Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Rivadavia
Libro: 41- / Registro: 64
Autos: “I., M. D. C. C/ G., C. D. S/ ALIMENTOS Y TENENCIAS”
Expte.: -88330-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintisiete días del mes de noviembre de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “I., M. D. C. C/ G., C. D. S/ ALIMENTOS Y TENENCIAS” (expte. nro. -88330-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 161, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es fundada la apelación de f. 140 contra la sentencia de fs. 135/137?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1- Se condenó al accionado a abonar una cuota alimentaria de $ 800 por mes a favor de su hija de 13 años de edad, tal como había sido peticionado en demanda.
Apela el alimentante sosteniendo que para abonar la cuota fijada la actora debió acreditar que sus ingresos ascendían a la suma de $ 2000 mensuales. Sin embargo -dice que- ello no fue probado.
Aduce además que la cuota es de imposible cumplimiento por ser superior a su ingreso mensual por changas y que no trabaja más en PRUNDER S.A..
Recuerda que la casa donde habita la actora con la menor es de ambos, contribuyendo de ese modo a dar a la menor una vivienda (ver también f. 52vta.4to. párrafo), y que la niña almuerza todos los días a la salida del colegio con él, circunstancia que -agrega- fue reconocida por la madre (ver fs. 155vta., 1er. párrafo).
2- En audiencia el accionado alegó realizar changas en la empresa PRUNDER S.A. por las que percibía entre $ 200 y $ 780 mensuales; en razón de ello ofreció abonar una cuota de $ 300 (ver f. 24/vta.).
Pero luego el apelante dice y prueba (ver fs. 89, 91/93; arts. 375, 384 y 401, cód. proc.) que dejó de trabajar para PRUNDER SA y que ahora sólo realiza changas por su cuenta, al parecer de electricista, albañil, camionero según los dichos no desvirtuados de la testigo L. (ver respuesta 5ta. a f. 105; art. 456, cód. proc.).
No se sabe por qué dejó su trabajo anterior, pero no puede afirmarse -porque no fue probado- que lo sea por haber renunciado para dedicarse a una labor de mayor rentabilidad (ver ésta cámara “Bohmtrok, María Gabriela c/ Ibanoff, Juan Pablo s/ Tenencia-Alimentos-Regimen De Visitas”, sent. del 22/4/2008, Libro: 39, Registro: 92).
En suma, se desconoce cuál es el real ingreso del alimentante, aunque no puede decirse que se trate de persona de fortuna, por habérselo visto bien vestido en algunas fiestas o ver que se moviliza en moto grande y no caminando (únicos datos traídos reveladores del modo de vivir del demandado, ver testimonio de L., respuesta 7ma. fs. 105/vta.).
Sí se corroboró que tiene otra hija de una nueva pareja (ver respuesta de L., a 4ta. preg. f. 105; art. 456, cód. proc.).
Esos son básicamente los datos que tuvo el juzgador de la instancia de origen para fijar la cuota, por cierto nada esclarecedores del cabal ingreso del alimentante.
3- Se ha dicho que: Reconocida la necesidad de la prestación alimentaria, el tema de la carga de la prueba sobre los ingresos del alimentante presenta matices en cuanto a la aplicación de lo dispuesto por el art. 375 del código procesal, dada la necesidad de cooperación del accionado, que se traduce en la carga específica de “explicar” su situación patrimonial, sin circunscribirse a una cerrada negativa, o a la omisión de mayores precisiones o datos por encontrarse en inmejorables condiciones de aportar las circunstancias que se refieren al tema. Ello, da como corolario que la carga probatoria se encuentre, en principio “compartida” (conf. CC0001 AZ 40294 RSI-56-99 I 18-3-1999 “M. c/ D. L. H. s/ Alimentos”, fallo extraído de Juba on line).
Por otra parte, comparto lo manifestado por cierta jurisprudencia en el sentido que la posición negativa en que se coloca el demandado al no indicar expresamente a cuánto ascienden sus ingresos, es rehusar al órgano jurisdiccional la colaboración debida para el logro de la solución que mejor armonice los diversos intereses involucrados, siendo razonable que este ocultamiento no redunde en beneficio de quien lo practica. La conducta procesal es un elemento de convicción judicial, lo que halla su fundamento en la colaboración que los justiciables deben prestar para el dictado de una sentencia justa (arts. 163, 375 y 384 del CPCC) (conf. CC0002 SI 55398 RSI-676-91 I 5-11-1991, L.S. c/ S.W. s/ Alimentos; fallo extraído de base de datos cit. supra).
