Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2
Libro: 51- / Registro: 114
Autos: “S., M. N. C/ I.O.M.A. S/ MATERIA A CATEGORIZAR”
Expte.: -91708-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los dieciséis días del mes de abril de dos mil veinte, celebran telemáticamente Acuerdo Extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Carlos A. Lettieri, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa para dictar sentencia en los autos S., M. N. C/ I.O.M.A. S/ MATERIA A CATEGORIZAR” (expte. nro. -91708-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 13/4/2020, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es procedente la apelación subsidiaria del 11/3/2020 contra la resolución del 5/3/2020?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. La demandada cuestiona la fijación de astreintes en forma automática dispuestas para el eventual incumplimiento de lo ordenado en la resolución del 5/03/2020 (v. presentación electrónica del 3/04/2020).
2. Tanto en el artículo 37 del Código Procesal como en el 804 del Código Civil y Comercial se legisla sobre astreintes.
Estas son medios de compulsión con los que cuentan los jueces para, lograr el cumplimiento más o menos inmediato de las decisiones de aquéllos. Su finalidad es coercitiva ya que se dirige a conminar, mediante un paulatino y persistente drenaje económico aplicado a su patrimonio, la voluntad del obligado para que cese en su posición de no cumplimiento, esto es, para que cumpla con el deber jurídico que la decisión del juez le impone (cfme. Morello – Sosa – Berizonce, “Códigos …”, t. II-A, p g. 714 `in fine’).
En el caso, estimo que el magistrado ha obrado dentro de sus facultades al especificar qué tipo y cómo se aplicarán las astreintes se aplicarían; en concreto que las mismas correrán desde el incumplimiento del mandato judicial.
No obstante su disconformidad, cierto es que el recurrente no ha indicado de que normativa surgiría el modo de proceder que solicita, esto es que el juez debe en primer lugar ordenar el cumplimento bajo apercibimiento de astreintes y recién luego de incumplida la orden judicial emitir una nueva resolución para hacer efectivas las astreintes (arg. art. 242 cód. proc.).
En cuanto a la retroactividad cuestionada, la resolución dispone que las astreintes correrán a partir del incumplimiento, y no como sostiene el apelante de modo retroactivo a la fecha del apercibimiento.
Ello sin perjuicio de lo normado en el artículo 37, párrafo 2do. del código procesal y 804, párrafo 1ro., 2da. parte del CCyC, en cuanto correspondiere.
3. No obstante lo anterior, se advierte que al conceder el recurso de apelación deducido en subsidio el 3/04/2020 el a quo, además proveyó el escrito electrónico presentado por la demandada, el cual podría tener incidencia con el tema aquí debatido, ordenando su notificación electrónica, lo que ha la fecha no puede verificarse que se haya realizado.
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
La sentencia del 5 de marzo de 2020, decidió -en lo principal-, hacer lugar a la medida autosatisfactiva y disponer que IOMA deberá hacerse cargo integralmente de la cobertura requerida y proveer el sistema de fijación en un plazo máximo de 48 horas. Así como autorizar, en el mismo término, la derivación de D. B., al centro de salud ‘Fleni’, sito en Belgrano, CABA..
Nada de esto fue motivo de agravio en el escrito del 11 de marzo de 2020, por el cual se dedujo contra tal pronunciamiento, recurso de reposición con apelación en subsidio (arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.).
Se agravia en cambio el apelante, de que en la misma resolución se haya previsto la aplicación de una multa por incumplimiento, en forma automática, a favor de la actora, si vencido aquel plazo la prestación indicada no se hiciera efectiva. Concretamente, cuestiona que la aplicación fuera automática, desde que en su concepto las astreintes no configuran una sanción por incumplimiento, sino un procedimiento conminatorio para obligar al deudor a cumplir. Ya que es presupuesto de su operatividad la denuncia y verificación del incumplimiento, habida cuenta que su curso no es retroactivo.
Sin embargo, tal como ha sido concebida, es claro que la sanción se activa si la obligación impuesta no fuera cumplimentada en el término señalado. Pues es a partir de tal inobservancia que la multa diaria empieza a correr, o sea se hace efectiva. No antes.
