y xxx, se comisionaron en calles xxx y xxx, advirtiendo que sobre la mano con sentido de xxx a xxx se observó el automóvil en llamas.
Sobre estos antecedentes, concluyó que de las constancias de las causas penales referidas surge fehacientemente acreditado que el automóvil asegurado fue encontrado el 1 de diciembre de 2016 incendiado en forma intencional en la localidad de Olmos, acreditando ello que el siniestro denunciado por el actor es falso, en tanto no pudo dejar el mismo estacionado en el centro de la ciudad 13 días después.
Añadió que la denuncia administrativa por sustracción realizada da cuenta de un hecho fraudulento que habrá de ser ejemplarmente sancionado.
Así, alegó violación al contrato de aseguro, declinó la cobertura pactada, se explayó acera de los límites de la contratación, ofreció prueba y solicitó se declare la inconstitucionalidad de los arts. 31 de la ley 13.951 y 27 del Decreto Reglamentario 2530/2010.
IV.- A fs. xxx, se abrió la causa a prueba, proveyéndose las distintas medidas. Posteriormente, previa certificación de fs. xxx., se llamó “autos para sentencia”, providencia que al haber quedado consentida, dejó a las presentes en estado de ser resueltas y;
CONSIDERANDO:
I.- Cuestión previa:
Al haber sido consentido el llamamiento de autos para sentencia ha quedado convalidada cualquier posible deficiencia procesal anterior a dicha etapa y, por ende, cerrado el debate para los litigantes. Es que la notificación de la referida providencia implica que los justiciables tienen conocimiento de las actuaciones realizadas en el proceso hasta esa ocasión, de forma tal que entre los efectos procesales que la relacionada actitud trasunta, puede mencionarse la circunstancia de haberse operado también los efectos de la preclusión y purgado los vicios que adoleciera el proceso con antelación (doctr. art. 170 del C.P.C.C.; Cám. Civ. y Com., Sala II, La Plata, causa 237.120, RSD 72-1, sent. del 28-6-2001).
II.- Aplicación normativa:
Siendo que la responsabilidad se rige por la normativa vigente al tiempo del hecho dañoso y toda vez que la sustracción del automotor que se pregona en la especie -invocada como causa fuente del reclamo- habría ocurrido el día 13 de diciembre de 2016, corresponde aplicar en lo pertinente el vigente Código Civil y Comercial de la Nación (art. 7 del referido cuerpo legal) y las normas consumeriles allí habidas además de las leyes 24.240 y 13.133, en lo pertinente.
Asimismo, deberá estarse a lo normado por la Ley de Seguros 17.418 cuyo articulado permanece en pie, desde que la totalidad de los plexos normativos conviven en plena armonía en nuestro ordenamiento jurídico.
III.- Responsabilidad:
a) Liminarmente, vale puntualizar que los jueces no se encuentran obligados a la merituación de todos los elementos de prueba aportados al proceso, pues se halla dentro de sus facultades legalmente regladas, la de preferir unos sobre otros, sin siquiera hacer mención de éstos últimos, cuando no resulten relevantes para la dilucidación da la cuestión litigiosa (art. 384 del C.P.C.C.); ni tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa (Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Primera, La Plata, causa 119.413, RSD 19/16, sent. del 22/02/2016).
b) Ingresando en el análisis de la cuestión propuesta, comienzo por señalar que no resulta controvertido en la especie que entre el Sr. xxx y la demandada existe un contrato de seguro (póliza xxx) que amparaba por rubo y/o hurto e incendio totales y parciales al automotor de marras. Pese a existir un error evidente de tipeo en el número de chasis que surge de la póliza de Federación Patronal xxx respecto del obrante en la causa penal xxx “xxx”, coincidente éste a su vez con el número que luce en el título cuya copia obra en este expediente e idéntico al de fs. xxx e.o de la causa penal xxx, no se encuentra en discusión ni se ha controvertido que en todos los casos se trata del mismo vehículo (doctr. arts. 330, 354 inc. 1° del C.P.C.C.).
Sin perjuicio de ello, se discute en estas actuaciones la ocurrencia misma del hecho que diera origen al reclamo, toda vez que -como se desprende de la síntesis efectuada- la parte actora postula que frente a la sustracción de su automóvil emerge la obligación de responder de Federación Patronal, sobremanera cuando no se ha expedido en los términos previstos por el art. 56 de la ley 17.418, mientras que la accionada expresamente declina la cobertura alegando que al momento del hecho de mentas, el automotor se encontró incendiado de manera intencional.
c) Sobre esta base, me adentraré en primer término a analizar las constancias obrantes en las copias certificadas de las causas penales n° xxx y xxx que en este acto tengo a la vista.
Señalo que –curiosamente- dichas actuaciones han sido ofrecidas como prueba solamente por la parte demandada.
En este sendero, dable es mencionar que el aprovechamiento útil y valioso de prueba producida en el sumario penal exige como presupuesto la adecuada y razonable posibilidad de contradecir, en el juicio civil posterior, su resultado adverso. Así, se garantiza una actividad de ofrecimiento y producción de prueba tendiente a demostrar o neutralizar esos resultados ya adquiridos e incorporados al expediente penal (conf. Excma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, doctr. causa 159.855, sent. del 16/02/2016), en caso de corresponder.
Ahora bien, contestada la demanda por la accionada y corrido el traslado de la documentación acompañada, ninguna manifestación ni impugnación dedujo el accionante respecto de las probanzas ofrecidas por su contraria, limitándose a reconocer la póliza anejada y negar las cartas documento acompañadas. A su vez, en ese mismo acto solicitó se fije audiencia preliminar.
El mismo silencio guardó el Sr. xxx en oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar de prueba de la que da cuenta el acta de fs. xxx, oportunidad en que también se hizo saber que estaba producida la prueba informativa referida a la causa penal a fs. xxx in fine, sin perjuicio de que a fs. xxx ya constaba el oficio penal que las remitía, cuestión que se hizo saber a las partes a fs. xxx. De manera tal que ha quedado plenamente garantizada la defensa en juicio de los litigantes, sobremanera para el Sr. xxx cuando ha tenido participación y/o noticia efectiva en las mismas (arts. 18 de la C.N., 15 de la Const. Pcial.; 34 inc. 4°, 384 del C.P.C.C.).
Agrego que a fs. xxx refiere el accionante que en la causa penal se vio impedido de brindar la verdadera versión de los hechos, mas lo cierto es que tampoco en el marco de estos obrados civiles ha realizado alguna manifestación de otra versión que por supuesto tuvo la oportunidad de efectuarla, vgr. en la demanda. La ausencia de la fijación de una audiencia o el archivo en el ámbito criminal alegados no pueden servir de fundamento válido para efectuar un supuesto relato que –incluso- al día de esta sentencia no se ha realizado (arts. 34, 36, C.P.C.C.).
A ello agrego que no resulta una cuestión menor que el actor es abogado, circunstancia que de algún modo facilita el acceso a la justicia y a la información dado que puede por sí recabar datos, informes de las causas, compulsar actuaciones, etc. amén de los conocimientos que implica su profesión (arts. 56, 57y ccdtes. de la ley 5177, ver fs.xxx de la causa penal 49820/16, denuncia frente a Federación Patronal acompañado en estos autos civiles por ambas partes, art.1725 C.C.y C.N.).
d) Superada la cuestión que antecede, señalo que del parte preventivo de la I.P.P. xxx -incendio o destrucción de bienes rurales-Art. 186 inc. 2°- se desprende que siendo las 19:50 horas del día 01 de diciembre de 2016 personal policial se constituyó en las calles xxx e/ xxx y xxx de esta ciudad, observando un vehículo incendiado y que realizado un “visu” del mismo, se constató el número de chasis xxx.
Concordantemente, el acta de procedimiento a fs. xxx de esas actuaciones menciona que en el día y horarios referidos, el Sargento xxx y la Oficial de Policía xxx fueron alertados por el 911 Departamental de que en las calles xxx y xxx habría el incendio de un vehículo.
Asimismo, se hace referencia a que constituidos los nombrados allí, observaron un automóvil en calles xxx de xxx mano hacia xxx y luego de que la autobomba de Lisandro Olmos R.O. a cargo del Capitán xxx sofocara el ígneo rociándolo con agua, vieron que podría tratarse de un xxx, sin poder determinarse su modelo y sin contar con chapa patente de ambos lados -no visualizándose tampoco motor y chasis ya que el rodado se encontraba incendiado en su totalidad, tanto exterior como internamente-.
Posteriormente, a fs. xxx en la inspección ocular realizada por el Oficial Principal xxx se dejó establecido, luego de describir la zona en la que ocurrió el hecho, que el vehículo siniestrado se encontraba sobre la banquina a un costado de un basurero, en el que había acumulados materiales y autopartes varias.
Se hizo hincapié en que el mismo presentaba un proceso ígneo, verificándose la afectación total de la pintura y deformación de la chapa y ruedas.
Asimismo, se constataron manchas típicas de asperjamiento en casi la totalidad del vehículo, faltando todos sus asientos.
En lo que atañe al origen y desarrollo, se mencionó la existencia de dos focos ígneos, uno en el interior y otro en el exterior, no descartándose el asperjamiento con líquido combustible en ambos sectores, afectándose la tapicería y el resto del rodado al alcanzar el fuego el tanque de combustible.
Teniendo en cuenta tales antecedentes, en el informe se esbozó que el “presente desarrollo ígneo tuvo lugar al ser asperjado el vehículo con un acelerante (líquido combustible), tanto en el interior con en el exterior”, para luego aplicarle una energía de activación. Por lo expuesto el presente incendio tiene todas las características de un incendio intencional” (el subrayado me pertenece).
Luego de ello, a fs. xxx se recibió declaración testimonial al xxx el día 16/01/2017, quien manifestó ser el titular del automóvil sedán 4 puertas, modelo xxx, adquiriéndolo hacía aproximadamente 5 años atrás.
Dijo también que 2 años antes adquirió un JEEP que usa diariamente, motivo por el que el automóvil en cuestión quedó a cargo de su padre –el actor-, quien lo utilizaba esporádicamente. Agregó que sabía que hacía un tiempo el rodado había desaparecido del lugar donde quedaba generalmente estacionado en la calle y que su padre realizó la denuncia, desconociendo otro dato de cualquier otra circunstancia.
Entre líneas el conocimiento de los sucesos acontecidos por parte de xxx denota cierta vinculación o trato con quien dijo ser su padre, por lo que resulta otra pauta más indicativa de que éste conoció –máxime su calidad de abogado- del derrotero de ambas causas penales (arts. 1725 del C.C.C.N.; 384, 456, C.P.C.C.)
Cumplidas otras diligencias que no resulta necesario relatar aquí y notificado de esos obrados mediante acta suscripta y glosada a fs. xxx con fecha 3 de diciembre de 2017 la Sra. Agente Fiscal resolvió archivar las actuaciones, sin perjuicio de la existencia de nuevos elementos que ameriten su prosecución.
e) De su lado, de la I.P.P. n° xxx -hurto agravado (vehículo dejado en la vía pública)- Art. 163 inc. 6°- surge que con fecha 16 de diciembre de 2016 el Sr. xxx denunció que: “resulta ser propietario de un rodado marca xxx, chasis n° xxx, motor n° xxx, modelo xxx, que el día 13 de diciembre de 2016 (aunque en este proceso civil dijo que era el 16/12/16, ver fs. xxx) deja su vehículo estacionado en las inmediaciones de las calles xxx entre xxx y xxx correctamente cerrado, con traba volante colocado, que en el día de la fecha promediando las 09:20 horas constato que autores ignorados habían sustraído su vehículo” (el resaltado y subrayado son de mi autoría).
Acollaradas que fueron las presentes a la causa penal sobre incendio ya referida, con fecha 19 de diciembre de 2017, el Oficial Inspector xxx el cierre y elevación de ambas investigaciones penales.
f) Partiendo de las síntesis efectuadas, concluyo -tal como ha sido postulado por la parte demandada- que el hecho fundante de la acción deducida -esto es la sustracción del automotor- no ha existido, toda vez que el mismo vehículo fue encontrado incendiado y en las condiciones ya narradas 12 días antes de la supuesta sustracción y 15 días antes de realizada la denuncia por tal hurto (arts. 375, 384 del C.P.C.C.).
No caben dudas –aunque a ello ya me he referido pero en este estado vale reiterarlo- de que ambos acontecimientos versan sobre un único automotor, desde que en la investigación penal preparatoria que se inició con motivo del ígneo del rodado –IPP xxx- pudo verificarse que su chasis era el n° xxx (ver informe de xxx –Oficial Inspector-), esto es el mismo que se manifestó al momento de radicar la posterior denuncia por hurto a fs. xxx de la causa xxx (ver fs. xxx de esta causa).
g) Como podrá observarse, el accionante, al proceder como lo hizo, ha ejercido abusivamente su derecho de pretender obtener los beneficios -prestación- del contrato de seguro que hubo celebrado.