Por lo demás, la sola escasez de recursos no puede tener virtualidad para relevar sin más al alimentante de su obligación alimentaria, ni tampoco para aliviarla, pues en tal situación a él corresponde arbitrar los medios conducentes a la satisfacción de los deberes adquiridos con el nacimiento de su descendencia, o acreditar la imposibilidad de hacerlo (CATLauquen Civ. y Com., 10-05-88, `S. de C., M.H. c/ C., J. B. s/ Alimentos’, Libro 17, Reg. 45; eadem, 13-2-97, “D., M. C. c/ F., N. s/ Incidente Aumento Cuota Alimentaria”, L. 26, Reg. 9; eadem, 20-4-93, “D’O. de G., E. G. s/ Incidente de alimentos en autos: G., V. T. c/ D’O., E. G. s/ Divorcio Vincular D- 2610″, L. 22, Reg. 42; etc.), lo que se encuentra en las antípodas de perder un trabajo sin explicitar por qué.
Bien, acreditado que el accionado realiza changas que le permiten vivir, aunque no con un elevado nivel de vida (no se ha acreditado que posea bienes de fortuna, vgr. otra casa de su propiedad además de la que fuera asiento del hogar conyugal, ni vehículo, ni se acreditó el valor de la moto en la que se dice verlo andar, ni que realiza gastos que fueran más allá de lo indispensable para vivir), desconociéndose acabadamente cuál fue el nivel de vida previo a la separación, pero teniendo en cuenta que no pudo ser sumamente elevado desde el momento en que sólo pudieron hacerse de una casa que al parecer fue construída por ambos progenitores (ver f. 52vta., 4to. párrafo) siendo que el alimentante está cumpliendo con parte de la cuota en especie a través del otorgamiento de la vivienda donde habita la menor con su madre, teniendo en cuenta las necesidades de la niña, a la par que la progenitora debe también procurarle alimentos (art. 265 del cód. civil), aun cuando le brinde su cuidado personal, estimo equitativo en función de los inacreditados ingresos del alimentante reducir la cuota, aunque no al nivel pretendido por el progenitor.
De tal suerte, teniendo en cuenta la edad de la menor, los gastos alegados en demanda no desconocidos por el padre, el tiempo transcurrido desde el reclamo y esta sentencia (más de un año y medio), el aumento del costo de vida, y la obligación alimentaria paterna que no puede eludirse alegando un magro ingreso que ni siquiera se prueba, estimo equitativo, reducir la cuota alimentaria sólo a la suma de $ 600 mensuales; meritúo en favor de la postura del alimentante que brega por la disminución de la cuota que aporta en especie su parte indivisa de la vivienda para cubrir esta necesidad de su hija y la existencia de nueva descendencia (art. 384, cód. proc.).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- En marzo de 2011 (ver cargo a f. 14 vta. in fine), la alimentista, de 11 años de edad, reclamó una cuota alimentaria mensual de $ 800, “[…] o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producir […]” (f. 12 vta. párrafo 2°).
La sentencia hizo lugar a la pretensión actora y fijó una cuota alimentaria mensual de $ 800, retroactiva a la fecha de la demanda.
¿En qué se basó el fallo?
Lo hizo:
a- en un resumen selectivo y sólo descriptivo de lo acontecido en la audiencia de fs. 24/vta. y de las declaraciones testimoniales de L., y V., sin ninguna clase de apreciación o valoración probatoria (ver f. 136, considerando IV);
b- en la mera alusión, sin más, al dictamen del asesor de incapaces ad hoc (f. 136, considerando V);
c- en la indicación de algunos argumentos (ver considerando VI, fs. 136/vta.), pero sin ponderación alguna acerca de su incidencia sobre el monto final de $ 800: (i) la formación de una familia y el nacimiento de nuevos hijos deben ser tenidos en cuenta; (ii) el tiempo desde la demanda hasta la sentencia y la evolución del costo de vida; (iii) la obligación del padre de arbitrar los medios para satisfacer las obligaciones derivadas del matrimonio y del nacimiento de la prole.
