Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1
Libro: 46- / Registro: 360
Autos: “VALENTIN NORMA BEATRIZ C/DURISOTTI RODOLFO Y OTROS S/INCIDENTE DE MEDIDA CAUTELAR”
Expte.: -89568-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintiocho días del mes de octubre de dos mil quince, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo y J.Juan Manuel Gini, para dictar sentencia en los autos “VALENTIN NORMA BEATRIZ C/DURISOTTI RODOLFO Y OTROS S/INCIDENTE DE MEDIDA CAUTELAR” (expte. nro. -89568-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 128, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es procedente la apelación de fs. 109/117 contra la resolución de fs. 104/105?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. En autos se requiere a título de cautelar o bien como medida autosatisfactiva la entrega mensual de una suma de dinero no inferior a $ 25.000 para hacer frente a los gastos terapéuticos y de supervivencia del actor (ver fs. 1vta. de los presentes y para ilustración del tema entre otros Peyrano, Jorge W. “Causas principales de la génesis, difusión y ecos legislativos de la medida autosatisfactiva” en “Herramientas Procesales”, ed. Nova Tesis, 2013, pág. 127; también Jorge Peyrano “Problemas y soluciones procesales” – “Procesos Urgentes”, págs. 217 y sgtes., este último a disposición en la Biblioteca del Poder Judicial).
Se trata lo requerido, en el contexto procesal en que se encuentra inserto (incidente dentro del proceso principal de daños y perjuicios), de una anticipación de jurisdicción para evitar agravar el daño que ya se produjo (digo que ya se produjo porque hay sentencia firme de la SCBA que así lo determinó); esta posibilidad cuenta en la actualidad con recepción legislativa en el artículo 1710.c. del Nuevo Código Civil y Comercial (ver Jorge Peyrano, “La jurisdicción preventiva” en libro de Ponencias del XXVIII Congreso Nacional de Dcho. Procesal, Jujuy, 2015, pág. 65 y sgtes.; también en igual compendio Edgar J. Baracat, págs. 79 y sgtes.; material de consulta a disposición en esta cámara civil, entre otras ponencias; también J. Peyrano “Acción Preventiva” en “Problemas y soluciones …”, págs. 135 y sgtes.).
2. 1. Pero ya antes la doctrina y la jurisprudencia habían receptado este instituto como una expresión de la justicia temprana (ver autor cit. supra , “Diferencias existentes entre dos expresiones de la justicia temprana: la medida autosatisfactiva y la tutela anticipada de urgencia” en “Herramientas Procesales, págs. 105 y sgtes.).
Esta respuesta de justicia temprana, es decir el otorgamiento de una tutela anticipada o anticipo de jurisdicción, corresponde cuando resulte legítimo un muy pronto desplazamiento de los derechos en disputa, aunque fuera de modo provisorio y reversible.
Pero ¿Qué es tutela anticipada? es dar antes de la sentencia de mérito aquello que recién se hubiera otorgado al dictarse ésta. Constituye un adelanto de jurisdicción; es una hipótesis de tutela coincidente porque el pedido de concesión de justicia temprana presupone que lo solicitado implica satisfacer -total o parcialmente y aunque fuere de modo provisorio- lo pretendido en el contenido de una demanda; a diferencia de las medidas cautelares que sólo tienen una finalidad asegurativa del resultado de la sentencia.
Pero, como ese aseguramiento para el futuro que posibilita una medida cautelar, a veces puede llegar tarde, porque el daño que produjo el ilícito se agravó irreversiblemente con el transcurso de los tiempos procesales entre su acaecimiento, la sentencia de mérito y su ejecución; es que se hace necesario otorgar una respuesta jurisdiccional distinta a las tradicionales medidas cautelares y esa respuesta distinta la da la tutela anticipada.
2.2. Existen al menos dos variantes de la tutela anticipada: la tutela anticipada de evidencia y tutela anticipada de urgencia.
Si bien ambas son instituciones afines, en la primera el requisito de procedencia es el factor “evidencia” entendido como una fortísima verosimilitud en el derecho invocado, superior inclusive a la que se reclama en el caso de tutela anticipada de urgencia; pues en esta última el papel principal lo cumple la “urgencia”.
2.2.1. Centrándonos en la autosatisfactiva y en la anticipada de urgencia, señalamos que revistan dentro de los procesos urgentes caracterizados porque el pronto desplazamiento de derechos que conllevan se justifica específicamente en la necesidad apremiante de satisfacer prestamente el requerimiento del solicitante, so pena de que éste resulte gravemente perjudicado en sus afecciones, calidad de vida, patrimonio, etc..
