Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1
Autos: “GALLEGO GERMAN MARCIANO Y OTROS C/ PASSOLS JULIO HECTOR Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ.RESP.PROFESIONAL (EXCLUIDO ESTADO).-”
Expte.: -93056-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo, para dictar sentencia en los autos “GALLEGO GERMAN MARCIANO Y OTROS C/ PASSOLS JULIO HECTOR Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ.RESP.PROFESIONAL (EXCLUIDO ESTADO).- ” (expte. nro. -93056-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 17/8/2022, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿son fundadas las apelaciones del 25/4/2022 y 26/4/2022 contra la sentencia del 22/4/2022?
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1.1. La sentencia de la instancia de origen estimó la pretensión de daños y perjuicios ejercida por Germán Marciano Gallego y María Cristina Gallarreta contra Julio Héctor Passols (ahora sus sucesores Pablo A. Passols, Julieta Passols, María Jazmín Passols y María Angélica Ginieis) y Clínica del Oeste, condenando solidariamente a estos últimos a pagar, en el plazo de (10) diez días, a Germán Marciano Gallego, la suma de PESOS DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS VEINTE CON CUARENTA CENTAVOS ($2.726.620,40); y a María Cristina Gallarreta, la suma de PESOS DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS VEINTE CON CUARENTA CENTAVOS ($2.726.620,40).
Desestimó la pretensión de Germán Marciano Gallego y María Cristina Gallarreta contra OSPECON; también todas las pretensiones de Josefina Farías, Cintia Daina Massa y Agustina Massa y condenó a TPC Compañía de Seguros SA a mantener indemne a su asegurado, en la medida de la contratación.
Aplicó intereses a la suma de condena, con los parámetros del considerando XI. e impuso las costas conforme el principio objetivo de la derrota (ver sentencia apelada del 22/4/2022).
1.2. Para sostener la responsabilidad de Passols en el lamentable suceso, entendió acreditado que se trataba de un embarazo de riesgo por haber tenido la paciente dos cesáreas previas y un embarazo ectópico y tratarse ahora de un embarazo múltiple; que la cesárea se llevó a cabo tardíamente (en las 40 semanas de gestación en lugar de las 38 aconsejadas); lo que derivó en la rotura uterina y el desprendimiento de la placenta con el consecuente fallecimiento de los fetos; consecuencia que podría haberse evitado de realizarse los adecuados estudios durante el último mes de embarazo y especialmente al momento de decidir reprogramar la cesárea para un día más tarde, privándose de abundante información sobre el estado de la gestación.
Para sostener la sentencia, se basó el magistrado básicamente en las constancias de la Investigación Penal Preparatoria.
1.3. Apelan los herederos del accionado Passols; la Clínica y la citada en garantía; también los actores.
2.1.1. Apelación de los herederos del demandado Passols.
Los herederos de Passols sostienen la inadmisibilidad en sede civil de la prueba producida en la IPP, por entender que, ante el fallecimiento del accionado antes de realizarse el juicio penal; la prueba producida en la IPP son actos de investigación que sólo tienen valor para dar fundamento a la acusación; pero no constituyen en principio prueba.
Así lo sostienen con fundamento en el artículo 366 del Código Procesal Penal el cual indica que “las actuaciones de la investigación penal preparatoria no podrán ser utilizadas para fundar la condena del imputado…”, afirmando a continuación que, “la ausencia de debate impide que el juez de juicio pueda valorar su pertinencia y validez”.
Con este y otros fundamentos expuestos a continuación, pretenden se descarte la prueba producida en la IPP que, el magistrado utilizó básicamente al sentenciar.
Ahora bien, el co-demandado Passols falleció el 27/3/2016 como surge del certificado de defunción glosado a f. 174 y lo reiteran los apelantes en sus agravios, extinguiéndose consecuentemente la acción penal como también allí se indica; y este planteo respecto de la imposibilidad de utilizar la prueba producida en la IPP justamente por no haberse llevado a cabo el juicio penal por el fallecimiento de Passols, no fue realizado por los herederos al magistrado de la instancia inicial en su primera presentación en autos del 27/7/2020, ni indican ahora que lo hubieran hecho en oportunidad posterior; escapando por ende al poder revisor de la cámara (arts. 266 y 272, cód. proc.).
Por lo demás, tanto la parte actora como particularmente el accionado Passols ofrecieron como prueba “Todas las constancias de la IPP nro. 17-00-005925-09 caratulada “Passols, Julio César s/averiguación presunto ilícito” en trámite ante la UFI N° 3 Dptal. (ver f. 71vta., primer párrafo; contrariando con tal proceder los propios actos de su predecesor, y es sabido que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos -en el caso los actos de quien suceden- ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (SCBA, C 122544 S 17/05/2021, “Crimson Investment S.A. c/ Villanueva, María Cristina y otros s/ Desalojo”, cuyo sumario se encuentra en Juba en línea, entre muchísimos otros precedentes). Y pretender ahora que se utilizaran esas constancias pero con las limitaciones recién introducidas en esta instancia son alegaciones novedosas que, como se indicó, no puede esta cámara analizar (arts. cit. párrafo precedente, cód. proc.).
Sólo a mayor abundamiento, es discreto recordar que, ha sostenido la Suprema Corte, más allá de quien hubiera ofrecido como prueba la causa penal, todas las constancias de dicha causa han quedado definitivamente adquiridas para el proceso civil por el principio que rige en el tema (conf. Ac. 87.061, sent. del 30-III-2005; C. 93.093, sent. del 15-X-2008, etc.). Destacando que el principio de adquisición procesal hace posible que cualquiera sea la procedencia de las probanzas que obran en el expediente, su valoración por los jueces de mérito sea siempre conducente, cualquiera sea la parte perjudicada o favorecida por ellas (conf. causas Ac. 87.968, sent. del 16-II-2005; C. 88.211, sent. del 29-VII-2007; C. 99.982, sent. del 4-III-2009, entre otras; SCBA LP C 102859 S 18/06/2014 Juez KOGAN (MA) Carátula: Molina, Juan Carlos contra Ballesi, Nelson D. y otro. Daños y perjuicios’, en Juba).
2.1.2. También critican que se hubiera desechado la pericia practicada en sede civil con el único argumento de no haber hecho referencia a la prueba aportada en la IPP.
Exponen que “el insostenible informe pericial” de Mollo Sartelli de fs. 361/366vta. constituye el punto de partida de los graves errores en que incurrió el magistrado de la instancia inicial al fallar, ello agravado por haber soslayado pruebas documentales -ecografías aportadas por la actora- y los dictámentes periciales de los Dres. Maldonado (en IPP) y Gavalda en sede civil constituyendo al pronunciamiento apelado en “sentencia arbitraria”.
Pues bien, no constituye crítica idónea para descartar de plano el referido informe pericial decir que es “insostenible” si ese calificativo no va acompañado de los elementos que lo descarten como prueba idónea.