Recuérdase que nuestro Código Civil y Comercial reputa como abusivo aquel ejercicio que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 10 del cuerpo citado).
En efecto, la conducta verificada por la parte actora, al denunciar el hurto de un automotor que había sido encontrado incendiado en circunstancias que no puede desconocer en razón de las notificaciones que se le efectuaran en ambas causas penales, su participación y calidad de abogado, la intervención de quien dijo ser su hijo –con idéntico apellido y conocedor de la denuncia del aquí actor y datos relevantes del caso- como testigo en las actuaciones penales- y luego demandar a su aseguradora para ser resarcida, comporta un ejercicio abusivo de un –supuesto- derecho y una clara violación de la regla moral que impone la buena fe en la ejecución de los contratos (arts. 9, 10, 240, 1725, 1061 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Con razón se ha sostenido que dicha norma de conducta es un principio que integra el orden público porque tiende a obtener o a mantener las condiciones de sustentación que se reputan indispensables para que el contrato funcione ordenadamente como instrumento de justicia (S.C.B.A., doctr. causa C. 121.645, sent. del 26/09/2018, del voto del Sr. Juez Dr. Pettigiani).
Como argumento de refuerzo, sostengo una vez más que “sugestivamente” las actuaciones penales referidas no fueron ofrecidas como prueba por la parte actora. Al respecto, no puede dejar de recalarse en que invocándose como fuente del reclamo el acaecimiento de un delito de hurto, lo actuado en sede penal aparecía “prima facie” como la prueba más relevante para acreditar lo ocurrido con el automotor.
A mayor abundamiento, debe rapararse en que una de las fuentes de convicción, equiparable a un indicio presuncional que puede ser recabado de acuerdo con las circunstancias específicas del caso, lo constituye la conducta de las partes en el juicio, a los fines de generar una presunción en contra de quien, violando el deber de cooperación, hubiera retaceado el aporte de elementos idóneos para dilucidar el caso (doctr. arts. 34, 163 incs. 5, 6°, 384 del C.P.C.C.). Tal es lo que ocurre en la especie con el accionar del Sr. xxx, quien conociendo efectivamente la existencia de las actuaciones penales -incluso habiendo dado inicio personalmente a una de ellas- nada dijo al respecto, asumiendo un actitud pasiva que necesariamente gravita en contra de su propia esfera de interés.
h) Dicho esto, cabe analizar la postura asumida por la aseguradora demandada en oportunidad de tomar noticias del siniestro denunciado por la actora.
Al respecto, cabe señalar que la accionante enmarcó el ejercicio de su acción en lo dispuesto por el art. 56 de la ley 17.418, considerando que en la especie se ha configurado un supuesto de reconocimiento tácito de su derecho, toda vez que la demandada guardó lo que se reputa “un prolijo y riguroso silencio, omitiendo requerir información complementaria y expedirse acerca de la procedencia del derecho”.
De su lado, la representante de Federación Patronal consideró que ningún plazo compelía a su asistida respecto de la obligación legal de expedirse, teniendo en consideración la inexistencia del siniestro.
Agregó también su apoderada que se notificó fechacientemente al asegurado sobre la suspensión de cualquier eventual plazo para hacerlo, hasta tanto la causa penal instruida con motivo de los ilícitos advertidos contara con resolución.
Siendo ello así, resulta oportuno recalar en que el citado art. 56 de la Ley de Seguros establece que: “el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2° y 3° del artículo 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación”.
Sobre el punto, señalo primeramente que al contestarse el traslado de la acción, la demandada acompañó en copias simples dos cartas documentos en la que se habría manifestado que la aseguradora no podía expedirse respecto del siniestro, hasta tanto se resuelva la situación procesal de la causa penal.
Sin perjuicio de no ser instrumentos originales, tales piezas fueron negadas por la accionante y la prueba informativa tendiente a demostrar su autenticidad fue desistida a fs. xxx.
Ante tal cuadro de situación, lo que debe dilucidarse en la especie es si el silencio guardado por la aseguradora -ante este supuesto en donde, a tenor del análisis de las causas penales, el delito de hurto no aparece verificado (lo que se traduce en la inexistencia del siniestro)- puede interpretarse como reconocimiento del derecho del asegurado.
Ingresando en tal tarea, señalo que los supuestos de “no seguro” se distinguen de los de “caducidad”, dado que éstos suponen un riesgo inicialmente cubierto por el contrato que genera un derecho en favor del asegurado que, frente a la ejecución o inejecución de alguna actividad, provocan la pérdida del derecho a obtener la cobertura (el asegurado) o a liberarse de ella (la aseguradora).
Así, esta distinción adquiere enorme significado en la problemática en análisis, pues, a mi juicio, el art. 56 de la Ley de Seguros consagra un supuesto de caducidad de derechos que no podría aplicarse al supuesto en el que se denuncia un siniestro inexistente. No cabe juzgar consolidado un derecho que nunca comenzó a existir, porque -como es sabido- no hay obligación sin causa. Tal como –incluso- lo ha referenciado claramente la Sra. Agente Fiscal en su dictamen, el hecho es inexistente por lo que el asegurado jamás tuvo derecho al reclamo. Nótese que al funcionario aludido se le ha dado vista en razón de la ley consumeril y fue en virtud de las inconsistencias de envergadura tal habidas en estos autos que se ha visto obligado a dictaminar en contra del interés del consumidor, teniendo como norte la tutela del interés público a lo largo de su fundado, razonado, puntilloso y extenso dictamen (ver fs. xxx., art. 726 CCyC).
Si bien el texto legal bajo análisis no establece expresamente la distinción que sostengo, la naturaleza de la sanción impuesta de acuerdo a los conceptos enunciados, impone en el caso prescindir de la regla donde la ley no distingue no se debe distinguir (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus). Es que una solución contraria implicaría otorgar efectos a un precepto en circunstancias que el legislador no ha tenido en miras, a la par que constituiría un quebranto al principio ya citado que reza que no hay obligación sin causa, mencionando que también se permitiría el uso abusivo de los derechos (aunque derechos que en definitiva nunca tuvo el actor, art. 726 CCyC)., constituyendo -ergo- una clara violación al ordenamiento jurídico.
Se destaca asimismo que el referido artículo se encuentra ubicado en la Sección denominada “Determinación de la Indemnización, Juicio Pericial”, lo cual es coherente con el contenido de los dos preceptos que la integran, pues el artículo que sigue (el 57) define el sujeto que habrá de cuantificar el daño (perito) a la vez que sanciona con nulidad las cláusulas compromisorias incluidas en la póliza. Vale decir, la sección donde se inserta la norma bajo análisis alude a la procedencia sustancial del reclamo de cobertura y al proceso de cuantificación; lo cual no podría predicarse en un siniestro que no ha ocurrido.
En el sentido propuesto, tal como lo ha citado precisamente la Sra. Agente Fiscal en su dictamen, se ha expedido el maestro Halperín, cuando advirtiendo las discrepancias que, sobre el punto, existen en doctrina y jurisprudencia señala que “…no resulta aplicable el art. 56, LS, a los supuestos de inexistencia de cobertura o de no seguro: el referido art. 56 requiere determinadas calidades subjetivas para su aplicación, ya que habla de un deber del asegurador, de pronunciarse respecto del derecho del asegurado; y nadie resulta asegurador ni asegurado respecto de riesgos o situaciones que han sido colocados fuera del amparo asegurativo al concertarse el contrato y que, por ende, no integran el contenido de éste, al cual necesariamente se debe referir cualquier pretensión que alegue una persona respecto de quien invoca por su asegurador” (autor citado, “Seguros, Exposición crítica de las leyes 17.418, 20.091 y 22.400″, 3a ed. actualizada por Nicolás Barbato, Buenos Aires, Lexis Nexis, año 2001, pág. 418/21). Tal criterio considero también aplicable a supuestos como en los de autos, en los que el siniestro no ha existido.
Mismo principio hermenéutico han adoptado otros especialistas en la materia (Barbato, Nicolás H., “Cláusulas de exclusión de cobertura”, en Revista de Derecho de Seguros, núm. 7, pág. 94, La Plata, 1973, Bercoff, Eduardo, “Los Alcances del silencio del asegurador ante la denuncia de un siniestro por parte del asegurado”, LLLitoral, 20061008, 636).
También la Suprema Corte de Mendoza, integrada por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, se inclinó por estas ideas en diversas oportunidades (sentencia del 01/07/08 publicada en la Ley Online, cita AR/JUR/11560/2008 y los precedentes allí mencionados).
Entre líneas, resulta menester destacar que no ignoro que la Suprema Corte provincial tuvo oportunidad de decidir que constituye un deber ineludible de la aseguradora el de expedirse en término sobre el derecho de su asegurado (conf, art. 56 ley 17.418), carga que rige aún en los casos de exclusión de cobertura, dado que la norma no permite distinciones apoyadas en la diversa naturaleza del incumplimiento. Se trata en verdad de una actitud que no es meramente formal sino sustancial y que por haber sido impuesta por la ley posibilita la aplicación del art. 919 del Código Civil -hoy art. 263 del C.C.C.N-: ante la eventualidad de expedirse acerca del derecho del asegurado, el silencio del asegurador permite otorgarle el sentido de una manifestación de voluntad que importa aceptación (doctr. causa C. 93.807, sent. del 02/09/2009, e.o.). Ahora bien, tal decisión no constituye doctrina legal para el caso de autos, toda vez que allí no se trataba de un supuesto en el que el asegurado hubiese denunciado un siniestro inexistente (arg. art. 279 del C.P.C.C.).
Misma conclusión cabe efectuar respecto de lo decidido en la causa Ac. 62081, sent. del 22/12/1998, habida cuenta de que allí se discutía un supuesto de culpa grave –tal como el propio actor transcribe a fs. xxx- por haberse conducido en estado de ebriedad. Lo mismo acontece con la causa 116847 “Locaso” del 4/3/15 –citada por el actor a fs. xxx.- que fue iniciada por los padres de la entonces menor de edad quienes demandaron por daños y perjuicios citando en garantía a la compañía “HSBC La Buenos Aires Seguros S.A.”, con motivo de las lesiones sufridas en un accidente de tránsito –cuya existencia no se discutió en la Suprema Corte-. El Ac 107516 “Canio” del 11/7/12, también citado por el actor, se trató de una cuestión de prescripción de la acción.
Por otro lado, menciono -y comparto- que se ha resuelto que en los casos de exclusión por dolo imputable al asegurado o a quienes actúan por él o con su autorización, la exclusión de la cobertura es oponible por la compañía aseguradora en la medida de la prueba efectiva del dolo. En otras palabras, si la aseguradora afirma que el siniestro fue doloso, ello requiere de prueba específica, ya que, a diferencia de lo que ocurre con otros supuestos de exclusión, en los que basta la mera comprobación objetiva de los límites del riesgo, la exclusión de cobertura que genera el dolo, sólo se produce cuando tal conducta del asegurado es constatada (conf. Excma. CNCom., Sala D, doctr. causas “Delafuente, Diego Carlos c/ Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. s/ ordinario”, sent. del 15/03/2007; “Logística Santo Domingo S.A. c/ Provincia Seguros S.A.” s/ ordinario, sent. del 05/05/2018), circunstancia que se aprecia verificada en autos.
i) Por las consideraciones expuestas, toda vez que el demandado ha solicitado se le otorgue la cobertura pactada en razón de un siniestro inexistente, entiendo que no resulta de aplicación la obligación de expedirse de la compañía aseguradora normada por el art. 56 de la Ley 17.418.
Agrego que adoptar una solución contraria a la propuesta en virtud de privilegiar la literal aplicación de un texto legal, implicaría una renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva surgente de las probanzas de autos, lo que -claro está- derivaría en el dictado de una sentencia palmariamente desentendida de la realidad y de las circunstancias comprobadas de la causa.
Es así que en base a todo lo explicitado, fundado y desarrollado a lo largo de este decisorio, deberá rechazarse la demanda.
IV.- Costas.
Las costas deberán ser soportadas por la parte actora en atención a su objetiva condición de vencida (art. 68 del C.P.C.C.).
Por ello, citas legales y jurisprudenciales y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Agente Fiscal, FALLO: I.- Rechazando la demanda por daños y perjuicios deducida por xxx contra Federación Patronal Seguros S.A. II.- Imponiendo las costas a la parte actora. REGISTRESE. NOTIFIQUESE.

