14-11-12

 

 

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                          

Juzgado de origen: Juzgado de Familia Nº 1

                                                                                 

Libro: 43- / Registro: 415

                                                                                 

Autos: “ANDREANI MIRTA ALICIA  C/ OBRA SOCIAL LA PEQUEÑA FAMILIA S/AMPARO(263)”

Expte.: -88426-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los catorce  días del mes de noviembre de dos mil doce, se reúnen en  Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,  Silvia  E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri,  para  dictar  sentencia  en  los autos “ANDREANI MIRTA ALICIA  C/ OBRA SOCIAL LA PEQUEÑA FAMILIA S/AMPARO(263)” (expte. nro. -88426-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 98, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿es   procedente   la   apelación  de  fs. 73/76 vta. contra la resolución de fs. 71/72 vta.?.

SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

                   1- Como medida cautelar a fs. 62/vta. el demandante solicitó que la demandada le proveyera la asistencia de enfermería durante las 24 horas del día y un aspirador de secreciones con motor.

                   El juzgado  requirió que la solicitud fuera fundada en los hechos y en el derecho (f. 63 in fine), lo cual hizo que el accionante presentara el escrito de fs. 67/70;  finalmente, fue otorgada  la medida cautelar solicitada (fs. 71 vta./72 vta.).

                   Apeló la demandada (fs. 73/76 vta.).

 

                   2- En la misma resolución en que hizo lugar al pedido de medida cautelar, el juzgado se declaró incompetente, lo cual no obsta a la competencia de esta cámara para resolver la apelación contra esa medida, atento lo reglado en el art. 38 de la ley 5827.

                   Es que la sentencia del juzgado vale como acto procesal sujeto a la condición -en el caso, condición resolutoria, atento el efecto devolutivo dispuesto a f. 81- de que llegue a alcanzarse una solución diversa por el tribunal ad quem: si el fallo fuera confirmado  -es decir, si la condición  no se cumple-  el derecho en él reconocido queda adquirido como si nunca hubiere habido tal condición, y,  si fuera revocado -o sea, si la condición se cumple-, queda perdido como si nunca hubiera existido (arts. 553 y sgtes. cód. civ.;  ver  SCBA, Ac 34676 S 8-9-1987, Juez NEGRI (OP) CARATULA: Torchio, Ernesto y otra c/ Ruiz, José s/ Cobro hipotecario ANULADA: Sentencia anulada por C.S.N. publicada en JA 1992 IV, 569. Nueva sentencia S.C.B.A. del 7-9-93. PUBLICACIONES: AyS 1987-III-531 MAG. VOTANTES: Negri – San Martin – Mercader – Cavagna Martinez – Laborde – Vivanco – Salas – Rodriguez Villar – Ghione; SCBA, Ac 42226 S 29-5-1990, Juez LABORDE (MA) CARATULA: Medo, Víctor c/ Aureano, José s/ Cobro ejecutivo PUBLICACIONES: AyS 1990-II-288 MAG. VOTANTES: Laborde – Mercader – Negri – Salas – San Martín – Rodríguez Villar;  SCBA, Ac 42440 S 7-8-1990, Juez LABORDE (SD) CARATULA: Buonamasa de Burei, Stella Maris y otro c/ Club Atlético Sefaradí Argentino s/ Cobro honorarios y daños y perjuicios PUBLICACIONES: DJBA 1991-140, 84 – AyS 1990-II-808 MAG. VOTANTES: Laborde – Negri – Mercader – Rodríguez Villar – Salas; SCBA, Ac 34676 S 7-9-1993, Juez PISANO (SD) CARATULA: Torchio, Ernesto y otra c/ Ruiz, José OBS. DEL FALLO: Nueva sentencia S.C.B.A.. Anterior del 8-9-87 anulada por C.S.N.. s/ Cobro hipotecario ANULADA: Sentencia revocada parcialmente por C.S.N.. Nueva sentencia S.C.B.A. del 10-6-97. MAG. VOTANTES: Pisano – Rezzónico – Roncoroni – Vásquez – Delbés;  SCBA, AC 63225 S 29-12-1998, Juez DE LAZZARI (SD) CARATULA: Fisco de la Provincia de Bs. As. c/ Curtarsa, Curtiembre Argentina S.A.I. y C. s/ Apremio PUBLICACIONES: DJBA 156, 132; AyS 1998 VI, 611 MAG. VOTANTES: de Lázzari- Pettigiani – Hitters – San Martín – Laborde;  SCBA, Ac 68598 S 7-6-2000, Juez LABORDE (SD) CARATULA: Blanc, Lucrecia Edith y otros c/ Expreso Quilmes S.A. y otro s/ Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Laborde – de Lázzari – Pettigiani – Pisano – Hitters; SCBA, Ac 90448 S 29-8-2007, Juez RONCORONI (SD) CARATULA: C., J. c/ G., A. s/ Filiación MAG. VOTANTES: Roncoroni – Pettigiani – Kogan – Genoud – Hitters; cits. en JUBA online).

                   Entonces, si el acto sujeto a condición (medida cautelar)  ha sido aportado por el juzgado, para cerrar herméticamente la confección de ese acto se justifica que -recurso idóneo mediante-  la ocurrencia o no de la condición tenga que ser analizada  por el  órgano revisor competente dentro de la misma jurisdicción, hecho lo cual recién puede la causa ser remitida, a todos los demás  efectos pertinentes, a la jurisdicción reputada competente.

                   Ad omnem eventum, ninguna de las partes se opuso a la competencia de esta Cámara local en orden a la resolución de la apelación pendiente.