2- Así como nadie puede dar lo que no tiene (nemo dare potest quod non habet; arg. arts. 16 y 3270 cód. civ.), el padre no está obligado a pasar alimentos a su hijo menor de 21 años sólo en función absoluta de las necesidades biológicas o psicológicas de éste, sino además en la medida relativa de la condición y fortuna de aquél (ver f. 11 anteúltimo párrafo; arts. 267 y 265 cód. civ.): si la medida de la condicion y fortuna del padre no permite colmar todas las necesidades del hijo, pues éste podrá reclamar el resto de otros obligados e incluso subsidiaramente del Estado en cuanto correspondiere (v.gr. arts. 271 y 367 cód. civ.; v.gr. arts. 11.1 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y arts. 24.2.c y 27.4 de la Convención de los Derechos del Niño; etc.).
Digo lo anterior para morigerar de algún modo la extrema idea consistente en que el padre, solo, tiene que hacer lo que sea, hasta lo imposible, para proveer todo lo necesario (ver f. 136 vta. párrafo 1°): el padre también tiene derechos, también puede tener otras obligaciones de similar categoría a las del reclamante y, además, hay otros obligados frente al reclamante.
Hay que buscar, entonces, un equilibrio razonable entre todos los intereses involucrados, en función de las circunstancias de cada caso.
3- La alimentista basó fácticamente su pretensión en que el alimentante trabajaba en la empresa “P., C.” y que allí ganaba $ 2000 mensuales promedio (f. 11 vta., ap. B).
Y bien, si todavía en abril de 2011 -v.gr. en ocasión de la audiencia de fs. 24/vta.- G., trabajaba en P. S.A., lo cierto es que dejó de hacerlo allí durante el proceso, más concretamente el 30/6/2011 (ver informes de fs. 89 y 91; atestación de V., resp. a preg. 2, f. 115; arts. 394, 401 y 456 cód. proc.). No se ha probado que hubiera renunciado, como de todos modos tardíamente se lo denuncia recién al contestar el traslado del memorial (ver f. 154 vta. párrafo 2°; arts. 36.4, 375, 266 y 272 cód. proc.). Sea como fuere, no se ha probado que trabajando allí G., hubiera cobrado un promedio de $ 2000 por mes, antes bien, mucho menos (p.ej. $ 780 en febrero de 2011; ver recibos de sueldo de fs. 21/23, no objetados por la parte actora en la audiencia de fs. 24/vta.).
No obstante, al contestar el traslado que, de la contestación de la demanda, el juzgado corrió a la actora a f. 53, ésta -todavía en abril de 2011 mientras G., seguía trabajando para P. S.A.- agregó que el alimentante además realizaba trabajos como carpintero, plomero y albañil (ver. 52 ap. 2). Lejos de rehuir el debate sobre esta novedosa circunstancia -otros trabajos, además de P. S.A.- recién introducida al proceso al contestarse el traslado de la contestación de la demanda, y no sustanciada en ese momento con el alimentante, éste, ahora, se apoya en ella -entonces, admitiéndola- al expresar agravios en segunda instancia (ver f. 149 vta. párrafo 2°), para pretender la reducción del monto de la cuota determinada por el juzgado.
Así, sin fisura del principio de congruencia y en virtud de un hecho sobreviniente admitido por el accionado, para mejor proveer puede hacerse mérito de las “changas” realizadas por G., al menos luego de dejar de trabajar para P. S.A. (arts. 34.4, 36.2, 163.6 párrafo 2° y 421 cód. proc.). Por otro lado, esas changas se encuentran además corroboradas por las declaraciones testificales (L., resp. a preg. 5, f. 105; V., resp. a preg. 2, f. 115; art. 456 cód. proc.).
4- Si bien no se sabe qué ingresos puedan reportarle a G., las changas referidas en 3-, la falta de prueba no es algo de lo que el nombrado pueda extraer ninguna ventaja (ver fs. 150 vta. anteúltimo párrafo y 151 párrafo 3°), habida cuenta que nadie está en mejor situación que él para informar minuciosamente sobre eso.
Antes bien, el comportamiento procesal parco, evasivo o reticente del accionado, que por el contrario debía hablar sobre el punto y debía hacerlo claramente, vale como indicio en su contra (arg. arts. 34.5.d, 163.5 párrafo 2° y 384 cód. proc.).