Además, la forma en que fue prevista la sanción, no la priva necesariamente de su finalidad conminatoria. Pues no deja de presentarse como una multa eventual, potencialmente motivadora del sometimiento al deber jurídico establecido, cuya inobservancia la activa. En tanto no sea acreditado que el retraso sea imputable al afiliado.
De hecho, la fórmula recoge la que ya fuera empleada por esta alzada, en los autos ‘Ojeda, Mia Valentina c/ Instituto Obra Médico Asistencial s/ materia a categorizar” (sent. del 18/12/2018, L. 48, Reg. 439), donde -en las circunstancias del precedente-, se dispuso la salvaguarda que, vencido el plazo otorgado para hacer efectiva la prestación allí dispuesta, sin que se hubiera cumplimentado, correría en forma automática la multa que se fijaba, a favor de la actora, poniéndose a cargo de la institución acreditar de modo fehaciente, antes que el plazo acordado venciera, que el eventual retraso era imputable al afiliado (arg. art..792, 804 y 888 del Código Civil y Comercial; art. 37 del Cód. Proc.).
Por estos fundamentos, el recurso debe ser desestimado con costas al apelante vencido (arg. art. 68 del C´ód. Proc.).
VOTO POR LA NEGATIVA.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Expuesto aquí sintéticamente, el 4/3/2020 en su presentación inicial la actora describió la patología de su hija, explicó el tratamiento médico que se le debe proporcionar y sostuvo que el IOMA lo ha aceptado pero que demora en concretar la adquisición y entrega de los insumos necesarios. Esto último, tanto así, que -dijo- dos intervenciones quirúrgicas para el 18/2 y para principios de marzo- tuvieron que ser postergadas.
Pidió que se ordene al IOMA a cumplir, inaudita parte atenta la urgencia.
2- El juzgado el 5/3/2020 hizo lugar al pedido y ordenó al IOMA proporcionar la cobertura requerida, en 48 horas.
Pero, además, en cuanto es de interés tratar ahora, el juzgado textualmente agregó, en el punto 3- del fallo:
“Ello, bajo apercibimiento, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 163 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 63 inciso 3 de la ley 12.008, de fijar al I.O.M.A. a cargo de la prestación ordenada para que provea los insumos y autorización indicada de imponerle astreintes por incumplimiento. De manera que, vencido ese lapso sin que se hubiera hecho efectiva la prestación correspondiente, en forma automática correrá una multa equivalente a 5 JUS arancelarios a favor de la parte actora, por cada día de retardo los primeros quince días, incrementándose al doble a partir de entonces y hasta la efectiva prestación. Quedando a cargo de la institución, acreditar de modo fehaciente en esta causa, antes de que el plazo acordado venza, que el retraso es imputable al afiliado (arg. art.792, 804 y 888 del Código Civil y Comercial, art. 37 cód. proc.). (…)”
3- El Fisco no objetó la orden de cumplir las prestaciones colocadas a su cargo, sino tan solo las astreintes; más concretamente, cuestionó la forma en que fueron impuestas.
A su entender la secuencia de actos debe ser la siguiente:
a- orden de realizar un acto, bajo apercibimiento de aplicar astreintes en caso de incumplimiento;
b- denuncia y verificación del incumplimiento;
c- resolución que declare el incumplimiento y que imponga las astreintes;
d- curso de las astreintes desde la notificación de la resolución que las impone.
Empero, hay algo que el Fisco imputa al juzgado y que le preocupa sobremanera: el curso retroactivo de las astreintes desde el apercibimiento.
4- Es cierto que el juzgado, al diseñar las astreintes en el punto 3- del fallo, incurrió en cierta contradicción:
a- primero apercibió con aplicar astreintes; dijo “(…) bajo apercibimiento (…) de fijar al I.O.M.A. (…) de imponerle astreintes por incumplimiento. (…);”
b- después, a renglón seguido, aplicó las astreintes; dijo “(…) vencido ese lapso sin que se hubiera hecho efectiva la prestación correspondiente, en forma automática correrá una multa equivalente a 5 JUS arancelarios a favor de la parte actora, por cada día de retardo los primeros quince días, incrementándose al doble a partir de entonces y hasta la efectiva prestación. (…)”
Si se me permite la licencia de una metáfora futbolística como recurso explicativo, digo: “penal y gol, es gol”. Apercibir astreintes y fijar astreintes, es fijar astreintes.