 

                   3-  Ingresando ya en la apelación, noto que, pese a su aparente amplitud, lo único que cuestiona la recurrente en sus agravios es la cantidad de horas diarias  de enfermería ordenadas por el juzgado.

Por congruencia, a ese ítem ceñiré, entonces,  mis siguientes apreciaciones (arts. 34.4, 266 y 272 cód. proc.).

 

                   4-  Y bien, es cierto que el objeto de la medida cautelar dispuesta coincide con el objeto de la pretensión de amparo, de manera que, más que asegurar ahora el cumplimiento de una futura sentencia, esa medida consiste en un adelantamiento jurisdiccional:  se otorga ahora lo que recién debería conseguirse en una sentencia estimatoria por venir.

                   Desde esa perspectiva, la medida dispuesta es más que simplemente cautelar, es anticipatoria o  cautelar material (MORELLO, AUGUSTO M. “La cautela material”, en Jurisprudencia  Argentina 1992-IV-314; MORELLO, AUGUSTO M. “Anticipación de la tutela”, Ed. LEP, La Plata, 1996; BERIZONCE, ROBERTO O. “Tutela anticipada y definitoria”,  en  Jurisprudencia Argentina 1996-IV-748; PEYRANO, JORGE W. “La tutela de urgencia en general y  la  tutela  anticipatoria en particular”, El Derecho t. 163, pág. 788; DE  LOS  SANTOS, MABEL A. “Resoluciones anticipatorias y medidas  autosatisfactivas”, Jurisprudencia Argentina del 22/10/97; DE LOS SANTOS, MABEL A. “La medida cautelar innovativa y el anticipo de la sentencia: su ubicación entre los llamados “procesos urgentes”", en Jurisprudencia Argentina 1996-I-634; etc).

                   A partir de ese encuadre  puede seguirse la exigencia de requisitos más severos  que para una mera medida precautoria (cfme. autores cits.).

                   ¿Concurren esos requisitos más severos en el caso?

                   Veamos.

                   La demandada no ha objetado en absoluto el grave padecimiento de salud del amparista, antes bien lealmente lo ha  admitido en toda su magnitud (v.gr. ver f. 54 vta. ap. V párrafo 2°).

                   Y, aunque la accionada sí ha cuestionado la autenticidad y el valor probatorio del resumen de historia clínica atribuido al Dr. Marcelo Tau (ver fs. 10 y 54 vta. IV), nada ha dicho puntual, clara y concretamente respecto de la historia clínica firmada por el Dr. Carlos J. García (ver fs. 8 y 9), siendo que ha reconocido que éste es el médico tratante del actor (f. 55 párrafo 4°), a quien ha considerado un interlocutor en este asunto (f. 55 vta. párrafo 3°). Es dable creer, entonces, que ese documento está dotado de un importante poder de convicción (arts. 354.1 y 384 cód. proc.).

                   El Dr. García,  profesional legitimado por la obra social como interlocutor válido y cuyo dictamen no ha sido observado, en su historia clínica de f. 9 ha indicado “Internación domiciliaria con vigilancia extricta de Enfermería las 24 horas.” (sic), sin que exista ninguna evidencia que, por el momento, contradiga de alguna forma esa indicación; en este cuadrante, destaco que no se ha alcanzado a  producir aún ninguna prueba tendiente a acreditar las alegadas conversaciones mantenidas entre el auditor médico de la obra social y el Dr. García, en cuyo transcurso éste -según la demandada-  habría reconocido que no es necesario un control permanente de enfermería (ver f. 55 vta. párrafo 3°).

                   Por lo demás, la accionada enfatiza que nunca negó la solicitud de enfermería las 24 hs., sino que nada más se opuso a que esa atención sea efectuada por una misma persona -Andrea Soledad Cabrera-  tal como lo apetecerían los padres del accionante (f. 55 último párrafo).

 

                   5- Según lo desarrollado en  el considerando 4-, a partir de la grave enfermedad del amparista y del propio comportamiento procesal de la accionada,  sin prueba en contrario a la vista,  puede tenerse por acreditada tanto la fuerte probabilidad acerca del derecho que se manda proteger  por la medida anticipatoria ordenada por el juzgado, como el peligro de perjuicio irreparable en la demora si esa medida no fuera implementada desde ahora (arg. arts. 199, 230, 232 y concs. cód. proc.).

                   En cuanto a contracautela, el amparista se encuentra eximido de prestarla toda vez que actúa con beneficio provisional de litigar sin gastos (arg. art. 200.2 cód. proc.), pues  ya lo ha solicitado en la demanda más allá del modo en que, desde luego sin rechazarlo,  lo hubiera dispuesto tramitar el juzgado (art. 83 cód. proc.; ver fs. 17 vta. in fine  y sgtes. y f. 21.III).

                   VOTO QUE NO.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

                   En la medida de los agravios corresponde desestimar la apelación de fs. 73/76 vta. contra la resolución de fs. 71/72 vta., con imposición de costas a la demandada vencida y diferimiento -con eventual deferimiento-  de la regulación de honorarios (arts. 6.1 cód. proc. y 31 d-ley 8904/77).

                   TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

             Desestimar la apelación de fs. 73/76 vta. contra la resolución de fs. 71/72 vta., con imposición de costas a la demandada vencida y diferimiento -con eventual deferimiento-  de la regulación de honorarios.

            Regístrese.  Notifíquese con carácter de urgente (arts. 135.12  CPCC y 182 Ac. 3397/08 de la SCBA). Hecho, devuélvase.

 

                                          Silvia Ethel Scelzo

                                                           Jueza

 

 

 

 

 

 

Toribio E. Sosa

           Juez

                                                              Carlos A. Lettieri

                                                            Juez

 

     María Fernanda Ripa

             Secretaría

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