Silvina Cairo
Jueza

En atención a lo solicitado (oficial notificador ad hoc), hágase saber que podrían existir intereses contrapuestos entre el letrado y el requerido (doctr. art. 60 de la ley 5177) al mismo tiempo que el abogado no es un funcionario fedatario contemplado por la legislación actual en el especial caso -incluso- de posibilitar al requerido ejercer su derecho de defensa, máxime cuando la comunicación peticionada no se encuentra normada.
En este escenario, si el peticionante hará el anoticiamiento por un medio que no cumple las formas de comunicación establecidas en el rito, podrá hacerlo bajo exclusiva responsabilidad de la parte actora y del abogado incluso en lo que hace al cumplimiento del aislamiento social obligatorio de público y notorio -sin que la pieza pase a confronte- y previniéndoles que en caso de que no se presente el accionado, una vez acompañadas las constancias del caso, deberá evaluarse si efectivamente llegó a su conocimiento el acto o si deberá efectuarse uno nuevo (arts. 34, 36, CPCC).
Asimismo, hágase saber que deberán encontrarse todas las presentaciones y documentos necesarios digitalizados conforme Ac. 3886/18 de la SCBA (si aún no se hubiera realizado), además que deberán ser acompañados en papel en el instrumento a notificar a los fines de que los eventuales requeridos puedan ejercer su derecho de defensa. A su vez, en el documento a anoticiar deberá dejarse constancia bajo pena de poder decretarse la nulidad del acto (art. 34 inc. 5, 36, del CPCC) de lo siguiente: 1) que todos las presentaciones y documentos del caso se pueden visualizar en copia PDF en la Mesa de Entradas Virtual de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires (www.scba.gov.ar), dejando plasmado el peticionante cuáles son los documentos que acompaña. 2) Deberá también consignarse el mail de consulta del juzgado juzciv10-lp@jusbuenosaires.gov.ar 3) advertir al requerido que la presente se trata de una comunicación judicial por la cual para el ejercicio de su defensa deberá procurar la asistencia de un abogado y 4) dejar asentado que se otorgan cinco días más para responder el traslado (total 15), en virtud de las particulares circunstancias (arts. 34 inc 5, 36 del CPCC).

Silvina Cairo
Jueza

En cuanto a la notificación por carta documento, hágase saber que los correos no tienen obligación de cumplir con el art. 338 del CPCC, forma especialísima de dar a conocer el acto tan vital e importante como es el traslado de la demanda, acto principal donde debe quedar claramente visualizada la facultad de ejercicio pleno del derecho de defensa. Ello así dado que la comunicación por carta documento del traslado de demanda se encuentra expresamente prohibida en el art. 143 del CPCC.
En este escenario, si el peticionante hará el anoticiamiento por un medio que no cumple las formas de comunicación establecidas en el rito, podrá hacerlo bajo exclusiva responsabilidad de la parte actora y previniéndole que en caso de que no se presente el requerido deberá evaluarse si efectivamente llegó a su conocimiento el acto o si deberá efectuarse uno nuevo (arts. 34, 36, CPCC).
Asimismo, hágase saber que deberán encontrarse todas las presentaciones y documentos digitalizados conforme Ac. 3886/18 de la SCBA a los fines de que los eventuales requeridos puedan ejercer su derecho de defensa. En el documento a anoticiar deberá dejarse constancia bajo pena de poder decretarse la nulidad del acto (art. 34 inc. 5, 36, del CPCC) de lo siguiente: 1) que todos las presentaciones y documentos se pueden visualizar en copia PDF en la Mesa de Entradas Virtual de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires (www.scba.gov.ar), dejando plasmado el peticionante cuáles son los documentos integrantes de la demanda. 2) Deberá también consignarse el mail de consulta del juzgado juzciv10-lp@jusbuenosaires.gov.ar 3) advertir al requerido que la presente se trata de una comunicación judicial por la cual para el ejercicio de su defensa deberá procurar la asistencia de un abogado y 4) dejar asentado que se otorgan cinco días más para responder el traslado en cuestión (total 15 días), en virtud de las particulares circunstancias.