Posiblemente el rasgo común de ambos institutos sea la urgencia.
Pese a los rasgos comunes, existen entre ambas diferencias:
a- la autosatisfactiva es un proceso autónomo que puede coronarse por una resolución con valor de cosa juzgada, se trata de una solución urgente no cautelar que permite subsanar la flaqueza propia del régimen cautelar que siempre exige la ulterior o concomitante iniciación de un proceso principal so pena de decaimiento de la respuesta jurisdiccional urgente obtenida; mientras que la tutela anticipada de urgencia es un segmento de un proceso cuya tramitación prosigue, asumiendo la urgencia el rol de factor acelerador de los tiempos que normalmente insumiría aquél para producir un desplazamiento de derechos en favor del requirente.
En definitiva, la tutela anticipada de urgencia es un segmento eventual de un proceso de conocimiento, que es promovido para conseguir una aceleración, con efectos provisorios y reversibles, de los tiempos de aquél.
b- La autosatisfactiva persigue solucionar la urgencia que justifica su promoción: Jorge Peyrano -distinguido doctrinario seguido para desarrollar el tema- da como ejemplo el caso real de una persona de edad avanzada y viuda en estado comatoso, que debía ser operada de inmediato. En atención a la complejidad de la operación y a posibles secuelas el equipo quirúrgico interviniente reclamó el consentimiento de sus dos hijos mayores de edad: uno lo dio; el otro lo negó. Se daba entonces un supuesto de urgencia pura que exigía el despacho de una solución judicial urgente “no cautelar”, ya que ninguna otra acción principal acompañaría el pedido de autorización judicial para practicar la operación del caso.
La tutela anticipada, en vez, busca solucionar una urgencia (vgr. la necesidad apremiante de afrontar gastos importantes cuya falta de pago puede poner en riesgo de vida al requirente, tal el caso que aquí se trae) que no ha sido el motivo desencadenante del proceso principal (vgr. reclamo indemnizatorio de daños y perjuicios).
c- La autosatisfactiva sólo procede cuando no es necesario una amplitud de debate ni compleja prueba, calidades éstas íntimamente relacionadas con la fuerte apariencia de que le asistiría razón en sus planteos al requirente que pretende un despacho favorable.
No se da ello en el supuesto de tutela anticipada de urgencia, a la que le es indiferente si el proceso principal en el cual se inserta exige (o no) un debate y prueba arduos.
d- La medida autosatisfactiva reclama mayor grado de verosimilitud que la tutela anticipada de urgencia. Es que mientras la primera genera un proceso autónomo que se agota en sí mismo y que no es posible más que de una “revisión” mediante el recurso de apelación interpuesto por el destinatario de ella; la tutela anticipada de urgencia es pluralmente revisable, primero en oportunidad de su despacho y luego en oportunidad del dictado de sentencia de mérito (autor y obra cit. “Herramientas Procesales”, págs. 107/112).
2.2.2. El restante instituto de la justicia temprana al que se hizo referencia es la tutela anticipada de “evidencia” que requiere para su despacho favorable una fuerte verosimilitud del derecho invocado y una contracautela adecuada para eventualmente restituir lo percibido provisoriamente; de ese modo el requirente podrá obtener una condena provisoria en su favor, total o parcialmente, sin perjuicio de que luego la causa continúe su curso hasta la sentencia final que podrá revocar, modificar o confirmar lo decidido provisoriamente merced a la concesión de la tutela de evidencia (ver autor y obra cit “Herramientas Procesales”, pág. 180 y sgtes. “La tutela de evidencia”).
Ambos despachos, el de “urgencia” y el de “evidencia”, permiten obtener un pronunciamiento de condena (total o parcial) antes de haber quedado finiquitada la tramitación de un juicio de conocimiento pleno, en tanto y en cuanto -y amén de los recaudos comunes cuales son la fuerte apariencia de buen derecho y el otorgamiento de contracautela- concurran “urgencias” o “evidencias” de buen derecho.
2.3. Existen ejemplos conocidos de tutela anticipada de urgencia, tal el famoso precedente “Camacho Acosta, M. c/ Grafi SRL y otros” (CSJN; 7-8-97), donde se dijo que “dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”.