Pero ese indicio no puede ser sumado a la insuficiente declaración de L., para elaborar alguna clase de convicción, pues la testigo, que desconoce los ingresos de G., juzga que “mal no le debe ir”, basando ese, su juicio, en generalizaciones (siempre, nunca) y apreciaciones sujetivas (grande, muy bien): que anda “siempre” en moto “grande”, que “nunca” lo ha visto caminando, que “siempre” anda “muy bien” vestido y que alguna vez lo ha visto en alguna fiesta, no son datos que permitan contribuir a inferir inequívocamente la condición económica del alimentante (resp. a preg. 7 de f. 14, a f. 105; arts. 163.5 párrafo 2°, 384 y 456 cód. proc.).
5- Otro dato en contra de G., es que no se ha probado que, con su nueva familia, habite en una casa alquilada como lo afirmó a f. 40 vta. último párrafo y fuera negado a f. 52 vta. párrafo 3°.
Es más, no parece del todo verosímil que tuviera que alquilar si es cierto que, como lo ha atestiguado “su” testigo V., (f. 41 vta. ap. c.2), habita en una edificación erigida en el fondo de un inmueble perteneciente a su padre (resp. a preg. 4, a f. 115; arts. 384 y 456 cód. proc.).
Entonces no se puede tener por cierto que ni G., ni su pareja tengan que solventar un alquiler mensual de $ 500, ver f. 41 párrafo 1°), recursos que tienen que entenderse disponibles para otros menesteres del nuevo grupo familiar, sea provenientes de G., -que entonces los podría aplicar al pago de alimentos a favor de la accionante- o sea provenientes de su pareja -que entonces aliviarían el aporte de G., respecto de su nuevo grupo familiar y le permitirían dispensar esos recursos para aplicarlos al pago de alimentos a favor de la accionante-.
6- Si los aspectos analizados en 4- y en 5- confieren algún sustento a la pretensión actora, hay otros que más enfáticamente le restan peso.
Veamos.
a- Por de pronto, no se ha acreditado que G., tenga vehículos a su nombre (ver informe a fs. 107/108); que, como lo ha atestiguado L., “siempre” ande en una moto “grande” (resp. a preg. 7, f. 105) puede ser solitario indicio de propiedad sobre algún rodado, pero no alcanza para al menos construir presunción de propiedad sobre ningún rodado en particular (art. 163.5 párrafo 2° cód. proc.).
b- La casa en la que vive la menor, por lo menos pertenece en copropiedad a G., tal como lo ha terminado reconociendo la madre de aquélla pese a una inicial versión diferente (ver fs. 11 vta. ap. C párrafo 2°, 41 párrafo 2° y 52 vta. ap. 2 anteúltimo parrafo; ver también atestación de L., resp. a preg. 6, a f. 105).
Si, como lo ha preconizado la accionante, “[…] el rubro vivienda es uno de los más significativos desde el punto de vista pecuniario, […]” (sic, f. 11 vta. anteúltimo párrafo), si resulta que el demandado es quien -al menos en la medida de su copropiedad- ya cubre ese rubro al permitir que la menor alimentista y su madre vivan allí, y si el reclamo de $ 800 se hizo sobre la base de considerar que esa vivienda no era proporcionada por G., sino por la actual pareja de la madre de la menor alimentista (ver f. 11 vta. antepenúltimo párrafo), queda claro que queda desmerecido en buena medida ese reclamo de $ 800, pues, si el concepto de habitación está incluido dentro del sentido amplio de “alimentos” (art. 267 cód. civ.), una parte de esa cifra no puede no entenderse cubierta por la vivienda que sí aporta G., (art. 384 cód. proc.).
c- Ha quedado admitido, además, que, al menos desde la notificación de la demanda, la menor alimentista almuerza casi todos los días hábiles con su padre (ver fs. 40 vta. párrafo 2° y 52 vta. párrafo 2°), lo cual implica asumir una importante medida del rubro “alimentación” interpretado en estricto sentido.
d- Si es cierto que la actual pareja de la madre de la menor alimentista “[…] es quien cumple actualmente con el sostén de la familia, […]” (sic, f. 52 vta. párrafo 4°), entonces resulta que, al vivir en la casa aportada en parte por G., está bien que, aunque sin obligación legal pero por equidad, parte de ese sostén se considere aportado por la pareja de la madre a favor de la menor alimentista, al menos en la medida en que la pareja de la madre no tiene que pagar habitación por facilitársela indirectamente G., (ver f. 149 vta. párrafo 3°; art. 16 cód. civ.; art. 171 Const.Pcia.Bs.As.).
e- El alimentante no está solo, ha formado una nueva familia, que también en forma concurrente debe sostener lo cual debilita su potencia pecuniaria para enfrentar los alimentos a favor de la accionante, como lo ha considerado el juzgado a f. 136.VI y lo ha refrescado el apelante en su memorial (ver v.gr. fs. 150 vta. párrafo 1° y 151 párrafo 3°), sin suscitar ningún puntual y eventual reproche o consideración de la parte actora (ver fs. 154/156; art. 384 cód. proc.).