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO:
Corresponde analizar la medida cautelar solicitada que se encuentra en estado de resolver.
I.- En lo que ahora interesa, con cita de lo normado por los artículos 1710 inc. “c”, 1711 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, solicitó la parte actora como medida de prevención inmediata se ordene a la accionada a remover todos y cada uno de los obstáculos existentes para restablecer la función esencial del sector común que estaba destinado al ingreso de su unidad funcional.
Sobre esta base, hizo especial hincapié en que debe entregársele llave y/o control remoto del portón de entrada que da al Camino General Belgrano y quitarse el candado que tiene el portón de dos hojas de alambre tejido que fue colocado en el pasillo común y sobre la línea divisoria entre las unidades funcionales.
A su vez indicó que ese pasillo común es esencial para el ingreso a su unidad funcional, teniendo en cuenta su ubicación dentro del predio y la disposición de la vivienda, postulando que la demandada transformó el referido pasillo en ingreso exclusivo a su unidad.
Finalmente, peticionó que, para el supuesto de no acatarse dicha medida, se aplique una sanción conminatoria diaria de carácter pecuniario, graduándosela en la forma fijada por el artículo 804 del Código Civil y Comercial.
II.- De su lado, al tiempo de contestar el traslado de la demanda que le fuera conferido, la accionada sostuvo que la accionante y su condómino jamás se avinieron a contribuir al mantenimiento del pasillo común cuyo uso ahora es reclamado, pese a que había realizado en el mismo costosas mejoras para proporcionarle seguridad física al ingreso desde la vía pública.
Ante este cuadro, agregó que la parte actora se opuso a su reclamo (formulado en la época en que construyó su vivienda) con el propósito de erigir sobre el Camino Belgrano un portón de ingreso, ya que hasta ese momento no existía ninguno y no había dispositivo alguno que materialmente impidiera el ingreso de extraños al pasillo, a la totalidad del p.h. y en particular a las unidades funcionales en conflicto.
Alegó que ante la negativa debió edificar a su exclusiva costa el portón y que la contraria tampoco se avino a contribuir en la construcción del cerco perimetral del p.h. a todo lo largo del pasillo que motiva este proceso.
III.- Comienzo por señalar que más allá del encuadre efectuado por la accionante de la medida pretendida en las normas sustanciales que regulan la función preventiva y que luego se analizarán, lo cierto es que nos encontramos aquí frente a un supuesto de tutela anticipada por el que se persigue la satisfacción del derecho de la reclamante antes de su reconocimiento en la sentencia definitiva a dictarse en el proceso de reivindicación promovido.
En efecto, es principio jurisprudencial recibido que las medidas cautelares sustanciales o materiales, frente a los efectos devastadores que el tiempo de duración del proceso podría producir sobre el mismo derecho –cuyo reconocimiento se pretende del órgano jurisdiccional-, procuran actuarlo aceleradamente.
De allí que ante especialísimas situaciones de urgencia impostergable, el juez está llamado a echar mano sobre el derecho mismo y entrar en el fondo del asunto, sin esperar las alongaderas del proceso de conocimiento. A tal fin, distintas legislaciones, así como la doctrina autoral y judicial, han creado dos instrumentos de tutela urgente: la tutela anticipada y las medidas autosatisfactivas (conf. Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, doctr. causa 117.922, del 02/12/2016).
En esta misma línea de pensamiento, ha tenido oportunidad de decidir nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que para acceder al dictado de una medida cautelar que altere el estado de hecho o derecho existente al tiempo de su dictado –tal lo pretendido en la especie-, lo que constituye un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, debe observarse una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. Fallos: 316:1833 citado por la C.S.J.N. en “Camacho Acosta, Maximiliano c/ Grafo Graf S.R.L. y otros s/ Daños y Perjuicios”, del 7 de agosto de 1997).
En síntesis, ante determinadas situaciones signadas por la urgencia, el magistrado se encuentra habilitado para conceder una medida precautoria que de cierta manera actúe aceleradamente el derecho cuyo reconocimiento se pretende en la sentencia definitiva, luego de efectuar un análisis agravado de los recaudos condicionantes de todo proveimiento cautelar: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y contracautela (art. 195 y su doctr. del C.P.C.C.).
IV.- Señalo también que autorizada doctrina –que comparto- sostiene que frente a situaciones de excepción no deben concebirse los recaudos que condicionan el dictado de una medida cautelar como compartimientos estancos, sino cual si fueren “vasos comunicantes”; esto es como si se tratare de “recipientes unidos por conductos que permiten el paso de un líquido de unos a otros”, lo que entraña que cuando asciende el contenido de uno, desciende en otros y viceversa. Cuando se traduce dicha concepción a lo concreto se tiene que si, por ejemplo, se registra una acentuada verosimilitud en el derecho, se podrá ser menos exigente a la hora de graduar el peligro en la demora o la contracautela y hasta dispensar de la prestación de ella (conf. Peyrano, Jorge W., “Tendencias pretorianas en materia cautelar”, página 201).
V.- En este andarivel, no puede perderse de vista que de los propios términos en los que ha quedado trabada la litis, no resulta controvertido que la parte actora detenta la titularidad dominial de la unidad funcional número xxx ni que el espacio físico sobre el que versa la problemática discutida en autos es una zona común (arts. 330, 354 inc. 1º, 375, 384 del C.P.C.C.).
De su lado, tampoco se discute en la especie que la mencionada unidad funcional de la actora anteriormente era la xxx y que la de la demandada -xxx- anteriormente era la xxx.
A su vez, no pierdo de vista que en la audiencia de la que da cuenta el acta de fs. xxx –convocatoria que se celebró con la asistencia de todas las partes involucradas- se indicó con un resaltador amarillo en la foja xxx el pasillo común litigioso, el que –como surge del simple cotejo del plano- linda con el inmueble de la actora.
VI.- Entiendo oportuno destacar también que de la copia de la escritura pública xxx (de modificación del Reglamento de Copropiedad y Administración) se desprende que “Las decisiones en cuanto a posibles modificaciones del citado pasillo común, serán en el futuro tomadas en forma exclusiva por los titulares de las xxx y xxx, ésta última hoy parte del polígono xxx…”; instrumento éste que –reitero- ha sido expresamente admitido por la demandada en su escrito de contestación.
Siendo ello así, puntualizo que, tal como ha decidido nuestra Suprema Corte de Justicia, el Reglamento de Copropiedad y Administración es un contrato que surge efectos obligaciones propios, resultando de cumplimiento inexcusable para los copropietarios (S.C.B.A., C. 121.043, sent. del 07/02/2018).
Con lo expuesto quiero significar que en el referido Reglamento se estableció que las decisiones relativas al espacio común hoy en litigio deben ser tomadas por las partes de autos (ver fs. xxx, sobremanera lo resaltado en color amarillo; no desprendiéndose de los elementos de juicio arrimados que se haya atribuido el uso exclusivo y excluyente del mismo a la demandada (art. 384 del C.P.C.C.).
A su vez, resulta dirimente lo afirmado por la parte demandada en su escrito de responde cuando sostuvo que efectuó a la accionante un reclamo con el propósito de erigir sobre el Camino General Belgrano un portón de ingreso desde la vía pública ya que hasta ese momento nada impedía el ingreso de extraños.
De dicha aseveración se desprende que la propia parte demandada reconoce la existencia del portón al que alude la contraria.
A ello adiciono que a fs. xxx se intimó a la parte demandada “…para que en el término de cinco días manifieste a qué título posee el uso exclusivo del pasillo común atribuido a las actuales Unidades Funcionales xxx y xxx del inmueble sito en camino Belgrano n° xxx de La Plata, conforme planos, reglamento de copropiedad y sus modificaciones, bajo apercibimiento en caso de silencio de presumir que ocupa sin derecho…”, providencia que se encuentra firme, pese a las impugnaciones formuladas por la parte demandada en su escrito de fs. xxx.
En efecto en tal presentación la accionada se ha limitado a incoar embates, quedando reducido el responde al requerimiento al punto xxx en donde dice “que en relación al inmueble de mi titularidad en donde vivo y fijo mi domicilio real, en modo alguno ejerzo posesión de ningún lugar que jurídicamente no se corresponda con mis derechos de propiedad”.
La respuesta de alguna manera ambigua y la falta de una clara explicitación de lo solicitado coadyuvan a hacer efectivo el apercibimiento contenido en la exhortación de fs. xxx (arts. 195 del CPCC y su doctr.).
Tampoco puede perderse de vista que del ya mencionado plano de fs. xxx se desprende que el pasillo común se inicia en el frente del PH, esto es desde el Camino General Belgrano y llega a la unidad funcional de la accionante.
De manera tal que impedir el acceso por esa vía al predio de la actora sería como cercenar el acceso de algún copropietario en cualquier situación que se trate de un edificio de propiedad horizontal, lo que “prima facie” resulta inviable.
Es así que entiendo se encuentra acreditado “prima facie” un fuerte “fumus boni iuris” sumado a la urgencia que se evidencia, lo que amerita la posibilidad de disponer del derecho al uso del espacio común, circunstancias que junto con la caución juratoria habilitan el otorgamiento de la medida pedida.
Entonces, ante este cuadro de situación, en virtud de lo explicitado y pudiéndose encontrar “prima facie” comprometido el acceso de la actora a su unidad funcional y sin perjuicio de la vía contranatura que se indica efectuada para arribar a su finca -que no dejaría de ser precaria además de no figurar en el plano-, corresponde hacer lugar a la cautela solicitada, debiendo depositar en este juzgado la parte demandada la llave y/o el control remoto del portón de entrada y/o el candado o la cerradura que pudiere existir para su posterior entrega a la actora, esto es habilitar de la manera que fuera removiendo todos y cada uno de los obstáculos para que se permita a la actora ingresar por el Camino General Belgrano numeral xxx hasta su unidad funcional, en el plazo de cinco (5) días de notificado el presente con carácter “urgente” bajo apercibimiento de imponer una multa diaria de $ xxx a favor de la actora en caso de incumplimiento. La actora a su vez, deberá evitar dejar el portón abierto como así también obrar con prudencia y prevención dentro de las posibilidades de todo buen vecino (arts. 3 del Código Civil y Comercial; 34 inc. 4º, 195, 212 inc. 2, 232, 354 inc. 1, arts. ccdtes. y sus doctr. del C.P.C.C., art. 804 CCCN).
Habida cuenta la naturaleza de los intereses involucrados, la verosimilitud en el derecho y la urgencia de la cuestión debatida, dispónese como contracautela la juratoria, la que se tiene por implícitamente prestada con el propio pedido cautelar (art. 199 y su doc. del C.P.C.C.)
Ello así, sin perjuicio del análisis de la acción reivindicatoria y resarcitoria entablada en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.
VII.- Asimismo, como argumento de refuerzo, es conveniente puntualizar que el Código Civil y Comercial de la Nación consagra el deber general de actuar para evitar causar a las personas y a las cosas un daño no justificado, es decir de adoptar las conductas positivas o de abstención conducentes para impedir su producción o agravamiento. Ello así en la medida que esa conducta dependa de la persona y en base a dos parámetros: la buena fe y la razonabilidad, lo que implica analizar las circunstancias del caso (conf. art. 1710 del cuerpo legal citado y su doctrina).
Así, los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998 –fuente del actual- señalaban con claridad que “la prevención tiene un sentido profundamente humanista pero, a la vez, es económicamente eficiente. Porque la evitación de daños no sólo es valiosa desde la perspectiva ética, sino también desde el punto de vista macroeconómico…” (conf. LORENZETTI, Ricardo Luis –Director-; DE LORENZO, Miguel Federico; LORENZETTI, Pablo –Coordinadores-, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo VIII, p. 297).
La norma aludida prevé un módulo de comportamiento que encuentra su fundamento en el “mínimo sentido de solidaridad humana”, en el deber de “cooperación, información y advertencia del daño” y, esencialmente, en el abuso del derecho, ya que hay obligación jurídica de obrar siempre que la abstención no implique el ejercicio abusivo de la libertad de actuar o no actuar” (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 346.; DE LORENZO, Miguel Federico, El daño injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 191; LAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. O, p. 628, citados en LORENZETTI, “Código…”).
La pauta de valoración es la prudencia y razonabilidad, completadas con la buena fe (art. 1710, inc. b), ya que hay deber de evitar el daño en cuanto depende de la persona, lo que implica que es susceptible de ser interpretado “normativamente” (en cuanto le esté impuesto el control jurídico) o “tácticamente” (en cuanto tenga posibilidad de hacerlo) (conf. DE LORENZO, Miguel Federico, El daño injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 191.).
Por todo ello, RESUELVO: Hacer lugar a la cautela solicitada, debiendo depositar en este juzgado la parte demandada la llave y/o el control remoto del portón de entrada y/o el candado o la cerradura que pudiere existir para su posterior entrega a la actora, esto es habilitar de la manera que fuera removiendo todos y cada uno de los obstáculos para que se permita a la actora ingresar por el Camino General Belgrano numeral xxx hasta su unidad funcional, en el plazo de cinco (5) días de notificado el presente con carácter “urgente” bajo apercibimiento de imponer una multa diaria de $ xxx a favor de la actora en caso de incumplimiento. La actora a su vez, deberá evitar dejar el portón abierto como así también obrar con prudencia y prevención dentro de las posibilidades de todo buen vecino. Habida cuenta la naturaleza de los intereses involucrados, la verosimilitud en el derecho y la urgencia de la cuestión debatida, dispónese como contracautela la juratoria, la que se tiene por implícitamente prestada con el propio pedido cautelar REGISTRESE. NOTIFIQUESE CON CARÁCTER URGENTE (arts. 135, 153, del C.P.C.C.; 7 del Anexo I del Ac. 3845/17 de la S.C.B.A.).