Por ende, en lo que sigue no voy a mezclar esas dos cosas, voy a asumir que las astreintes no han sido apercibidas sino derechamente fijadas.
5- Junto a la prolija secuencia de actos sugerida por el Fisco (ver supra considerando 3-), en virtud de los principios de concentración y economía procesales (arts. 34.5.a y 34.5.e cód. proc.) otra secuencia posible, adoptada incluso por esta cámara en ‘Ojeda, Mia Valentina c/ Instituto Obra Médico Asistencial s/ materia a categorizar” (sent. del 18/12/2018, L. 48, Reg. 439) como lo ha rescatado el juez Lettieri, podría ser:
a- orden de realizar un acto, fijando astreintes llegado el caso de incumplimiento;
b- denuncia y verificación del incumplimiento;
c- resolución que declare el incumplimiento;
d- curso de las astreintes desde el incumplimiento.
No se ve por qué, con alguna dosis de previsión (ver de mi autoría “Tiempo, proceso y principio de previsión”, en Doctrina Judicial del 16/VIII/95), no puedan ser articuladas así las astreintes bajo las circunstancias del caso, que incluyen una situación de urgencia por razones de salud y un incumplimiento extrajudicial previo, todo expuesto en la demanda sin negativa ni desconocimiento del IOMA. Eso así en pos de un servicio de justicia más efectivo dentro de un plazo más razonable (arts. 18, 19 y 114.6 Const.Nac; art. 15 Const.Bs.As.).
Pensemos: la razón de ser de las astreintes es evitar el incumplimiento, no evitar la notificación de la resolución que imponga las astreintes luego del incumplimiento. Eso explica porque no es irrazonable que las astreintes se sigan al incumplimiento que con ellas se quiere evitar, y no -en favor del incumpliente, que así “ganaría” más tiempo- que recién se sigan luego de la notificación de la resolución que las impone después del incumplimiento.
Habría indebida retroactividad en las astreintes si se las hiciera correr desde antes del incumplimiento (v.gr. desde un apercibimiento previo, que no es el caso, ver considerando 4-), sencillamente porque ellas no se justificarían antes de la consumación del incumplimiento, esto es, no se justificarían mientras el obligado todavía estuviera en posición de cumplir en tiempo. La causa disparadora de las astreintes parece ser el incumplimiento que con ellas se busca revertir, no la resolución que las impone para o ante el caso de incumplimiento, es decir, que las impone antes del incumplimiento (para el caso de incumplimiento, tesis del juzgado) o después del incumplimiento (ante el caso de incumplimiento, tesis del Fisco).
6- Por otro lado, del modo sugerido por el IOMA o de la forma escogida por el juzgado, la forma segura de evitar las astreintes es cumpliendo, así que, para neutralizarlas, bien podría el IOMA enfocarse en eso, en cumplir.
En todo caso, por qué no, para evitar las astreintes también podría alegar y demostrar el IOMA la circunstancia justificante de su proceder, lo que no ha hecho (art. 804 párrafo 1° al final CCyC; arts. 34.4 y 37 párrafo 2° al final cód.proc.).
ASÍ LO VOTO
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde, con habilitación de la feria sanitaria (art. 153 cód. proc.; art. 1 RC 386/20, art. 1 RP 14/20 y art. 1 RP 18/20; art. 1.1.b.1.1. RP 10/20; art. 4.b RP 18/20), desestimar la apelación subsidiaria del 11/3/2020 contra la resolución del 5/3/2020, con costas al apelante infructuoso (arts. 69 y 77 párrafo 2° cód. proc.) y difiriendo aquí la resolución sobre honorarios en cámara (arts. 31 y 51 ley 14967).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Con habilitación de la feria sanitaria, desestimar la apelación subsidiaria del 11/3/2020 contra la resolución del 5/3/2020, con costas al apelante infructuoso y difiriendo aquí la resolución sobre honorarios en cámara.
Regístrese. Notifíquese electrónicamente en forme urgente (art. 143 cód. proc. y art. 3.c.1. RSP 10-20). Hecho, radíquese electrónicamente la causa en el juzgado de origen.