Ya en primera instancia me ha tocado decidir en situación asimilable a los presentes otro caso de justicia temprana: se trataba de un menor con parálisis cerebral producida como consecuencia de las viscisitudes acaecidas durante el parto de su madre, donde se pretendía el cobro de una suma mensual a fin de afrontar los gastos de los tratamientos de rehabilitación de un niño que de no realizarse en ese momento, tornarían irreversible las mejoras en su salud que -dentro de la problemática del menor- el menor podía alcanzar; en aquella oportunidad a título de medida cautelar innovativa se condenó a la clínica y al médico demandado a la cobertura mensual de esos tratamientos (Dematteis, Julián c/ Cabaleiro, Raúl A. (h) Y OTROS S/ Medidas Precautorias”, expte. nro. 31407, sentencia de primera instancia del 2/9/2003; confirmada mediante resolución de esta cámara del 17/6/2004, Libro 33, Reg. 143 ; ver también Casado, Eduardo J. “La Prestación alimentaria frente al derecho procesal”, pág. 171 y ss. en “Alimentos” t. II, Kemelmajer de Carlucci, Aída y Molina de Juan, Mariel, ed. Rubinzal-Culzoni, año 2015).
También estos institutos han tenido recepción legislativa en algunos códigos procesales del país (ver arts. 676 bis y ter de nuestro código procesal referidos a la entrega anticipada del inmueble en el proceso de desalojo aún sin sentencia; art. 684 bis del Código Procesal de la Nación en el mismo sentido; art. 231 del Código Procesal Civil de La Pampa que estatuye concretamente el procedimiento de la tutela anticipatoria; ver autor cit. en “La tutela anticipatoria” en “Problemas y Soluciones Procesales”, Ed. Juris, 2007, pág. 108).
En tanto los institutos en tratamiento son de relativa reciente génesis, también es dable tener en cuenta que han ido mutando y agiornándose a lo largo de los últimos años, comenzando su otorgamiento ante pedidos de medidas cautelares o autosatisfactivas como es el caso, y otorgándose con fundamento en las medidas cautelares genéricas o bien a través del pretoriano instituto de las medidas cautelares innovativas (ver autor cit. en “Medidas cautelares y tutela anticipada. Lo nuevo y lo diferente” en obra “Herramientas Procesales” ya citada, págs. 255/265); estos esfuerzos doctrinarios encaminados a dar respuesta a los reclamos de los justiciables debieron pergeniarse ante el pensamiento de algunos que sólo han permitido que lo cautelar pueda funcionar para asegurar el resultado práctico de un proceso principal (por ej. embargar para luego ejecutar y posibilitar que el acreedor se reúna con su crédito; pero esta mecánica muchas veces llegaba tarde al tener que esperar la firmeza de la sentencia definitiva); frente a la imperiosa necesidad de dar respuestas jurisdiccionales que consigan acelerar los tiempos normales del proceso privilegiando la urgencia o la evidencia (ver autor y obra cit. págs. 110/111, parágrafo 4to.).
3. Vayamos al caso: a mi entender tiene aristas de ambos institutos de la justicia temprana, es decir tanto de la tutela anticipada de evidencia, como la de urgencia, circunstancias que me llevan con más razón a dar cabida favorable al requerimiento.
Pues más que de una medida cautelar para el resguardo del resultado de una sentencia favorable futura, se trata de otorgar una tutela preventiva, un segmento anticipado de jurisdicción -una respuesta ya, ahora- que evite el agravamiento del daño provocado al actor, daño sobre el cual ya hay certeza en virtud de existir sentencia firme de la SCBA que así lo ha determinado, habiendo ordenado a esta cámara -con nueva integración- únicamente su cuantificación.
Eso sí, hay certeza del daño, pero no de su quantum.
Entonces la evidencia, es decir la fortísima verosimilitud de que le asiste razón al requirente en su planteo, es el factor preponderante para decretar un cambio en el status de derechos aún cuando no medie cosa juzgada acerca del quantum del daño.
Esa evidencia, como adelanté, es aquí mucho más que una fortísima verosimilitud, pues acerca de la existencia del daño en sí hay sentencia firme de la SCBA de fecha 7/5/2008 que los tuvo por demostrado (ver fojas 501/508 del expte. principal nro. 30820).
La incertidumbre ronda únicamente respecto del quantum de ese daño, que fue aquello que Nuestro Más Alto Tribunal Provincial ordenó determinar tanto en la decisión mencionada como en la del 19/9/2012 del mismo expediente.