Así, analizaré los agravios, pero previo a examinar las ecografías cabe consignar que el de Gallarreta era un embarazo de riesgo. Coinciden en ello tanto actores como demandado <ver contestación de demanda, f. 61, pto. II.2), párrafo 3ro.; pericia de Gavalda, f. 389vta., resp. 1), parte actora; arts. 474 y 384, cód. proc.>. Ello así por haber transitado Gallarreta dos cesáreas previas, un embarzo ectópico y ahora un embarazo múltiple. Esto hacía que la posibilidad de rotura del útero -como a la postre sucedió- estuviera latente, en particular con el avance del embarazo y el crecimiento de los fetos. En este sentido se indica en el examen pericial de Satulosky de la IPP -en particular f. 144- donde indica “…4.- Los antecedentes de la progenitora de una cesarea previa (en realidad dos) y el posterior embarazo de mellizos, refuerzan la posibilidad de una rotura uterina con desplazamiento hacia la cavidad abdominal de la placenta y del feto, por existir en el útero una zona de menor resistencia y simultáneamente una sobredistensión por volúmen. En esta condición al desprenderse la placenta de su zona de implantación normal, el feto pierde toda oxigenación posible dentro del seno materno, falleciendo en un corto término no mayor a los 10 minutos”.
En este contexto, las precauciones que correspondía tener respecto de Gallarreta, aun cuando su embarazo se hubiera desarrollado sin complicaciones, como reiteradamente lo manifestó el accionado, eran de cuidado (arts. 1727 y concs., cód. civil). Y especialista o no, debía saberlo y obrar en consecuencia.
Comencemos entonces con el análisis de las ecografías.
De la prolija y cronológica exposición de ellas realizada por los apelantes en su expresión de agravios puede advertirse que, a medida que éstas fueron avanzando en el tiempo y la gestación progresaba, el lapso entre la fecha probable de parto (FPP) y el día en que efectivamente el parto se realizó -12/9/2009- se iba reduciendo.
Así, en la ecografía obstétrica del 16/2/09 la FPP fue estimada para el 25/9/2009. Es probable que esa fecha lo fuera para un embarazo sin complicaciones; y no como el de marras que, debía realizarse según todos son contestes -por los antecedentes de la paciente- a más tardar a las 38 semanas de gestación; pero de todos modos ello no se indica.
En esa primera ecografía, entre la efectiva fecha de la césarea (12/9/2009), y la FPP (25/9/2009) existían 13 días de antelación .
La ecografía del 23/4/2009 si bien indicaba para uno de los fetos una FPP con un margen de dos días más a favor de una eventual postergación (27/9/2009); con relación al restante feto, la adelantaba indicando un margen menor entre la fecha allí indicada y la de la césarea realizada, en este caso de 8 días, pues situaba la FPP para el 20/9/2009.
La ecografía del mayo de 2009 vuelve a situar la fecha probable de parto para el día 20/9/2009, igual que la realizada en abril. Lo mismo sucede con la de junio.
Pero según los apelantes la ecografía del 22/6/2009 no fija FPP sin indicarse los motivos de ello.
Para volver a hacerlo la del 6/8/2009 con mucho menos margen que las anteriores. Ahora la FPP se había adelantado para uno de los mellizos para el 18/9/2009; es decir sólo seis días después de la realización de la cesárea. En otras palabras, los márgenes se iban achicando.
No contamos con datos del mes de septiembre, justamente el mes en que se postergó la cesárea del día 11 al día 12 de septiembre en que ésta se realizó; pues la paciente fue derivada a su domicilio sin realizar ecografía alguna.
Pero puede desprenderse de la evolución de esos estudios que, cuanto más avanzaba el embarazo, las FPP se iban adelantando.
Y si bien Passols indicó en su contestación de demanda que las fechas más certeras de las ecografías son las primeras en el tiempo (ver f. 62vta., párrafo 2do.), no indica en la expresión de agravios dónde ello se hubiera probado ni fue ello objeto de pericia (ver su ofrecimiento probatorio de fs. 71/vta., donde se limitó a ofrecer únicamente prueba documental, pero no pericial médica; arts. 375 y 384, cód. proc.).
Si esto así vino sucediendo, es decir que, cuanto más avanzaba el embarazo la FPP se adelantaba en el tiempo, ¿ fue diligente el accionado en reprogramar la cirugía para un día después, enviando a la paciente a su domicilio sin haber tomado todos los recaudos a su alcance para saber si el niño y la niña por nacer corrían riesgo de vida?
¿Fue prudente y diligente su obrar ante un embarazo de riesgo donde la rotura uterina no era un hecho imprevisible, excepcional y extraordinario como afirmó a fs. 65, párrafo 1ro. de su contestación de demanda; sino justamente el riesgo ante embarazos múltiples con cesáreas previas?
Entiendo que no.
Y ello surge de los dichos del perito Gavalda al afirmar que: una de las causas de la rotura uterina es la existencia de cicatrices por intervenciones quirúgicas anteriores. La falta de elasticidad del tejido neoformado predispone el estallamiento del útero (cicatrices por operación cesárea anterior). Para indicar prácticamente a continuación que “El peligro latente en estos casos demanda una cuidadosa observación durante los últimos meses del embarazo…” (ver pericial médica fs. 388, párrafo tercero, parte final de los presentes autos).
Ese peligro latente al que hace referencia el experto, existía, la mañana del día 11 de septiembre de 2009 en que Passols decide reprogramar la cirugía para el día siguiente (por el estado de los quirófanos), y por lógica se acentuaba a medida que la gestación avanzaba, exponiéndose a sostener una situación de “riesgo latente” como la describió el experto Gavalda un día más, y esperar hasta el día 12; cuando ya el día 11/9 los fetos estaban en condiciones de nacer sin riesgo de vida por su edad gestacional al menos de 38 semanas como sostuvo el accionado.
En otras palabras, la maduración de los bebes era la adecuada, pues la cirugía se había programado para ese día por estar los fetos en condiciones de nacer sin riesgo en su viabilidad; pero sin toda la información que la ciencia médica podía brindar para esa época -año 2009- se postergó la cirugía cuando existían alternativas que podían cubrir el riesgo al que venían estando expuestos desde hacía tiempo (por ejemplo nueva ecografía, ecodopler, monitoreo constante de los fetos, derivación al hospital si allí existía quirófano en condiciones; control constante de la madre y de los fetos en internación; utilización de los quirófános luego de su desinfección).
Se dice reiteradamente que quizo Passols evitar un mal mayor al postergar la cesárea y no someter a la madre y a los bebes a un riesgo de infección, pero no lo logró; al contrario, mantuvo -por propia decisión- a la madre y a los fetos por más tiempo expuestos al riesgo al que naturalmente estaban sometidos -rotura de útero- por mayor tiempo del necesario, indebidamente cuando debió evitarlo para impedir un desenlace fatal como el que sucedió; y que se sabía que prácticamente sucedería si acaecía el infortunado suceso previsible: la rotura de útero. Es que -como se dijo- las cesáreas previas son causa de rotura uterina (ver pericia citada de Gavalda), evento desafortunado que, a la postre sucedió y que no podía desconocer el profesional .