Silvina Cairo
Jueza

La Plata, 20 de Julio de 2020.

AUTOS Y VISTOS: Los autos caratulados: “A C/ I.O.M.A. S/ AMPARO” en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 10 de La Plata a mi cargo, de los que:

RESULTA:

I.- En la especie, se presentó el Sr. A -por su derecho- promoviendo acción de amparo contra la Obra Social de los Empleados de la Provincia de Buenos Aires (IOMA) a fin de que se la condene a tomar las medidas pertinentes para que cubra de manera urgente los montos totales del Implante Coclear Nucleus512 con procesador de habla CP 910 y todos los gastos de la cirugía a realizarse en el Hospital Central de San Isidro.

II.- Tras explayarse sobre su legitimación, narró que posee 74 años de edad y que padece una hipoacusia perceptiva neurosensorial profunda en ambos oídos además de una marcha atáxica y secuela de enfermedades cerebrovasculares.

Agregó que debido al deterioro de su audición la Dra. M -su médica otorrinolaringóloga tratante- consideró la cirugía de implante coclear a los fines de obtener una mejor calidad auditiva.

Sostuvo que ya prescripto el implante y con los estudios pertinentes, realizó el pedido de cobertura de la prestación ante IOMA, quien rechazó lo solicitado señalando que superaba los setenta años de edad.

III.- Sobre esta base, discurrió acerca de los derechos que consideró vulnerados y del cumplimiento de los requisitos de la acción intentada, solicitó una medida cautelar coincidente con el objeto del amparo iniciado y peticionó se haga lugar a la demanda con imposición de costas.

IV.- Ante este cuadro, mediante proveído de fecha 7 de noviembre de 2019 se requirió a IOMA que en el plazo de cinco días acompañara el expediente administrativo completo (o, en su defecto, copias certificadas del mismo), lo que resultó cumplimentado mediante presentación electrónica de fecha 5 de marzo de 2020.

V.- Corrido el traslado del referido instrumento, mediante escrito de fecha 14 de abril de 2020 la letrada patrocinante del amparista solicitó se resolviera la medida cautelar, disponiéndose en el mismo día que previamente debía oírse a la parte demandada y evaluarse la necesidad de producir prueba, por lo que se declaró admisible la acción de amparo y se concedió traslado de la misma por el plazo de cinco días.

VI.- Posteriormente, la Dra. B -letrada apoderada del Fisco provincial- compareció solicitando se suspendan los términos para responder el traslado otorgado toda vez que no se le habían proporcionado las copias respectivas (v. escrito electrónico de fecha 18 de mayo de 2020).

Frente a ello, mediante resolución del día 19 de mayo, se suspendió el referido plazo, indicándose que restaba un día y las cuatro primeras horas previstas en el art. 124 del CPCC, a partir de que se contara con la totalidad de las copias del caso.

VII.- Librada la nueva cédula electrónica del caso con las respectivas copias (v. cédula de fecha 20 de mayo de 2020) y reiterándose la solicitud cautelar (v. escrito electrónico de fecha 12 de junio de 2020), con fecha 16 de junio de 2020 se tuvo por no contestada la demanda y como medida para mejor proveer se dispuso la intervención de un médico otorrinolaringólogo de la Asesoría Pericial departamental a efectos de que se expidiera acerca de los puntos allí explicitados.

VIII.- Presentado el dictamen, se corrió traslado del mismo a ambas partes y ante el pedido de resolución de la medida precautoria (v. escrito electrónico de fecha 30 de junio), con fecha 1 de julio, previa certificación efectuada por Secretaría, se desestimó la producción de la prueba pendiente por resultar superflua, denegándose la cautela por no revestir una urgencia tal que tornara ilusorio el cumplimiento de la sentencia ni impedir estarse a los tiempos propios del proceso de amparo y se llamó “autos para sentencia”, providencia que al haber quedado firme (v. cédula electrónica de fecha……), colocó a las presentes actuaciones en estado de ser falladas y,

CONSIDERANDO:

I.- Cuestión previa.

Al haber sido consentido el llamamiento de autos para sentencia ha quedado convalidada cualquier posible deficiencia procesal anterior a dicha etapa y, por ende, cerrado el debate para los litigantes. Es que la notificación de la referida providencia implica que los justiciables tienen conocimiento de las actuaciones realizadas en el proceso hasta esa ocasión, de forma tal que entre los efectos procesales que la relacionada actitud trasunta, puede mencionarse la circunstancia de haberse operado también los efectos de la preclusión y purgado los vicios que adoleciera el proceso con antelación (doctr. art. 170 del C.P.C.C.; Cám. Civ. y Com., Sala II, La Plata, causa 237.120, RSD 72-1, sent. del 28-6-2001).

II.- Análisis del caso. Su solución.

a) Dando inicio a la tarea propuesta, comienzo por señalar que en líneas generales puede sostenerse que la acción (pretensión de amparo) tiene por objeto perseguir el reconocimiento de un derecho especialmente establecido por la Constitución, frente a la violación o amenaza motivada a través de un acto manifiestamente arbitrario o ilegal y siempre que no existan otras vías procesales aptas o más idóneas para remediar con rapidez y eficacia el perjuicio sufrido por el afectado, con excepción del menoscabo a la libertad física, pues la protección de ésta se encuentra alcanzada por el habeas corpus (Díaz Solimine, Omar Luis, “Juicio de Amparo”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 45).

En otras palabras, la acción de amparo es un remedio excepcional para hacer cesar por vía jurisdiccional, el estado de arbitrariedad o ilegalidad creado por la autoridad pública o los particulares, que infringen una libertad o un derecho constitucional, que no se trate de la libertad corporal (arts. 14 bis, 42, 43, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 20 inciso 2º y última parte, y 36 inc. 8º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; conf. S.C.B.A., en “Acuerdos y Sentencias”, 1.961-I-197; art. 4°, Ley 13.928).

b) Superadas tales conceptualizaciones, recuerdo que la falta de contestación de la demanda -tal lo acontecido en la especie- faculta al juez para dar por reconocidos los hechos establecidos en ella, facultad que es de prudente ejercicio en tanto las constancias de los autos no desvirtúen las afirmaciones del actor (doctr. art. 354 inc. 1 del CPCC; conf. Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, doctr. causa 121.426, sent. del 14/03/2017).