En cuanto a la urgencia del caso ella se encuentra -prima facie- justificada mediante respuesta incuestionada a oficio librado al Hospital “Dr. José Penna” de Bahía Blanca (ver fs. 862/864 del principal 30820) donde la infectóloga Dra. Laura Giordano con fecha 16/3/2015 manifiesta que si Juan Cruz recibe tratamiento el virus está suprimido y no se deteriora su sistema inmunológico, pero si se discontinúa el virus reaparece rápidamente y daña ese sistema, circunstancia que en cierta medida estima debido a su situación económica (art. 384 y 401, cód. proc.); dato este último que estaría -en principio- ratificado por testimonios de Manuel Leandro Rey de fs. 765/vta., y Juan Manuel Pablo de fs. 766/vta., respuestas a 1ras. y 2das. ampliaciones del letrado Hernández Bustamante, respectivamente también del expte. principal 30820 (arts. 456 y concs. cód. proc.), quienes deponen que el actor no consigue trabajo debido a su enfermedad.
A mayor abundamiento, es dable traer con la provisoriedad que este trámite amerita, que Juan Cruz González a criterio de la mencionada infectóloga cumple los criterios de discapacitado (ver informe referenciado y detalles allí relatados de la historia del paciente -fs. 864- arts. 384 y 401, cód. proc.).
Desde otra perspectiva, existe en el expediente principal -fs. 894/902 vta.- pericia hasta donde se sabe incuestionada de la Licenciada en psicología Cristina Moreira del 22/6/2015 quien indica que Juan Cruz padece TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR – EPISODIO UNICO – MODERADO. Constata existencia de daño PSIQUICO, 20% de incapacidad psíquica al momento del examen; sugiriendo tratamiento psicológico por período no menor a 2 años en encuentros semanales y evaluación posterior de seguir. Sesión promedio en consultorio privado: $ 300.
También propone interconsulta psiquiátrica para analizar necesidad de tratamiento farmacológico en simultáneo con tratamiento psicológico, estimando sesión promedio en consultorio privado a razón de $500 la consulta.
A fs. 918/927vta. obra pericia psquiátrica del perito oficial Ramiro Pérez Martín del 4/9/2015 -también al parecer incuestionada- quien refiere:
* menoscabos en la integridad corporal de Juan Cruz: por la sola presencia del VIH, compromiso inmunológico moderado, presunta afectación clínica grave que son develados por los dos focos de imagen patológica a nivel cerebral (ver resonancia), hipostenia y dolor lumbar crónico.
* mala adherencia al tratamiento de su enfermedad.
* menoscabos en su vida laboral: de carácter moderado, por la discriminación que padecería en su ciudad de residencia.
* menoscabo en la vida de relación social cultural: moderado.
* menoscabo en la vida deportiva: se presenta como consecuencia de sus menoscabos corporal y de salud mental.
* menoscabos en su vida lúdica: sí presenta, por los anteriores.
* menoscabos en la vida sexual: sí presenta.
Otros:
* menoscabo en su salud mental: trastorno depresivo recurrente.
* menoscabo en la accesibilidad a los servicios de salud y salud mental: sí los presentaría; no ha hecho los controles cuatrimestrales, indicando que el actor refiere que es por la distancia física con las consultas y los costos económicos, sobre todo de traslado.
Este menoscabo, indica el profesional, interfiere directamente en sus controles infectológicos, en el trabajo que el médico infectólogo apoyado por un equipo de salud mental podrían realizar para trabajar en Juan Cruz la conciencia de su enfermedad, a la adherencia al tratamiento, que es un problema complejo de resolver en los pacientes con VIH.
* menoscabo en el pronóstico de su enfermedad: la situación de salud actual estaría determinando un efecto sinérgico de perspectivas devastadoras.
Recomienda:
a) Consulta con infectología URGENTE.
b) Consulta con neurocirugía URGENTE.
c) Consulta psiquiátrica a la BREVEDAD.
d) Consulta psicológica a la BREVEDAD.
e) Consulta otorrinolaringólogo.
f) Consulta traumatológica.
4. Entonces estimo corresponde con los elementos arrimados, a título de tutela anticipatoria y sin perjuicio de lo que corresponda decidir en oportunidad de la cuantificación definitiva de los daños materiales sufridos por Juan Cruz González y Norma Valentín, siendo que el primero de los nombrados ha solicitado aquí a título de tutela anticipada un piso de $ 25.000 sin un techo y que la sentencia de la SCBA de fecha 7-5-2008 ha otorgado una reparación integral y amplia, conceder las siguientes sumas mensuales a cuenta del monto indemnizatorio que en definitiva se fije, a cuyo fin, bajo responsabilidad del peticionante, corresponde el embargo de las mismas de la cuenta denunciada correspondiente al municipio demandado:
a- $ 1.200 para cubrir tratamiento psicológico (a razón de una sesión semanal de $ 300 y -por el momento- por el término de dos años, tal lo indicado por la perito psicóloga oficial).