Debió evitarlo usando los quirófanos luego de su desinfección (era posible como lo indicaron los profesionales que declararon en la IPP, fs. 238/240; arts. 456 y 384, cód. proc.) o solicitando uno al hospital municipal ante la urgencia; o bien dejar a la paciente internada con un exhaustivo control de monitoreo contínuo como indica Gavalda para estos casos (ver pericia, f. 389, pto.3); allí también expuso el perito que, para el diagnóstico de rotura uterina, lo más importante es la “actitud de sospecha permanente” (ver f. 388vta., 7mo. párrafo); y no fue esa la conducta asumida por el accionado, quien lejos de estar atento y alerta a lo que podía suceder -con sólo un examen físico en el que se detectó latido fetal en dos focos- envió a la paciente a su domicilio sin ningún control desde que se retira de la clínica a las 9:30 hs. del día 11/9/2009 hasta su reingreso casi 18 horas después el día 12/9/2009 a las 3:15 hs., cuando de modo prácticamente inmediato se practica la cesárea y se constata rotura de útero y dos fetos sin vida (ver informe de Gavalda, f. 387vta.).
En otras palabras, el proceder del profesional, basado más en su confianza de años que, en estudios médicos que dieran cuenta de inexistencia de riesgo para los bebes, generó el desenlace conocido.
Es que no hay elementos que permitan pensar que fue diligente a la hora de evaluar los riesgos, pues no contaba con elementos más que el examen físico de los latidos fetales.
No realizó una nueva ecografía que, quizá le hubiera indicado que ya la FPP era justamente la primigenia programada del día 11/9/2009; y frente al riesgo latente de rotura de útero no era prudente esperar más.
Es que si el parto estaba programado para el día 11 y los bebés ya habían cumplido las semanas de gestación necesarias para no correr riesgo alguno de vida si se los extraía del seno materno, no fue prudente -ante un embarazo de riesgo por las características mencionadas- esperar un minuto más para realizar la césarea ante el riesgo justamente de rotura uterina en un parto múltiple.
En suma, hasta aquí los agravios no modifican lo decidido por el sentenciante.
Se alega además que, la cantidad de ecografías realizadas evidencian un más que correcto seguimiento y control del embarazo; sin embargo no se da explicación que justifique la ausencia de control ecográfico justamente cuando la paciente demandaba mayor observación, es decir durante los últimos meses del embarazo (ver pericia de Gavalda, f. 388, 3er. párrafo, parte final): la última ecografía obstétrica que indican los apelantes que se le realizó a Gallarreta es del 29/7/2009, es decir -s.e.u o.- 44 días antes de la cesárea; pero además, según los recurrentes no arrojó información acerca de la edad gestacional ni de la FPP; así, el estudio más cercano que brindó datos fue el ecodopler obstétrico del 6/8/09 que, como se dijo ya indicaba una FPP mucho más cercana a la de la cesárea practicada el día 12/9/2009; lo que debió hacer pensar a Passols que los tiempos y márgenes de espera se estaban reduciendo. Sin embargo no realizó ningún estudio de los mencionados en el mes de septiembre de 2009 y menos antes de que la paciente se retirara de la clínica el día 11/9/2009 en que debía realizarse la cesárea.
Si la paciente desconocía la fecha de la última menstruación (FUM), y si ese desconocimiento era dato importante a tener en cuenta porque podía distorsionar la información brindada por los estudios médicos; lejos de minimizar la situación, debió Passols obrar con mayor cuidado y previsión (art. 1725, CCyC); pues aun cuando éste no fuera especialista en ginecología, se atribuyó una experiencia de más de 40 años en la especialidad (ver f. 62vta., anteúltimo párrafo; arts. 384 y 421 proemio, cód. proc.). Pues no es que la paciente diera una fecha errada, sino que informó que la desconocía, circunstancia que debió evaluar el profesional si era dato importante para calibrar su proceder.
En cuanto a la sostenida crítica que se realiza a la pericia realizada en la IPP, entiendo que el tema crucial no eran sólo las 38 semanas de gestación, pues aun cuando el parto se hubiera programado para esa fecha con 38 semanas como sostienen los herederos del accionado (11/9/2009), ello era así por el riesgo latente de rotura uterina frente a dos cesareas previas, un embarazo ectópico y un embarazo múltiple. Riesgo que se conocía desde un principio y que no evaluó el profesional adecuadamente al momento de reprogramar la cirugía.
No puede afirmarse con certeza, en eso comparto el criterio de los apelantes que, el parto fue tardío en el sentido de haber prolongado la gestación mucho más allá de las 38 semanas (por ejemplo las 40 semanas que se indican en la sentencia); no hay certeza de ello pues el informe de Satulosky indica que los fetos tenían entre 38 y 42 semanas, sin poder precisar con exactitud ese dato, anclándolo en ese lapso mas no, en una semana puntual, en concreto; pero aun cuando fuera un embarazo de 38 semanas como sostienen los apelantes; justamente esa circunstancia era la que debió impulsar a Passols a no esperar un día más como lo hizo. Pues todo el embarazo fue de riesgo y no debió prologar el riesgo cuando ya estaba en condiciones de hacerlo cesar para evitar que sucediera lo evitable cuando ya los fetos estaban en condiciones de vivir fuera del seno materno sin riesgo de vida.
En este sentido, entiendo que, las conclusiones del perito Galvalda indicando que “si el médico asistente decide suspender la misma, teniendo todos los elementos en cuenta, debió haber sido para evitar un mal mayor. El estado clínico de la paciente al momento del alta, no hacia suponer el desenlace final …”, no se sostienen en hechos probados de la causa o datos por él aportados basados en bibliografía de su arte que descarten la existencia de riesgo. Pues el estado clínico del día 11/9/2009 a las 9:30 hs tomado de modo aislado no hacía suponer el desenlace; pero el contexto de embarazo de riesgo al que venimos haciendo referencia sí, ello debió hacer representar en la mente de Passols que no podía dejar librada la situación al azar como la dejó, a la espera de que nada sucediera. Por otra parte, la conclusión del perito Gavalda a la que se hizo referencia, realizada luego de explayarse en detalle sobre el riesgo de pacientes de este tipo, no se condice con ese riesgo. Ni se encuentra sostenida por fundamentos sólidos, sino más bien por una suposición que no aparece avalada por elementos que despejen toda duda.
Más bien es una suposición que parte de la diligencia y pericia profesional de Passols; pero que es justamente lo que en el caso está puesto en duda.
Por otra parte, indica el experto que se tomaron -a su criterio- los recaudos para prevenir el evento, pese a lo cual éste ocurrió (ver f. 390, pto. 7.). Sin embargo no indica recaudo alguno que hubiera tomado Passols para prevenir el evento. Razón por la cual tal conclusión carece de premisas válidas que la precedan y sostengan. Lo mismo sucede con la conclusión expuesta en el punto 12) de f. 390; donde indica que en su opinión no hay negligencia, impericia o culpa en el accionar médico, porque tampoco indica allí cómo es que llega a esa conclusión.