En esta línea, dable es destacar que nuestra Suprema Corte Justicia -en el marco de distintos procesos contencioso administrativos aunque con fundamentos que por analogía entiendo aplicables- tuvo oportunidad de decidir que la presunción derivada de la incontestación de la demanda puede o no hallarse corroborada por la prueba producida en la causa, adquiriendo relevancia los hechos que surgen del expediente administrativo en que se documentó el procedimiento antecedente del acto que se impugna (arg. arts. 3 del CCyCN, 34 inc. 4° del CPCC; conf. SCBA, doctr. causas B-67.078, sent. del 24/06/2015; B-63.881, sent. del 04/11/2009; B-57.162, sent. del 02/11/2005).

Cimentada en tales premisas, advierto que del expediente administrativo acompañado por la parte demandada con su escrito electrónico de fecha 5 de marzo de 2020 (trámite n° 04-763-0001778-19) se desprende que la auditoría médica aconsejó a la Comisión de Prestaciones del Directorio no acceder al sistema de implantación coclear solicitado por el Sr. A, concluyendo que el caso en particular no encuadraba en la Resolución Nacional 46/04 sobre implantes cocleares (v. página 12 del archivo adjunto en formato PDF al mencionado escrito electrónico que en este acto tengo a la vista, el subrayado es de mi autoría).

Allí se agregó que de conformidad con la referida normativa, los aspirantes a las prácticas como la que nos convoca deben tener hasta 70 años de edad según condición física adecuada, sin contraindicaciones médicas ni psicológicas, con hipoacusias severas a profundas con porcentajes de discriminación de oraciones de hasta 50% con audífonos en el oído a implantar y con discriminación residual de hasta 60% con audífonos en el oído contralateral.

Dicho ello, entiendo oportuno mencionar que el perito médico otorrinolaringólogo de la Asesoría Pericial departamental -Dr. E- en su dictamen presentado con fecha 18 de junio de 2020 consideró conveniente la prestación reclamada, explicitando que resultaba “…viable para la discapacidad que presenta el actor, siendo la única alternativa que, potencialmente, le pueda mejorar la audición y por ende la comunicación oral…”.

Con relación a los riesgos de la práctica, sostuvo el experto que los mismos oscilan entre un 2,5% a un 15% aproximadamente, siendo los más habituales las complicaciones relacionadas con el colgajo y la erosión de la pared posterior del CAE, así como paresias faciales transitorias, alteraciones gustativas, inestabilidad, perforación timpánica, acufenos, seromas, etc.

En lo que respecta a los beneficios, entendió que los mismos son potenciales y consistirían en la percepción y discriminación de la palabra, la localización sonora, la sensibilidad de la detección de sonidos y la mejor calidad de los mismos.

A su vez, consideró que el implante coclear Nucleus 512 con procesador de habla CP 910 es del tipo y clase de implante que necesita el Sr. A, indicando que el mismo podría permitir una mejora de sus capacidades.

Finalmente, mencionó que la vida del útil del componente externo (procesador del habla) es de aproximadamente cinco años, transcurridos los cuales muchas empresas de implante recomiendan su cambio básicamente por avances tecnológicos que mejoran sus prestaciones.

Transcriptos los párrafos centrales de la experticia, menciono que no encuentro motivos valederos para apartarme de la misma, sobremanera cuando no ha sido objeto de pedidos de explicaciones ni de impugnaciones por las partes (arts. 384, 473, 474 del CPCC).

Sobre el tópico, no se me escapa que el experto de la Asesoría Pericial no examinó personalmente al accionante, desde que dictaminó teniendo en consideración las constancias documentales acompañadas a la causa (v. informe del Actuario de fecha 7 de noviembre de 2019).

Ahora bien, más allá de que la referida prueba documental no pueda tenerse por reconocida en los términos del art. 354 inc. 1° del CPCC ante la falta de contestación de la demanda desde que no se trata de instrumentos emanados de la accionada, advierto que de la compulsa del expediente administrativo se desprende que la denegatoria a la cobertura requerida no obedeció al cuestionamiento de la patología presentada por el aquí amparista ni de la conveniencia o de los beneficios que se derivarían de la práctica, sino que únicamente se fundamentó el rechazo en el incumplimiento del requisito etario (máximo de 70 años) previsto por la Resolución 46/04 del Ministerio de Salud de la Nación sobre Normas de Organización y Funcionamiento de Servicios de Implantes Cocleares y Guías de Diagnóstico y de procedimiento en Implantes Cocleares (art. 384 del CPCC; v. página 12 del archivo adjunto en formato PDF ya referida).

Con lo expuesto quiero significar que ni en el marco de las actuaciones administrativas ni en este amparo IOMA controvirtió que el Sr. A padece una hipoacusia perceptiva neurosensorial profunda en ambos oídos.

En efecto, adviértase que al aconsejarse el rechazo de la práctica en el expediente administrativo se consignó como “Resumen de Historia Clínica”: “paciente masculino, de 74 AÑOS DE EDAD, con diagnóstico de otoesclerosis, que presenta hipoacusia neurosensorial bilateral profunda” (transcripción textual).

Por otro lado, en dicha oportunidad se consignó que el implante era prescripto por la Dra. C (MN 1), es decir la misma profesional a la que se hizo referencia en el escrito de demanda, acompañándose una copia de una orden en la que puede leerse un sello aclaratorio con dicho apellido.

Más aún, tampoco se alegó -y menos acreditó- que el Implante Coclear Nucleus512 con procesador de habla CP 910 no es el que requiere el accionante (art. 384 del CPCC).

En síntesis, en función de todo lo expuesto y teniendo en consideración las constancias del expediente administrativo acompañado, la actitud asumida por la demandada en las presentes actuaciones (quien, como vimos, no contestó el traslado de la acción) y lo dictaminado por el experto de la Asesoría Pericial departamental, tengo por acreditado que el amparista requiere la realización de un implante coclear para enfrentar la patología descripta (arts. 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 3 del CCyCN, 34 inc. 4°, 330 inc. 4°, 354, 375, 384, 473, 474 del CPCC).

c) Dicho ello, me adentraré a analizar si la denegatoria de IOMA reviste las notas distintivas necesarias para la procedencia de la acción intentada (esto es ilegalidad o arbitrariedad manifiesta).

En esta tarea, es menester dejar establecido que la ilegalidad de la conducta reprochada debe aparecer de modo claro y manifiesto. No basta, por consiguiente, que el proceder denunciado entrañe la restricción de alguna libertad constitucional. Se requiere, además, que el acto carezca del mínimo respaldo normativo tolerable para subsistir como tal; o, dicho en otros términos, que haya surgido al margen del debido proceso formal que constituye el fundamento de validez de toda norma jurídica (conf. Morello, Augusto M.-Vallefín, Carlos A., “El amparo. Régimen procesal”, Cuarta Edición, Librería Editora Platense, La Plata, 2000, p. 26).

Los mencionados autores recuerdan que se predica la ilegalidad de un acto o conducta cuando no concuerda con la norma jurídica que prescribe lo debido. Así, la unidad del orden jurídico parece estar en discusión cada vez que la creación o el contenido de una norma inferior no se conforma a las prescripciones de la norma que le es superior, ya se trate de una ley inconstitucional, de un decreto o un reglamento ilegal, de un acto jurisdiccional o administrativo contrario a una ley o a un decreto. El derecho positivo conoce tales situaciones. El mismo toma en cuenta el derecho “contrario a derecho” y confirma su existencia adoptando diversas medidas para impedir su surgimiento o mayor expansión. Es decir, provee de mecanismos ordinarios para combatir la ilegalidad que, cuando aparece de manera manifiesta, cuenta con remedios más expeditivos para su eliminación. El amparo, entre otros, cumple con dicha función.

Ahora bien, la ilegalidad puede describirse a través de preceptos legales que se omiten aplicar o se interpretan mal, mientras que la arbitrariedad exhibe un juicio especialmente negativo frente a las normas. La ilegalidad desconoce o aplica mal la norma que legalmente corresponde, mientras que la arbitrariedad es la manifestación abierta y caprichosa sin principios jurídicos (conf. Fiorini, Bartolomé, “Acción de Amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan”, p. 1363, nº IV).

No obstante las puntuales distinciones que sobre ambos conceptos caben realizarse, es importante destacar que el juez puede y debe valorar si el acto lesivo reviste la entidad requerida para descalificarlo totalmente y merecer el remedio excepcional del amparo (conf. Bidart Campos, Germán, “Régimen legal y jurisprudencial del amparo”, Buenos Aires, Ediar, 1969, p. 254).

Finalmente, el texto legal establece que la arbitrariedad e ilegalidad han de ser manifiestas. Debe tratarse de algo descubierto, patente, claro, toda vez que lo manifiesto significa un juicio que corresponde a todos sin distinción ni dudas (conf. Sagües, Néstor Pedro, “Ley de amparo…”, p. 115; Fiorini, Bartolomé, “La arbitrariedad manifiesta en el amparo y la decisión administrativa previa y las vías paralelas”, p. 1421).

Siendo ello así, entiendo que la acción promovida debe prosperar. Veamos por qué.

Como ya mencioné, la parte demandada denegó la cobertura del implante coclear solicitado por el amparista invocando que el Sr. A supera los 70 años de edad (edad tope) fijados por la Resolución 46/04 del Ministerio de Salud de la Nación.

Pues bien, en la referida Resolución no se hace referencia a casos concretos sino que -por el contrario- se trata de “Normas de Organización y Funcionamiento de Servicios de Implantes Cocleares y Guías de Diagnóstico y de Procedimientos en Implantes Cocleares”, es decir que constituyen (únicamente) lineamientos generales a tener en consideración.

Como lógica consecuencia, tales conclusiones se ven ampliamente desbordadas por los casos específicos rodeados de particularidades propias y únicas.

De esta manera, la circunstancia de que en dicha Resolución se haya fijado un tope etario no significa que siempre deba descartarse la realización de la práctica cuando el aspirante supere los 70 años de edad, sobremanera cuando -como sucede en la especie- ha quedado acreditado que la intervención mejoraría la potencialidad auditiva del peticionante.