b- $ 500 para cubrir tratamiento psiquiátrico mensual tal como lo indican los peritos oficiales psicóloga y psiquiatra.
c- $ 5.588 correspondiente al monto actual del salario mínimo vital y móvil para los trabajadores mensualizados que cumplan la jornada legal de trabajo a tiempo completo para cubrir los gastos de supervivencia, salario de público conocimiento a partir del 1 de agosto de 2015 (ver www.errepar.com; también en www.trabajo.gob.ar entre muchas otras páginas).
d- $ 2000 mensuales para movilidad y viáticos (compresivo de costos de colectivo ida/vuelta a la ciudad autónoma de Buenos Aires, desayuno, almuerzo, merienda y cena para la ocasión y movilidad dentro de la ciudad para llegar al establecimiento asistencial que le brinde tratamiento).
e- la suma necesaria para cubrir el tratamiento del actor en la Fundación Helios con un piso de $ 38.273,63 costo menor entre los indicados en el informe de fs. 74, para “este paciente” como allí se indica, por estimarlo prudente según el actual estadío procesal del proceso principal.
Hácese notar que las cifras otorgadas no implican violentar el principio de congruencia de los artículos 34 inc. 4°, 163 inc. 6° y 266 del código procesal, en la medida que, como se dijo, fue solicitada una suma “no menor” a los $25.000 mensuales (f. 1 vta., segundo párrafo).
En todos los casos, tratándose como se trata de una tutela anticipatoria y a esta altura del trámite, se deberán rendir cuentas bimestrales del uso del dinero, con excepción de la suma dada en el apartado c- destinada a cubrir los gastos de supervivencia del peticionante (arg. arts. 858, 859, 860, 861 CCyC, 649 y ss, cód.proc.).
En cuanto a la contracautela contando el actor con beneficio de litigar sin gastos corresponde eximirlo de la misma (art. 200.2. cód. proc.).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ GINI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde, en los términos establecidos en el punto 4. del primer voto, conceder las siguientes sumas mensuales a cuenta del monto indemnizatorio que en definitiva se fije, mediante el embargo de las mismas de la cuenta denunciada correspondiente al municipio demandado:
a- $ 1.200 para cubrir tratamiento psicológico (a razón de una sesión semanal de $ 300 y -por el momento- por el término de dos años, tal lo indicado por la perito psicóloga oficial).
b- $ 500 para cubrir tratamiento psiquiátrico mensual tal como lo indican los peritos oficiales psicóloga y psiquiatra.
c- $ 5.588 correspondiente al monto actual del salario mínimo vital y móvil para los trabajadores mensualizados que cumplan la jornada legal de trabajo a tiempo completo para cubrir los gastos de supervivencia, salario de público conocimiento a partir del 1 de agosto de 2015.
d- $ 2000 mensuales para movilidad y viáticos.
e- la suma necesaria para cubrir el tratamiento del actor en la Fundación Helios con un piso de $ 38.273,63.
2- Establecer en todos los casos la obligación rendir cuentas bimestrales del uso del dinero, con excepción de la suma dada en el apartado c- destinada a cubrir los gastos de supervivencia del peticionante.
3- Eximir al actor de contracautela.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ GINI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
1- Conceder, en los términos establecidos en el punto 4. del primer voto, las siguientes sumas mensuales a cuenta del monto indemnizatorio que en definitiva se fije, mediante el embargo de las mismas de la cuenta denunciada correspondiente al muncipio demandado:
a- $ 1.200 para cubrir tratamiento psicológico (a razón de una sesión semanal de $ 300 y -por el momento- por el término de dos años, tal lo indicado por la perito psicóloga oficial).
b- $ 500 para cubrir tratamiento psiquiátrico mensual tal como lo indican los peritos oficiales psicóloga y psiquiatra.
c- $ 5.588 correspondiente al monto actual del salario mínimo vital y móvil para los trabajadores mensualizados que cumplan la jornada legal de trabajo a tiempo completo para cubrir los gastos de supervivencia, salario de público conocimiento a partir del 1 de agosto de 2015.
d- $ 2000 mensuales para movilidad y viáticos.
e- la suma necesaria para cubrir el tratamiento del actor en la Fundación Helios con un piso de $ 38.273,63.
2- Establecer en todos los casos la obligación rendir cuentas bimestrales del uso del dinero, con excepción de la suma dada en el apartado c- destinada a cubrir los gastos de supervivencia del peticionante. 3- Eximir al actor de contracautela.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.