En suma, hasta aquí no advierto que aun tomando la pericia de Galvalda la situación para Passols sea distinta a la indicada en la sentencia de la instancia de origen.
Por lo demás, decir, como se sostiene en los agravios que, “… conforme la buena práctica médica, el Dr. Passols, al no existir en la parturienta estado anormal, angustia por intensidad y persistencia de los dolores, ni pulso acelerado, ni fiebre, ni mucho menos contracciones, y constatando con la auscultación -tan denostada por el juez de primera instancia- que los bebés se encontraban en el estado esperado, la envió a su domicilio para que estuviese más cómoda entre los suyos, ya que reitero no había ningún indicio que permitiera siquiera pensar en una rotura de útero.-” (el subrayado no es del original), es ignorar el contexto de la paciente que, como sabemos no era una parturienta de gestación común, sino de riesgo latente. Es ver la fotografía de ese instante, sin analizar los antecedentes del caso. No se necesitaban indicios en ese momento, debía procederse en función del riesgo que ya se sabía existía y sin embargo, como se sostuvo en la demanda y lo indica la sentencia, no se lo hizo (arts. 384, cód. proc.).
Indicar a continuación que la “postergación debido a la posibilidad de infección intrahospitalaria por cirugías contaminantes anteriores (testimonios de los Dres- Heidemann, Cumba, Garaventa, fs. 237/238vta., 239/240 y 416/418, respect., IPP), fue decidida en el marco del cuadro descripto en el párrafo precedente, sin información que hiciera previsible el desenlace que motiva este pleito.” (nuevamente el subrayado no es del original); es conclusión que nuevamente vuelve a olvidar el contexto de la paciente; y si se carecía de información que hiciera previsible el desenlace, no es porque se contaba con información que lo descartara, sino porque la búsqueda de información fehaciente había sido descartada; y si en todo caso esa información -que, reitero no se obtuvo de estudios ecográficos por no haberlos practicado- sólo podía dar la fotografía del momento del egreso de la clínica pero no la evolución de la paciente en las horas posteriores; en ese caso debió mantenérsela en observación hasta el momento del parto.
Porque la rotura uterina no fue un acontencimiento imprevisible, era algo que podía suceder y el profesional lo sabía; como también sabía o debió saber las consecuencias del acaecimiento de ese hecho (arts. 1725, 1730 y concs., CCyC); y evitable en la medida que, ante el riesgo latente conocido, debió cuando las circunstancias se lo permitían realizar la cesárea antes que el acontecimiento previsible eventualmente pudiera suceder, porque como él mismo sostuvo, el día 11/9/2009 no había riesgo de vida de los niños fuera del vientre materno. Y fue la permanencia evitable de los niños en el útero, lo que generó su nacimiento posterior sin vida.
Para finalizar, la afirmación contenida en la sentencia y transcripta por los apelantes en sus agravios referida a la negligencia de Passols y en particular su crítica carece de respaldo probatorio. Veamos allí se dijo: “…consistió en omitir realizar a la paciente Gallarreta los adecuados estudios durante el último mes de embazado y, especialmente, al momento de decidir reprogramar la cesárea un día más, del modo irrazonable en que lo hizo…” -considerando IV in fine-, igualmente el resultado se hubiese producido porque en realidad no dependía de los estudios que hubiesen dado que la paciente se encontraba en buen estado.” Esta última afirmación de los apelantes -como adelanté- carece de respaldo alguno. Ni de la IPP ni de la pericia practicada en sede civil surge que un control más exhaustivo en el tiempo cercano a las 38 semanas y en particular el día en que se dispuso reprogramar la cesárea para el día siguiente, hubieran sido de nula utilidad para obtener un desenlace distinto; pues la afirmación del accionado de que para nada hubiera servido un control médico no se indica que esté sostenida por elementos probatorios incorporados al proceso (arts. 375 y 384, cód. proc.).
En suma, más allá del denodado esfuerzo de los apelantes en la minuciosa expresión de agravios, no advierto que el recurso pueda prosperar, debiendo el mismo ser desestimado en este tramo.
2.1.3. En cuanto a la responsabilidad de OSPECOM, la sentencia la desliga con fundamento en la libertad de elección del prestador del servicio médico por parte de la afiliada, fundamento -sostiene- esencial para activar esta responsabilidad. Y ello no fue objeto de puntual crítica por parte de los apelantes, quedando por ende desierto el recurso en este tramo (arts. 260 y 261, cód. proc.).
2.1.4. Respecto a la crítica en torno a la improcedencia de intereses calculados al 6% anual desde el hecho ilícito hasta la sentencia, por entender que la demora del proceso fue imputable a la parte actora, debiendo ser reducidos cuanto más a los cinco años anteriores al decisorio ahora apelado; tal pretensión no se basa en norma alguna que la sustente (arg. art. 330.5., cód. proc.), y pretender desligarse de abonar los intereses compensatorios de la deuda durante un lapso prolongado del proceso que también el accionado dejó transitar sin haber logrado obtener, pese a sus dichos, la perención de la instancia (arts. 310, 311 y concs., cód. proc.); implicaría un enriquecimiento sin causa de la parte accionada que se vería beneficiada por todo el tiempo en que debió abonar la indemnización recién ahora fijada, cuando -en tanto deudora- mantuvo en su patrimonio un dinero que no le pertenecía, cuando si, el paso del tiempo la afectaba, bien pudo depositar el dinero adeudado, poniéndolo a disposición de los acreedores a fin de intentar ver limitado el curso de los intereses que no podía ignorar que se estaban devengando (arg. arts. 8, 9, 1794 y concs., CCyC).
Siendo así, el recurso tampoco prospera en este tramo.
2.2. Recurso de la Clínica del Oeste SA y de la citada en garantía.
La sentencia hizo responsable a la Clínica demandada por entender que existía sobre ella un deber de seguridad y además le achacó culpa por la desorganización en la programación de las cirugías.
La accionada en su crítica hizo mención que la Clínica del Oeste S.A. puso a disposición de la paciente y del médico la infraestructura sanatorial …asumió la obligación de proporcionar el espacio físico para llevar adelante el acto quirúrgico y la prestación del personal auxiliar y médico de colaboración para que el médico de la paciente, el Dr. Passols, llevara a cabo su tarea.”
Pero que no debe responder porque fue la paciente quien contrató con el profesional y el profesional eligió la clínica, sin que ésta interviniera en esa decisión.
Pues bien, este razonamiento no se hace cargo del deber de seguridad que le endilga la sentencia a la clínica accionada.
Es que “La comprobación de la culpa del médico ha sido indispensable para determinar la responsabilidad de la clínica codemandada. Pero no porque la responsabilidad de aquél se refleje en la entidad como ocurre en la esfera extracontractual , sino porque la prueba de la culpa representa la demostración del quebrantamiento del deber de seguridad, que como obligación tácita se halla comprendida en el contrato asistencial y cuya omisión genera la responsabilidad directa del sanatorio, además de las que concierne al médico actuante (S.C.B.A., Ac. 87.884, sent. del 3-32004, en Juba sumario B22157).” (conf. esta cámara Autos: “ALONSO, CARMEN SUSANA C/ CLINICA MODELO S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” , Expte.: -88741-Libro: 42- / Registro: 93, sent. del 27/12/2013).