Por tales motivos, entiendo que lo resuelto por la aquí demandada resulta manifiestamente arbitrario al no tratar la problemática específica del Sr. A.

En consecuencia, resulta procedente la acción de amparo esgrimida, como “herramienta privilegiada de tutela” (al decir del Dr. Augusto M. Morello, “Posibilidades y límites del amparo”, pág. 35 y sgtes., Abeledo Perrot, 1998) “para asegurar la vigencia de ciertos derechos constitucionales”, cual es el derecho a la vida y a la preservación de la salud (arts. 33, 42, 43, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional; 12, 36 y 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, I y IX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3, 8 y 23 de la Declaración de Derechos Humanos; 12 inc. 2°, ap. “d” del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

Lo expuesto resulta conteste con lo resuelto tanto por el más Alto Tribunal provincial como por la Corte Suprema de Justicia de la Nación -en causa Ac. 69.412, del 18/8/2010, “P.L., J.M. c/I.O.M.A. s/Amparo” y causa I.248.XLI. “Recurso de Hecho en ‘I., C. F. c/ Provincia de Buenos Aires s/Amparo’”, del 30/9/2008, respectivamente- quienes han sostenido que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (Fallos 310:112; 312:1953) y que, en tanto eje y centro de todo el sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los demás tienen siempre carácter instrumental (Fallos 316:479; 324:3569).

Es que tras la reforma constitucional del año 1994, la preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla mediante la realización de acciones positivas (conf. arts. 42 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional y Fallos 321:1684; 323:1339 y 3229, entre otros).

En efecto, las obligaciones que incumben a la Nación en materia sanitaria no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de actuación sino que, en estados de estructura federal, pesan sobre ellas responsabilidades semejantes, que también se proyectan sobre las entidades públicas y privadas que se desenvuelven en este ámbito (doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229; 324:754, voto de los jueces Belluscio y Fayt, y 3569; 328:1708). De lo contrario, las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad (conf. causas S.730.XL. “Sánchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/ Acción de amparo”, sentencia del 20 de diciembre de 2005, Fallos 328:4640; R.638.XL. A “Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ Amparo”, sentencia del 16 de mayo de 2006, Fallos 329:1638 y F.838.XLI. A “F., A. C. y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ Amparo”, sentencia del 11 de julio de 2006).

Delineado el contenido de tal deber -que, como quedó expresado, pesa sobre el Estado provincial atento el mandato constitucional citado-, se impone señalar que a través de la ley 6982 la Provincia creó el Instituto de Obra Médico Asistencial como instrumento destinado a dar satisfacción a la mentada obligación, con relación al universo de sujetos comprendidos en el ámbito de aplicación de la referida ley (todos los agentes en actividad o pasividad y aquéllos pertenecientes a los sectores de la actividad pública y privada que adhieran a su régimen). Con ese alcance, impuso al I.O.M.A. el ‘deber’ de realizar “en la Provincia todos los fines del Estado en materia Médico Asistencial” (art. 1, ley 6982), catálogo que indudablemente incluye la posibilidad de brindar la prestación requerida por el amparista.

De los preceptos precedentemente señalados, se desprende la intención del legislador provincial de satisfacer acabadamente las mandas constitucionales aludidas, garantizando de manera integral -a través del organismo demandado- la efectiva tutela y pleno ejercicio de los derechos en juego. Ello conduce, en el caso, a rechazar cualquier interpretación restrictiva que vacíe de contenido mínimo a dicho plexo normativo, y ponga en grave riesgo la posibilidad del tratamiento pretendido, en desmedro de la salud de la persona.

Cabe agregar en idéntico orden de ideas que el reconocimiento y respeto de la dignidad personal, que encuentra amparo constitucional por vía del art. 75 inc. 22 y rango constitucional asignado al art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica es recogido, asimismo, por el art. 51 del Código Civil y Comercial de la Nación, que expresamente se manifiesta respecto del valor en sí mismo que detenta toda persona, reconociendo su dignidad, siendo la salud un derecho fundamental que debe tener especialmente en cuenta la dignidad de la persona humana y que la preservación de la salud integra el derecho a la vida, entendiéndose que la misma no se limita sólo a la ausencia de enfermedad sino que también al equilibrio físico, psíquico y emocional, según definición de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla mediante la realización de acciones positivas (SCBA A 73575 RSD-80-16 S 04/05/2016; arts. 43 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional; 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos).

Para concluir, señalo que también la propia Resolución invocada por la demandada para denegar la cobertura se incardina en el paradigma protectorio reseñado, desde que expresamente en sus considerandos señala que: “…las políticas tienen por objetivo primero y prioritario asegurar el acceso de todos los habitantes de la Nación a los Servicios de Salud, entendiendo por tales al conjunto de los recursos y acciones de carácter promocional, preventivo, asistencial y de rehabilitación, sean éstos de carácter público estatal, no estatal o privados; con fuerte énfasis en el primer nivel de atención…”.

Por todo lo expuesto, deberá hacerse lugar a la acción de amparo promovida (arts. 43 de la CN, 20 de la Const. Pcial).

Ahora bien, teniendo en consideración que es principio jurisprudencial recibido que las sentencias deben ajustarse a las condiciones existentes al momento de su dictado (conf. CSJN, Fallos: 259:76; 267:499; 311:787; 319:3241; entre otros), no puedo perder de vista la emergencia sanitaria por la que atraviesa nuestro país -y especialmente nuestra provincia- en razón de la pandemia por el COVID-19 de público y notorio conocimiento.

En esa línea, el perito otorrinolaringólogo sostuvo en su dictamen que “…en el marco de la presente pandemia Covid 19 y, basado en protocolos para coronavirus de la Federación Argentina de Sociedades de Otorrinolaringología (faso.org.ar) y del Hospital Italiano de Bs. As., para consultas y prácticas en ORL, debo informar que las cirugías de implantes cocleares y otras cirugías de implantes de oído están en un nivel 4 de prioridad según guías para el manejo quirúrgico, lo que implica que pueden ser retrasadas por más de tres meses en este contexto y considerando la edad del actor (factor de riesgo relevante en esta pandemia) debería ser diferida hasta tanto las condiciones sanitarias lo permitan…”.

Siendo ello así, teniendo en consideración lo manifestado por la accionante en el escrito electrónico de fecha 30 de junio de 2020 en punto a que la importación del procesador tiene una demora de 3 meses aproximadamente una vez que es abonado el mismo, déjase establecido que la procedencia de la acción aquí decidida implicará que deberán iniciarse los trámites necesarios para la adquisición del mencionado procesador en el plazo de cinco días de quedar firme este decisorio, realizándose la intervención quirúrgica cuando el médico tratante del amparista lo considere conveniente (art. 34 inc. 5 del CPCC).

d) En cuanto a las costas, las mismas deben ser impuestas al IOMA en su calidad de vencido (arts. 68 del CPCC y 14 inc. 4 de la ley 13.928).

Por ello, en función de las citas, legales, doctrinarias y jurisprudenciales a las que me remito, FALLO: 1°) Admitiendo la acción de amparo promovida por el Sr. A contra el Instituto de Obra Médico Asistencial -IOMA- de la Provincia de Buenos Aires y condenando a este último a otorgar a la actora la cobertura del 100 % de: un Implante Coclear Nucleus512 con procesador de habla CP 910 y todos los gastos de la cirugía, la que se realizará cuando el médico tratante del amparista lo considere conveniente en el marco de la emergencia sanitaria por la pandemia de COVID-19, debiendo iniciarse los trámites correspondientes para adquirir el referido procesador en el plazo de cinco días de quedar firme este decisorio y 2°) Imponiendo las costas al demandado. Regístrese. Notifíquese a los domicilios electrónico constituidos, lo que se efectuará en oportunidad de suscribir el presente, de oficio por este organismo y sin necesidad de confeccionar cédula electrónica en razón de los principios de economía y celeridad procesal (arts. 34 inc. 5, 36, 135, 136 del CPCC).

Silvina Cairo

Jueza

Firmado digitalmente

(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA

Art. 288 CCyCN)

La Plata, 8 de Septiembre de 2020.

Conforme lo dispuesto por la Res. 480/20 y cc. de la SCBA:

AUTOS Y VISTOS: …CONSIDERANDO: III.-  Comienzo por señalar que nuestra Suprema Corte de Justicia tuvo oportunidad de decidir que el pacto de cuota litis constituye un acuerdo sobre la retribución del abogado mediante la percepción de un porcentaje o cuota parte sobre la suma que obtenga el cliente al finalizar la litis, siendo la idea de la incertidumbre o albur sobre el resultado final del proceso una nota característica en este instituto (conf. Tibunal citado, doctr. causa Ac. 83.212).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo conceptualizó como el convenio por el que una parte le reconoce a los letrados que la representan o patrocinan, una participación sobre la suma de dinero que obtenga como consecuencia del derecho que esgrime, importando asimismo la renuncia al cobro contra su cliente de los honorarios que se pudiesen regular (doctr. de Fallos 322:709).

IV.- Dicho ello, recuerdo que son caracteres típicos del instituto que nos convoca: 1) que el profesional se hace partícipe en el resultado del proceso, pactándose sus honorarios en un monto que excede el tope máximo arancelario, representado por una cuota parte del objeto materia del pleito, 2) que el proceso es aleatorio y 3) que el litigio es susceptible de apreciación pecuniaria (art. 4 y su doctr. de la Ley 14.967).

V.- Cimentada en tales extremos, entiendo que lo solicitado por la Sra. Asesora de Incapaces no puede ser favorablemente receptado.

En esa línea, advierto en primer lugar que en el pacto de cuota litis celebrado se ha previsto que corresponderá a los abogados por su actuación profesional un 20% del valor pecuaniario y/o de las sumas que se obtengan administrativa y/o judicialmente, por lo que -desde este punto de mira- se ajusta a lo preceptuado por el art. 4 de la Ley arancelaria sobre la materia (v. cláusula tercera).