7- Las menciones de f. 150 anteúltimo párrafo (memorial) y de f. 155 vta. párrafo 3° (contestación del traslado del memorial), empujan a destramar si existe o no existe confesión ficta del accionado, haciendo hincapié en el pliego hoy glosado a f. 101 bis según lo ordenado a fs. 170.
Creo que no existe tal confesión ficta, por varias razones:
a- el pliego no está firmado, de modo que es jurídicamente inexistente (arg. art. 1012 cód. civ.; arts. 118.3 y 56 cód. proc.);
b- la audiencia confesional, aunque postergada por pedido de los abogados patrocinantes de ambas partes (fs. 82, 99, 102 y 116.2), luego de haberse dispuesto su postergación no fue notificada por cédula al absolvente (ver fs. art. 135.2 cód.proc.);
c- la parte actora parece haber desistido implícitamente de la absolución de posiciones del demandado, o al menos evidenció un total desinterés sobre su producción, cuando, al ser advertida antes de sentenciar acerca de su falta, no la instó (ver fs. 126. II, 127, 130, 131 y 133 vta. III).
8- La canasta básica total representa una suma de dinero que toma en cuenta los requerimientos alimentarios y de bienes y servicios no alimentarios elementales (ver www.indec.gov.ar).
Desde ese abordaje, cuando en abril de 2011 se reclamó una cantidad de $ 800 por mes, la canasta básica total para una niña de 11 o 12 años equivalía a $ 306,10; esta cantidad surge de multiplicar la canasta básica total para un adulto ($ 419,30) por un coeficiente igual a 0,73% resultante de una tabla de equivalencias de necesidades energéticas entre adultos y niñas de diferentes edades (ver www.indec.gov.ar).
Esa cantidad, $ 306,10, a su vez equivalía al 13,31% del salario mínimo, vital y móvil vigente en abril de 2011, que ascendía a $ 2.300 (ver Res. N° 2/11 y 3/11 del CNEPYSMVYM, en BO 30/8/11 y 19/9/11, cits. en www.estudioeic.com.ar).
9- En fin, apreciando, valorando y ponderando todas las alternativas analizadas hasta aquí, concluyo que la cuota alimentaria debería ser fijada en una cantidad menor que la reclamada en demanda (ver considerando 6-), pero, en pos de un relativo equilibrio, lo examinado en los considerandos 4- y 5- debiera llevar a establecer una cifra mayor que la mera canasta básica total para una niña de 11 o 12 años, pareciéndome prudente y equitativa una cantidad aproximadamente un 50% por ciento mayor que esa canasta, equivalente al 20% del salario, mínimo, vital y móvil, lo cual, en definitiva, coloca concretamente el quantum de la cuota alimentaria en la suma de $ 460 (arts. 165, 384 y 641 párrafo 2° cód. proc.).
10- Aunque ha triunfado el apelante, considero que las costas de segunda instancia deben ser fijadas a su cargo, como es principio reiterado en esta materia, para no resentir el poder adquisitivo de la pensión alimentaria (arg. arts. 267 y 375 cód. civ.).
VOTO QUE SÍ.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en segundo término.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde, por unanimidad, estimar la apelación de f. 140 contra la sentencia de fs. 135/137 y, consecuentemente, fijar, por mayoría, en $ 460 el importe de la cuota alimentaria a favor de J. A. G., y a cargo de C. D. G.; con costas en cámara como se ha indicado en el considerando 10- y con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (art. 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Por unanimidad, estimar la apelación de f. 140 contra la sentencia de fs. 135/137 y, consecuentemente, fijar, por mayoría, en $ 460 el importe de la cuota alimentaria a favor de J. A. G., y a cargo de C. D. G.; con costas en cámara como se ha indicado en el considerando 10- y con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
Silvia Ethel Scelzo
Jueza
Toribio E. Sosa
Juez
Carlos A. Lettieri
Juez
María Fernanda Ripa
Secretaría