En esta línea “el decreto 3280/90 da algunas precisiones al respecto, que es oportuno evocar. Por ejemplo cuando en el artículo 11 establece: “Todo establecimiento, de acuerdo a sus características, deberá: a) Prevenir y preservar la seguridad de los pacientes, visitantes y personal, debiendo cumplir con la legislación vigente en los aspectos que fueran aplicables… b) Contar con un Director Técnico Médico… Serán sus obligaciones: 1) Controlar, por el medio que correspondiere, la calidad del profesional habilitado, de toda persona que ejerciere o pretenda hacerlo, en el ámbito del establecimiento…5) Velar por un eficaz y adecuado tratamiento de los pacientes en el establecimiento…” (esta cámara “ROLON, BLANCA NIEVES c/ SANATORIO PEHUAJO S.A Y OTRO s/ Daños y perjuicios”. Libro: 36, Registro:15., Expte.: 16294, sent. del 5/6/2007).
Para concluir cabe agregar que: “Como el establecimento asistencial se vale de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento
integral de su obligación, habrá de responder por la culpa en que incurran aquéllos, sus auxiliares o co partícipes (S.C.B.A: Ac.33.539, 22-12-87, Ac. y Sent. 1987-V-379; ídem: Ac. 40.456, 15-8-89; Ac. 43.540, 9-4-91; Ac. 59937, 25-11-97; etc.) (esta cámara autos “GAITAN, OMAR A. Y OTRA c/ CLINICA PRIVADA ORELLANA Y OTROS s/ Daños y perjuicios”, Expte.:?? 14877, Libro: 39 – Registro: 24, sent. del 17/6/2010).
En suma, como la clínica se valió para cumplir su prestación del profesional accionado, el obrar culposo de éste la responsabiliza por el quebrantamiento del deber de seguridad que pesaba sobre ella.
De tal suerte, no hace falta más para rechazar el recurso con costas a las apelantes vencidas y diferimiento de la decisión sobre honorarios (arts. 68, cód. proc. y 31 y 51, ley 14967).
2.3. Recurso de los accionantes.
Se agravian:
a) del método empleado por el a-quo para la determinación de los montos que cuantifican los rubros reclamados en demanda y otorgados en sentencia.
b) de los importes otorgados por el a-quo por Valor Vida, Daño Moral, por bajos
c) del rechazo al rubro Daño Psicológico, Daño a la Vida de Relación y Gastos de Tratamiento Psicológico (incluidos los beneficiarios).
3.a. El magistrado interpretó el primer rubro reclamado -valor vida- como pérdida de chance, otorgando una indemnización unificada y ello no fue objeto de crítica; sólo el método para cuantificarlo, solicitando la utilización de otro al que, aluden los apelantes como “fórmula polinómica” sin decir cuál es; esta cámara ha utilizado la fórmula de la Ley de Riesgos del Trabajo, pero hasta donde se puede saber, no para cuantificar pérdidas de chance; sino incapacidades sobrevinientes (arts. 260 y 261, cód. proc., ver esta cámara: Autos: “GEREZ PABLO EZEQUIEL C/ LUCERO JORGE OMAR Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”, Expte.: -91321-, Libro: 48- / Registro: 90, sent. del 11/10/2019; “GARTNER GONZALO DANIEL C/ GOÑI MARIA EGLA Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”, sent. del 22-5-2018, Libro: 47- / Registro: 38; Autos: “PAVON, ANGELA C/ LAMATINA, DANIEL OSCAR S/ DAÑOS Y PERJ. POR USO AUTOMOT. (C/LES. O MUERTE) (SIN RESP.EST.)”, sent. del 24-5-2016, Libro: 45- / Registro: 38; Autos: “GONZALEZ NICOLAS CLAUDIO C/ ANGULO, JORGE F. Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, sent. del 23-12-2015; Libro: 44- / Registro: 86, entre varios otros); y no se advierte ni se explica cómo es que esa u otra fórmula debiera ser utilizada para cuantificar este rubro (arts. 260 y 261, cód. proc.). De tal suerte, sin llegar a hacer un análisis del monto otorgado, cabe declarar inadmisible el recurso por ausencia de crítica concreta y razonada.
Por lo demás, no es ocioso indicar que, los actores estimaron la suma otorgada como exigua, pero el magistrado para fijarla hizo uso -como lo indicó- de las facultades del artículo 165 del código procesal. Es que una vez acreditado el daño el juez cumplió con su deber de cuantificarlo tal como lo manda el artículo 165 párrafo 3ro., del ritual, para cuyo cometido utilizó como referencia un decisorio de esta cámara, pero -como se adelantó- los apelantes solicitan otro mecanismo de cuantificación que, no explicitaron adecuadamente (arg. art. 330.3., cód. proc.), no llegando a constituir su petición crítica suficiente, pues no pasa más allá de ser un planteo paralelo al decidido (arts. 260 y 261, cód. proc.).
Así, los agravios en este segmento se desestiman, con costas.
3.b.1. El importe cuestionado en concepto de valor vida ya fue tratado en el considerando precedente, con resultado infructuoso.
Se agravian también por lo exiguo del daño moral y sus legitimados. Explicitan las huellas que el suceso generó en sus vidas, solicitando se triplique al menos el monto otorgado.
Atinente al quantum, se concedió a los progenitores la suma de $ 2.000.000 para cada uno de ellos a valores a la fecha de la sentencia.
Para así decidir indicó el magistrado que se seguía guiando por el precedente citado al otorgar el rubro pérdida de chance, “pero sin dejar de considerar algunas puntuales diferencias”; aunque pese a realizar dicha afirmación no indicó cuáles eran las diferencias con ese precedente y si éstas lo eran para elevar el monto otorgado o para disminuirlo; razón que hacer rozar este tramo de la sentencia prácticamente en la ausencia de fundamento o en un fundamento aparente ya que no se exteriorizó ninguno; y por ende cercano a su nulidad (arg. art. 3, CCyC).
En este ítem como lo indican los apelantes en sus agravios, no puede dejar de manifestarse que el perjuicio espiritual por fallecimiento de un hijo es el más profundo que un ser humano puede experimentar; pues la pérdida de una vida es hipótesis de extrema nocividad cuando de un hijo se trata, que produce un desgarramiento difícil de imaginar, y cuya tragedia se agiganta en comparación con el deceso de otros seres queridos (conf. Zabala de González, Matilde, “Indemnización del daño moral por muerte”, en Tratado de Dcho. Resarcitorio 1, Editorial Juris, Rosario, 2006, pág. 178). Así se ha dicho que “no puede dudarse sobre que la pérdida de un ser querido de tan estrecha vinculación biológica y espiritual como un hijo, es uno de los dolores morales más intensos que pueda sufrir un ser humano” (fallo cit. en obra mencionada supra).