Dicho ello, señalo que los letrados contratantes fueron los profesionales que asistieron a los accionantes (entre los que se encuentra la niña) durante el transcurso de las etapas del proceso, el cual no culminó mediante el dictado de una sentencia definitiva que acogió la pretensión indemnizatoria sino a través de un acuerdo transaccional que resultó finalmente homologado con conformidad de la Sra. Asesora.

Con lo expuesto, quiero significar que no se conoce ni puede conocer cuál hubiera sido el resultado del pleito de no haberse arribado a una solución autocompositiva, lo que revela la existencia de un alea o riesgo que culminó con el convenio al que las partes arribaron y el cual se celebró -claro está- con la intervención de los referidos profesionales del derecho.

Por otro lado, no pierdo de vista tampoco que la Sra. Asesora de Incapaces actuante, al conferírsele vista del pacto de cuota litis adunado con fecha 22 de junio de 2020, se limitó a notificarse de las actuaciones, devolviéndolas para que continuaran según su estado (v. presentación de fecha 23 del referido mes).

Como argumento de refuerzo, señalo que el pacto de cuota litis permite a la persona que carece de recursos optar por el profesional que más le place, sin encontrarse compelido a recurrir a un sistema de asistencia gratuita, o sin la confianza o el conocimiento del abogado que le sea asignado, no debiendo -además- realizar erogaciones ab initio ni afrontar los riesgos que pueden suscitarse en un proceso.

Más aún, de la compulsa del instrumento acompañado no se advierte que existan motivos que habiliten su cuestionamiento, desde que el mismo -como ya dije- se ajusta a lo normado por la Ley arancelaria, sobremanera cuando la fecha de su celebración es anterior a la culminación del proceso.

Finalmente, pongo de resalto que el anteúltimo párrafo del art. 4 de la Ley 14.967 dispone expresamente que respecto de cuestiones patrimoniales en beneficio de un menor de edad o incapaz, el profesional podrá celebrar pacto de cuota litis con su representante legal, siendo ésta entonces la directiva que debe guiar la solución del caso, máxime cuando el superior interés de la menor de edad se ve reflejado en la correcta elección de los letrados según ciencia y conciencia de su progenitora.

En consecuencia si bien la homologación del pacto se trata de un acto que conlleva disposición, lo cierto es que entiendo que las sumas por estipendios letrados no son más que la retribución de la labor profesional que ha convenido su progenitora y que ha llevado a la tutela de los intereses de la niña (art. 3 y ccdtes. ley 26.061, arts. 1, 2 y ccdtes. Convención de los Derechos del Niño).

Por todo lo expuesto, deberá homologarse el pacto de cuota litis acompañado y, firme el presente y previa conformidad de la Sra. Asesora de Incapaces, se procederá a la liberación de las sumas en favor de la niña, con deducción del porcentaje correspondiente a los letrados.

Asimismo, corresponde hacer saber a las partes que hasta tanto quede firme lo aquí decidido, podrán solicitar la colocación de los fondos a plazo fijo a fin de preservar de alguna manera el valor de las sumas depositadas (art. 34 inc. 5 del CPCC).

Por todo ello, RESUELVO: I.- Homologar el pacto de cuota litis acompañado. Firme el presente y previa conformidad de la Sra. Asesora de Incapaces, se procederá a la liberación de las sumas en favor de la niña, con deducción del porcentaje correspondiente a los letrados. II.- Hacer saber a las partes que hasta tanto quede firme lo aquí decidido, podrán solicitar la colocación de los fondos a plazo fijo a fin de preservar de alguna manera el valor de las sumas depositadas. Regístrese. Notifíquese. Dése vista a la Sra. Asesora de Incapaces, lo que se efectuará en oportunidad de suscribir el presente (art. 103 del CCyCN).

Silvina Cairo

Jueza

Firmado digitalmente

(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA

Art. 288 CCyCN)

En atención a la necesidad de compatibilizar el deber de garantizar la prestación del servicio de justicia con el estricto cumplimiento del “Aislamiento social preventivo y obligatorio” decretado por el COVID 19, evitando así la concentración de personas en la actual situación de emergencia sanitaria (conforme lo dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional en los Decretos 260/20 y 297/2020), a pedido de los profesionales o de oficio, se fijan fechas de audiencias remotas en conformidad con las pautas de trabajo que infra se explicitarán.

A dichas audiencias comparecerán únicamente los letrados dado que se trata de “una audiencia de entendimiento jurídico y pautas para una eventual conciliación”. En caso de que no exista voluntad conciliatoria deberán manifestarlo expresamente previo a la audiencia, en cuyo caso no se llevará a cabo.

Sobre este escenario, todos los intervinientes debemos colaborar en la construcción de potenciales soluciones para generar la composición del conflicto y arribar a una conciliación.

En igual tesitura desde el comienzo de esta pandemia hemos potenciado los recursos humanos y materiales con los que contamos para mejorar la sustanciación del iter procesal, receptando las propuestas de todos los sectores involucrados y promulgando la toma de decisiones consensuadas.

Y en este estado de aislamiento social obligatorio podemos entre todos los operadores asistir a una audiencia remota (Considerando segundo de la Res 10/20 de la SCBA), en consonancia con la mejor prestación del servicio de justicia en un mundo preponderantemente virtual.

PROTOCOLO DE ACTUACIÓN PARA LA CELEBRACIÓN DEL ACTO TELEMATICO.

I.- CELEBRACION DE AUDIENCIA (ART. 36 INC 4 DEL CPCC) : La celebración de audiencia se dará en forma remota para afianzar la oralidad en el proceso, utilizando como herramienta de teleconferencias a la App Microsoft Teams, desde el dispositivo que tengan (celular o computadora).

II.- IMPLEMENTACION PREVIA: Para la implementación de esta teleconferencia, los profesionales recibirán en su casilla un email con la antelación debida. En el cuerpo de la misiva se le remitirá un link al que se deberá ingresar el día preestablecido para la celebración de la audiencia, quince minutos antes del horario pactado, a efectos de dar inicio a la sala.

Solo se necesita que se observen las directivas de trabajo que se desarrollan en el presente.

III.- REQUISITOS DE INFRAESTRUCTURA: contar con una conexión a Internet (WiFi, datos móviles o red); y el letrado cuente con Pc con micrófono y cámara y parlantes, o un dispositivo Smartphone o Tablet debiendo prever el buen funcionamiento de ello y que tengan batería suficiente para el desarrollo de la totalidad de la audiencia .

IV.- PRINCIPIOS PROCESALES Y COMPROMISO A ASUMIR DURANTE LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA REMOTA: El objeto de la audiencia debe ser específico y claro para todos los intervinientes, Ello en pos de lograr la optimización de los resultados de la misma.

En la celebración de la audiencia remota debe priorizarse la aplicación de los principios de buena fe, concentración y economía procesal. Se requiere el más alto grado de compromiso de los profesionales intervinientes, factor esencial para la eficacia del acto virtual, garantizando la confidencialidad del mismo.

En ese grado de responsabilidad que se pide y a los fines de llevar a cabo una audiencia de estas características de manera EFICAZ, se solicita que los abogados :

1) Conozcan acabadamente el alcance de los escritos de demanda y contestación, la prueba ofrecida y demás circunstancias que surgen del expediente.

2) Concurran con propuestas concretas para la efectiva resolución del litigio.

Se presume el consentimiento a todas las directivas de trabajo para el desenvolvimiento del acto telemático, en caso contrario, el profesional deberá invocar su negativa y fundar la imposibilidad de celebrar la audiencia en forma remota.

V.- PROPUESTA DE TRABAJO:

Llegado el día y hora establecido para la celebración de la audiencia el Secretario a cargo iniciará la reunión en la plataforma de Microsoft Teams unos minutos antes del acto, contactando a los abogados. Solicitará que realicen una declaración bajo juramento de su identidad (exponiendo frente a la cámara su credencial profesional los abogados). En pos de garantizar la transparencia del acto, cada parte deberá posicionarse frente a la cámara de manera tal que resulte visible su rostro.

La Dra. Silvina Cairo, directora del proceso, se encargará de dar la palabra y dirigir el normal desenvolvimiento de la audiencia, respetando en forma estricta las indicaciones. En caso de requerirlo las partes podrán pedir la palabra. Es fundamental mantener el orden para que la audiencia sea escuchada sin problemas por todos los participantes. En esta audiencia se tratará de logar un entendimiento jurídico acerca de la cuestión objeto de debate y fijar pautas para una eventual conciliación.

Queda prohibido retransmitir la audiencia por cualquier medio tecnológico, así como la difusión de videos, imágenes, capturas de pantalla o audios de ésta por cualquier medio simultáneamente o con posterioridad, haciéndose responsable el difusor del mismo por los daños y perjuicios que dicho acto puede irrogar, como así también podrá imponérseles las sanciones y/o multas pecuniarias que el caso amerite y efectuarse la denuncia penal por la desobediencia que en su caso corresponda. Todo lo que suceda en la audiencia no puede ser utilizado como prueba en juicio .

No obstante la fijación de pautas para arribar a un acuerdo, si por economía procesal se ha llegado a un correcto entendimiento entre los abogados y siempre que exista el pleno consentimiento de los mismos se podrá a VIDEOGRABAR únicamente por Secretaría el acuerdo arribado a fin de dejar constancia de la voluntad de lo acordado y el alcance y modalidad de lo convenido. En caso de que se trate de letrados patrocinantes deberán contar con facultades para ello o quedará sujeto el acuerdo a ratificación posterior o a una nueva audiencia con las partes.

Los intervinientes quedarán notificados de lo sucedido en la audiencia en ese mismo acto.

VI. INCONVENIENTES DURANTE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA DE MENCIÓN:

En aquellos casos en que no fuere posible conectarse por inconvenientes técnicos, pasados quince minutos de la hora fijada para la realización de la audiencia, la Directora del proceso podrá suspender la misma. Esta suspensión será comunicada a las partes en ese mismo momento por los canales de comunicación más expeditos (whatsapp, teléfono, correo electrónico, etc.).