También se ha expresado que “La pérdida de un hijo en la vida de los padres es sin duda la situación más penosa que deben enfrentar y, por tanto, el dolor que les debe haber embargado ha de ser inconmensurable. Los padres esperan que los hijos los sobrevivan; por lo tanto su ausencia trágica e intempestiva debe haber causado en ellos una angustia que difícilmente pueda ser medida en términos económicos” (conf. CNCiv., sala M, 11-3-04, LL, 2004-E-473; cit. en obra indicada supra).
Se asevera que el perjuicio espiritual por fallecimiento de un hijo es el más profundo que puede experimentarse.
El progenitor sufre por su quebranto personal, a raíz de esa ausencia irreversible; y además, por el menoscabo del hijo, pues la mutilación de las expectativas existenciales del descendiente se convierte en sufrimiento de los padres.
La pérdida de una vida es hipótesis de extrema nocividad cuando de un hijo se trata, que produce un desgarramiento difícil de imaginar, y cuya tragedia se agiganta en comparación con el deceso de otros seres queridos (conf. Zabala de González, Matilde, “Indemnización del daño moral por muerte”, en Tratado de Dcho. Resarcitorio 1, Editorial Juris, Rosario, 2006, pág. 178).
Así se ha dicho que “no puede dudarse sobre que la pérdida de un ser querido de tan estrecha vinculación biológica y espiritual como un hijo, es uno de los dolores morales más intensos que pueda sufrir un ser humano” (fallo cit. en obra mencionada supra).
También se ha expresado que “La pérdida de un hijo en la vida de los padres es sin duda la situación más penosa que deben enfrentar y, por tanto, el dolor que les debe haber embargado ha de ser inconmensurable. Los padres esperan que los hijos los sobrevivan; por lo tanto su ausencia trágica e intempestiva debe haber causado en ellos una angustia que difícilmente pueda ser medida en términos económicos” (conf. CNCiv., sala M, 11-3-04, LL, 2004-E-473; cit. en obra indicada supra).
Ahora bien, la medida sin medida de la pérdida de un hijo, su fuera de precio, no elimina el fin de reconocer la espiritualidad lesionada, y de brindar una respuesta jurídica a las víctimas, así sea insuperablemente inacabada.
El dinero no compensará “bien” o, más precisamente “casi nada”, pero ese “casi” basta para no dejar ese daño injusto sin “alguna” compensación, única de la que se dispone.
La gravedad extrema del daño no puede conducir a montos reducidos o simbólicos, pues a la tragedia acaecida se le une otra adicional tiñiéndola con el agravio adicional que resulta de la amargura causada por la vivencia de lo injusto. Si es chocante poner “precio” a la vida de un hijo, es más inocuo “depreciar” esa vida.
Admitido que la muerte de un hijo tiene esta máxima gravedad, se debe -al menos intentar desde el ingrato lugar que nos toca- asegurar una indemnización congruente con la importancia de esa afrenta, y no aconsejar una asunción heroica del dolor por quien lo sufre, que no se encuentra en el sentimiento medio, y que no puede ser impuesta por los jueces, ni siquiera en mínima medida, sino sólo libremente escogida (ver CSJN, 5-8-86, JA, 1986-IV-623 y ED, 120-648, con nota de Borda, El caso Santa Coloma. Un fallo ejemplar”).
Así, para determinar si la indemnización fijada es la adecuada o corresponde elevarla -triplicarla como solicitaron los apelantes- entiendo es importante traer a colación para al menos hallar un parámetro en esta difícil situación de la CSJN del año 1996 -el que si bien parece alejado en el tiempo, marca un piso de importancia a tener en cuenta-. Allí se determinó que la fijación de una suma de $ 21.000 por daño moral por la muerte de una hija de 9 años no cubría siquiera mínimamente los requerimientos de la prudencia en la determinación del daño, por desatender la intensidad de la lesión en las afecciones legítimas y establecer su cuantía en términos que virtualmente convierten en inoperante la indemnización prevista en el artículo 1078 del código civil (CSJN, 30-4-96, LL, 1996-D-474; fallo cit. por Zabala de González, obra cit. pág. 185).
Esta cámara ha dicho que La trascendencia de este fallo fija una concreta pauta de indemnización, que, pese al transcurso del tiempo y los efectos inflacionarios no puede dejar de sopesarse a la hora de cuantificar el daño; pues fijó un piso indemnizatorio para la época. Si tomamos como parámetro el valor del jus a esa fecha ($33 según Ac. 2642/95), la indemnización considerada exigua equivalía a 636,36 jus. Aclaro que se estaba haciendo referencia a jus d-ley 8904/77, por ser la normativa que regía a esa fecha. Esa indemnización considerada exigua equivaldría hoy a la suma de $ 2.768.166 ($ 4350 -valor del jus 8904/77 a la fecha de este voto x 636,36 jus que implicaron aquellos $ 21.000 del precedente citado).
Esta Cámara en el año 2006 en autos “Acuña c/Quemú -Quemú s/ daños y perjuicios”, sent. del 21-11-06, Libro 35, Reg. 47, también por la muerte de una niña de 9 años fijó una indemnización por daño moral de $ 50.000 para cada progenitor, equivalente a esa fecha a 961 jus ($ 52 según Ac. 3266/06).
En el caso particular, cuando se trata de hijos concebidos y siempre desde el punto de vista de la entidad del menoscabo, es razonable distinguir secuencias que trasuntan el grado y avance de la gestación, pues hay fallos que, sin explicitar las razones, conceden indemnizaciones menguadas cuando se trata de hijos por nacer o la gestación no es avanzada; y esta distinción es importante porque las repercusiones afectivas de la muerte son más graves para los padres cuando el concebido era ya viable. Se convierte ya en una realidad cada vez más tangible, y en trance de arribar al nacimiento, como sucedió en el caso (conf. Zabala de González, “Daño moral por muerte”, Ed. Astrea, Bs. As., 2010, pág. pág. 251); tratándose además de un parto múltiple.
En este carril corresponde tener en cuenta aquél antecedente de la SCJN citado, donde se consideró por demás exigua la suma equivalente a 636,36 jus para una niña de 9 años; los $ 2.000.000 otorgados en la sentencia en crisis que significaban a la fecha de su dictado -22 de abril de 2022- 700,77 jus d-ley 8904/77; es decir 350,38 jus por cada uno de los hijos fallecidos a punto de nacer. Cifra que, comparada con aquel precedente de la CSJN resulta también exigua, aun cuando las circunstancias no son idénticas; el pedido de los apelantes en el sentido de triplicar la indemnización ($ 6.000.000) y el antecedente de esta cámara que para una niña de 6 años otorgó 961 jus, parece prudente hallar una cifra superior a los 350,38 otorgados que contemple la suma que la SCJN consideró exigua -636 jus- por no cubrir siquiera mínimamente los requerimientos de la prudencia en la determinación del daño y ese monto de 961, aunque para una niña de seis años.
Y bien, como se dijo, no puede o resulta sumamente difícil traducir en dinero el dolor espiritual sufrido, y menos con exactitud matemática; pero el inconmensurable sufrimiento que acompañará a los recurrentes el resto de sus vida con un daño de la entidad padecida, me llevan a pensar que una indemnización que intente la mitigación de ese dolor podría estar constituido o representado por la alegría que podrían brindar y experimentar niños institucionalizados a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias de esos niños; en otras palabras, pensar en la alegría que se podría otorgar a ciertos niños y el agradecimiento de los pequeños podría mitigar mínimamente el dolor padecido: en este andarivel la suma a otorgar les tendría que permitir realizar una donación o contribución de importancia para un hogar de menores cuyos padres no estén en condiciones de ejercer sus roles, donación que permita a estos niños gozar de bienes que les devuelvan en alguna medida la alegría perdida producto del abandono o la pérdida de sus progenitores y familia ampliada (art. 1741, último párrafo, CCyC).
Al apelar se solicitó se triplique el monto otorgado, lo que no parece afectar el principio de congruencia en la medida que al demandar se indicó una suma fija o lo que en más o en menos resulte de la prueba. **
Triplicar el monto otorgado significaría otorgar 1051 jus d-ley 8904/77 por cada bebé por nacer. Ello así, pues a la fecha de la sentencia -22/4/2022- cada jus d-ley 8904/77 tenía un valor de $ 2854 ($2.000.000 -monto otorgado en sentencia- x 3 = $ 6.000.000 / $2.854 -valor del jus 8904- /2 bebés).
Monto resultante que es algo superior al de los precedentes citados; sin embargo no lo estimo excesivo en la medida en que en aquellos casos se trató del fallecimiento de un sólo hijo y aquí fueron dos hijos en la misma oportunidad, circunstancia que profundiza el dolor haciéndolo más inconmensurable por la doble frustración de las ilusiones truncadas en un sólo momento.
Aquél monto calculado a la fecha de la sentencia constituye a la de este voto la suma de $ 4.571.850 por cada bebé por nacer para cada progenitor ($ 4350 -jus 8904/77 a noviembre de 2022- x 1051 jus).
De tal suerte, este rubro ha de prosperar por la suma de $ 9.143.700 para cada progenitor (arts. 1741 y concs., CCyC y 34.4., cód. proc.).
3.c.1. Rechazo al rubro Daño Psicológico, Daño a la Vida de Relación y Gastos de Tratamiento Psicológico (incluidos los beneficiarios).
La sentencia sostuvo para rechazar estos ítes: “X.c.- No existe ninguna prueba de que los actores hayan padecido un “daño psicológico”, así como de que necesitasen de un tratamiento psicológico (fs 44/45, rubros e y g). En particular, no se realizó ningún peritaje psicológico tendiente a confirmarlo, y ésa sería la prueba idónea (art. 375 Cód. Proc.).
Asimismo, no se advierten diferencias en los presupuestos fácticos por los que se reclama el daño psicológico y el “daño a la vida de relación” (ver por ej. el tercer párrafo del rubro “daño psicológico” a fs 44). Por lo cual, si no está probado en uno, tampoco en el otro. Además, la procedencia del “daño a la vida de relación”, como categoría autónoma, requeriría de una justificación y prueba aún mayor.
En suma, por estos fundamentos, se desestiman los rubros daño psicológico, daño a la vida de relación y tratamiento psicológico (arts. 163.6 y 375 Cód. Proc.).”
En concreto se rechazó el “daño psicológico” y su tratamiento por falta de prueba; como asimismo se indicó que no se advertía diferencia entre el daño psicológico y el “daño a la vida de relación”.
3.c.2. Se agravian los apelantes indicando el yerro del sentenciante en la medida que, alegan, dicho daño ha sido probado con la pericia psicológica de la Licenciada Micaela Nobre Ferreira. Allí los actores, luego de realizar un relato de lo advertido por la experta respecto de cada uno de ellos, indicó que ambos presentan un trastorno por estrés postraumático con estado de ánimo deprimido de acuerdo al DSM V/F43.10, con un grado de incapacidad psíquica del 35% en ambos casos de grado severo (ver pericia del 28/8/2019).
En este tramo le asiste razón a los apelantes cuando esgrimen la existencia del mentado dictamen en franca contraposición con la sentencia que lo da como inexistente.
Y si bien los herederos del médico demandado sostienen en sus agravios que, el dictamen psicológico producido fue impugnado mediante presentación electrónica Nº 43694280 del 12/05/2021, requiriéndose –particularmente- ampliaciones y explicaciones; y que la perito se limitó a ratificarlo lacónicamente con su presentación electrónica Nº 47857303 del 09/08/2021, sin dar respuesta a ninguno de los cuestionamientos ni peticiones formulados. Y la parte actora, en su afán de obtener sentencia, no advirtió que no existía una pericia formal y conceptualmente válida y eficaz, por ausencia de todo rigor científico en su presentación, tales afirmaciones carecen de respaldo probatorio. Se trata de meras apreciaciones subjetivas que no superan la mera disconformidad con el dictámen pero sin indicarse respaldo probatorio que las avale.
Y además, si las explicaciones de la experta fueron “lacónicas”, lejos de dejar avanzar el proceso para el dictado de sentencia, debieron los apelantes insistir en que se produjeran las aclaraciones o explicaciones requeridas; sin embargo, ante el pedido de sentencia no se opusieron a ello.
Tal proceder, lejos de debilitar la fuerza probatoria del dictamen pericial (art. 474, cód. proc.), lo fortalece en la medida que esa actitud de abandono del pedido de explicaciones, se compadece con un desistimiento a ese pedido introducido (arg. art. 384, cód. proc.).
Así, indicada una incapacidad del 35% para cada uno de los progenitores, corresponde que, utilizando la fórmula de la ley 24557 de Riesgos del Trabajo reiteradamente aplicada por esta cámara para determinar el grado de incapacidad en uno de los aspectos de la vida del sujeto -el laboral-, proceda a realizar el correspondiente cálculo previa salvaguarda del derecho de defensa de todos los involucrados en base a ese porcentual de incapacidad determinado por la experta para cada uno de los progenitores (arts. 18, Const. Nac. y 15, Const. Prov. Bs. As).
Y para cerrar este aspecto y rescatar el agravio relativo al daño a la vida de relación, he de decir que al resultado que arroje la aplicación del cálculo precedente acudiendo a la fórmula reiteradamente utilizada por esta cámara, ha de multiplicárselo por 3 a fin de abarcar los aspectos no laborales de la vida de la persona afectados por la incapacidad (vida de relación, aspecto deportivo, sexual, etc.). En cuanto al porqué de multiplicar por tres la incapacidad laboral para arribar a la genérica en los demás ámbitos de la vida de los progenitores de los niños por nacer, cabe razonar que si la incapacidad laboral puede relacionarse con una jornada de 8 horas de trabajo y si las demás actividades personales también interferidas por esa misma incapacidad corporal insumen las otras 16 horas del día, eso justifica adicionar al resultado de la fórmula utilizada de la Ley de Riesgos del trabajo dos veces más. En pocas palabras y haciendo una gran simplificación para facilitar la comprensión: por 8 hs LRT y por las 16 hs restantes dos veces más LTR (arts. 3, 7 párrafo 1°, 1741 y 1746 CCyC; art. 165 párrafo 3° cód. proc.; ver esta cámara Autos: “CNOCKAERT MATIAS EMANUEL C/ GODIN FRANCO OMAR Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”, Libro: 48- Registro: 23; sent. del 4-10-2019; también Autos: “GEREZ PABLO EZEQUIEL C/ LUCERO JORGE OMAR Y OTRO/A S /DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)” sent. del 11/10/2019 en expte. de cámara 91321, Libro 48- / Registro: 90).
Así prosperan ambos agravios, con costas a los apelados vencidos y diferimiento de la decisión sobre honorarios (arts. 68, cód. proc. y 31 y 51, ley 14967).
Relativo al tratamiento psicológico, yerra nuevamente el sentenciante al indicar que no se realizó ningún peritaje, pues al respecto también fue la perito psicóloga de mención quien se expidió sobre la temática diciendo: “Teniendo en cuenta la magnitud en que ha incidido el fallecimiento de sus hijos en Germán y Cristina, se recomienda el inicio de un tratamiento psicoterapéutico, que les permita reelaborar las pérdidas y les brinde las herramientas necesarias para un mejor restablecimiento en su vida. Que pudiesen elaborar y superar las perturbaciones psicoemocionales padecidas, ya que las mismas habrían deteriorado significativamente su calidad de vida. Su duración, costo y frecuencia serán fijadas por el eventual profesional tratante.”
De tal suerte, no contando hoy con medios para mensurar acabadamente este rubro y en función de los dichos de la experta, el mismo deberá fijarse por vía incidental en función de las alegaciones y probanzas que la parte interesada brinde y el juzgado decida previa salvaguarda del derecho de defensa de los involucrados (art. 165, párrafo 2do. cód. proc.).
Así, este rubro también prospera con costas a los accionados perdidosos (art. 68, cód. proc.).
Lo anterior pues, como ya ha dicho reiteradamente esta alzada, una cosa son las aflicciones, mortificaciones, preocupaciones, sinsabores, fastidios, molestias, zozobras, incertidumbres, etc. causados por un hecho ilícito y sus consecuencias (internaciones, operaciones, tratamientos, etc.) y otra cosa es el “surco neural” que el hecho ilícito pueda dejar en la persona de modo tal que se altere patológicamente su modo de relacionarse consigo misma, con los demás, con el mundo y con el futuro: lo primero es daño moral; lo segundo es un daño psíquico, una suerte de daño físico sofisticado, un daño neural (la psiquis no es el cerebro, pero ahí “se aloja”). A su vez, dentro del daño psicológico ha de distinguirse entre: a- el que es susceptible de ser remitido a través del respectivo tratamiento; b- el que, pese al tratamiento, va a permanecer indeleble. El referido primer tramo es resarcible a través del reconocimiento del importe del tratamiento; el segundo, en tanto se traduzca en trastorno mental irreversible que restrinja el espacio de posibilidades de acción del sujeto, es una variante de incapacidad sobreviniente permanente (causa 88255, sent. del 04/12/2012, ‘Marinelli, Silvina Ana c/ Sánchez Wrba, Diego Osvaldo s/ daños y perjuicios’, L. 41, Reg. 69; también Autos: “ROLANDO JUAN CRUZ C/ MAHIA ANDREA CLAUDIA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)” Expte.: -91732- Libro: 50- / Registro: 24, sent. del 29/4/2021, entre muchas otras.).
Y, como se dijo, del informe pericial atendido, se obtiene que los progenitores han sufrido daños con tales características debiendo ser así resarcidos (arg. arts. 1737, 1739, 1744 y concs. del Código Civil; arg. arts. 384, 474 y concs. del Cód. Proc.).
En cuanto a los restantes reclamantes, la sentencia fundó el rechazo del reclamo de Farías por no existir prueba fehaciente de que sea la abuela de los niños por nacer; y ello no fue objeto de crítica concreta y razonada (arts. 260 y 261, cód. proc.), agregando que de todos modos ni ella ni las hermanas Massa se encuentran habilitadas por la ley para efectuar el reclamo; careciendo también estos argumentos de puntual crítica.
Así, el recurso se torna desierto en este tramo, con costas a los apelantes vencidos y diferimiento de la decisión sobre honorarios (arts. 68, cód. proc. y 31 y 51, ley 14964).
3. En función de lo hasta aquí expuesto corresponde:
a. Desestimar el recurso de los sucesores del demandado Passols con costas y diferimiento de la decisión sobre honorarios; como también el recurso de la Clínica del Oeste SA y la citada en garantía, también con costas a su cargo y diferimiento de la decisión sobre honorarios.
b. Receptar sustancialmente el recurso de la actora con costas en ambas instancias a los accionados vencidos y diferimiento de la decisión sobre honorarios de cámara (arts. 274, cód. proc. y 31 y 51, ley 14967).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto de la jueza Scelzo (art. 266 cód proc.)
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde:
a. Desestimar el recurso de los sucesores del demandado Passols con costas y diferimiento de la decisión sobre honorarios; como también el recurso de la Clínica del Oeste SA y la citada en garantía, también con costas a su cargo y diferimiento de la decisión sobre honorarios.
b. Receptar sustancialmente el recurso de la actora con costas en ambas instancias a los accionados vencidos y diferimiento de la decisión sobre honorarios de cámara (arts. 274, cód. proc. y 31 y 51, ley 14967).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
a. Desestimar el recurso de los sucesores del demandado Passols con costas y diferimiento de la decisión sobre honorarios; como también el recurso de la Clínica del Oeste SA y la citada en garantía, también con costas a su cargo y diferimiento de la decisión sobre honorarios.
b. Receptar sustancialmente el recurso de la actora con costas en ambas instancias a los accionados vencidos y diferimiento de la decisión sobre honorarios de cámara (arts. 274, cód. proc. y 31 y 51, ley 14967).
Regístrese. Notifíquese de acuerdo al art. 10 AC 4013 t.o. AC 4039. Hecho, radíquese en el Juzgado Civil y Comercial 1 y devuélvase el soporte papel.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 05/12/2022 12:31:04 – LETTIERI Carlos Alberto – JUEZ
Funcionario Firmante: 05/12/2022 14:31:34 – SCELZO Silvia Ethel – JUEZ
Funcionario Firmante: 05/12/2022 15:52:06 – QUINTANA Maria Del Valle – AUXILIAR LETRADO
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237800774003062772
CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL – TRENQUE LAUQUEN
NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS
Registrado en REGISTRO DE SENTENCIAS el 05/12/2022 15:52:35 hs. bajo el número RS-83-2022 por TL\mariadelvalleccivil.